İtirazen şikâyet başvurusunda ilk şikâyet dilekçesinde yer almayan iddialar incelenebilir mi (KİK)

Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından yapılan 2021/574740 ihale kayıt numaralı “Manuel Otomatik/ Robotik Sistem Kemoterapi İlaç Hazırlama ve Uygulama” ihalesine ilişkin olarak Korulu Grup Sağlık Hizm. İnş. Taah. Maktem. San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 05.01.2022 tarihli ve 2022/UH.II-12 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Korulu Grup Sağlık Hizm. İnş. Taah. Mak. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesinin 16.03.2022 tarihli ve E:2022/290, K:2022/624 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine söz konusu Mahkeme kararına yönelik yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21.12.2022 tarihli ve E:2022/2313, K:2022/4916 sayılı kararında “Hukuki Değerlendirme:

…

2)Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 2. iddianın süre yönünden reddi bakımından davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesine gelince;

Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı; öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların Kurum tarafından incelenmesinin gerektiği, başka bir anlatımla, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların şikâyet başvurusunda ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Davacı tarafından 25/11/2021 tarihinde idareye özetle, “ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından, ihalede teklif edilen ürününün Teknik Şartname’de istenen kriterlere ve teknik özelliklere uygun olmadığı” iddiasıyla şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bu başvurunun idare tarafından reddedilmesi üzerine, davacı tarafından özetle, “(1) “ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından, ihalede teklif edilen ürününün Teknik Şartname’de istenen kriterlere ve teknik özelliklere uygun olmadığı; (2) Oncosem firması tarafından ihaleye katılım sürecinde verilmesi gerekli belgelerin verilmediği” iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Davacının 25/11/2021 tarihli şikâyet başvurusunun idarenin 02/12/2021 tarihli işlemi ile reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usûl kurallarına uygun olarak 09/12/2021 tarihinde (süresi içerisinde) itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusunda ileri sürülmemiş olsa dahi itirazen şikâyet başvurusunda yer alan hususların Kurulca incelenmesi gerektiği, davacı tarafından açıkça itirazen şikâyet dilekçesinde, “Oncosem firması tarafından ihaleye katılım sürecinde verilmesi gerekli belgelerin verilmediği” hususunun ileri sürüldüğü göz önüne alındığında, dava konusu Kurul kararının, itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 2. iddia bakımından başvurunun süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle temyize konu Mahkeme kararının, 1’inci iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına, 2’nci iddianın süre yönünden reddi bakımından davanın reddine ilişkin kısmının bozulmasına, bu kısım bakımından dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 05.01.2022 tarihli ve 2022/UH.II-12 sayılı kararının başvuru sahibinin 2’nci iddiası ile ilgili değerlendirmeleri içeren kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 2’nciiddiasının esasının incelenmesine geçilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.