İtirazen şikayet başvurusunda şikayet aşamasında belirtilmeyen iddialar incelenebilir mi (KİK)

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 26. Bölge Müdürlüğü tarafından 24.01.2017 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2016/590329 ihale kayıt numaralı “Yeni Yusufeli İlçesi İçmesuyu İsale Hattı” ihalesine ilişkin olarak Maz İnş. Taah. Petr. Nak. Tur. İşl. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Öztaş İnş. Malz. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 28.02.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.03.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 09.03.2017 tarih ve 14232 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.03.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 05.04.2017 tarihli ve 2017/UY.II-998 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı Maz İnş. Taah. Petr. Nak. Tur. İşl. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Öztaş İnş. Malz. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 12. İdare Mahkemesinin 14.07.2017 tarihli ve E:2017/1309, K:2017/2099 sayılı kararında “…Dava konusu olayda; davacı şirketlerin itirazen şikâyete konu ettiği her bir iddiasının ayrı ayrı değerlendirilmesi sonucunda;

1.İddia yönünden;

1. Bu iddia içerisindeki, “İhale üzerinde bırakılan isteklinin hem yeterlik kriterini sağlayacak hem de benzer iş puanı alacak iki ayrı iş deneyim belgesinin bulunmadığı, içerisinde isale hattı bulunan iş deneyim belgesinin kapsamındaki benzer işlerin toplamının teklif edilen bedelin %50 sini sağlamasının ve anılan isteklinin 5 puan almasının mümkün olmadığı, doğrusal orantı yapıldığında benzer işler kapsamındaki işlerden en fazla 4,1 puan alabileceği” yönündeki kısım incelendiğinde;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri kurala bağlanmıştır.

Anılan Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrasında, “Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler.” kuralı yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların Şekil Unsurları” başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında, “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7. maddesinin dördüncü fıkrasında, “Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması, bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz” hükmü yer almakta olup, bu hükümle, idari yargı mercilerine bireysel işlemlerin yargısal denetiminde, bu işlemlerin dayanağı ikincil nitelikteki düzenleyici işlemleri ihmal etme yetkisi tanınmıştır. Bu kapsamda Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrası hükmünü daraltması nedeniyle dayanağı kanuna aykırı olan İhalelere Karşı Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrası hükmünün ihmal edilerek Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılmayacağı, Kanun’da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu olayda; dava konusu işlemde, davacıların “İhale üzerinde bırakılan isteklinin hem yeterlik kriterini sağlayacak hem de benzer iş puanı alacak iki ayrı iş deneyim belgesinin bulunmadığı, içerisinde isale hattı bulunan iş deneyim belgesinin kapsamındaki benzer işlerin toplamının teklif edilen bedelin %50’sini sağlamasının ve anılan isteklinin 5 puan almasının mümkün olmadığı, doğrusal orantı yapıldığında benzer işler kapsamındaki işlerden en fazla 4,1 puan alabileceği” yönündeki iddialarına ilişkin olarak, söz konusu iddiaların idareye yapılan şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçede yer almadığından bahisle bu yönüyle uygun bulunmadığı belirtilmiş ise de 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ancak dava konusu Kurul kararında davacının söz konusu iddiasının esastan değerlendirilmesi gerekirken esası hakkında karar verilmeyerek reddedildiğinden, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamıştır.

2. Bu iddia içerisindeki, “Tarafımıza tebliğ edilen ihale komisyon kararında İdari Şartname’nin 35’inci maddesi gereği firmaların almış oldukları puanların toplamında aritmetik hata yapıldığı görülmektedir. İhale uhdesinde kaldığı belirtilen iş ortaklığının aldığı puan 50+34+5=89 olması gerekirken toplamı 90 olarak yazılmıştır.” yönündeki kısma gelince;

…

İhaleyi yapan idare tarafından söz konusu iddiaya ilişkin olarak yapılan şikâyet başvurusuna verilen cevabi yazıda, ihale komisyon kararında Hmc Yapı A.Ş. – Ispartakule Yapı Mehmet Aksekili İş Ortaklığının iş kalemleri bazında teklif nitelik puanının (İŞBTFNP) sehven 34 olarak yazıldığı, ancak ihale komisyonu kararı altlığını teşkil eden teklif fiyatı puanlamasının (TFP) ilgili kısmında isteklinin iş kalemleri bazında teklif nitelik puanının 35 olduğu, ihale komisyon kararında Hmc Yapı A.Ş. – Ispartakule Yapı Mehmet Aksekili İş Ortaklığının toplam puanının doğru hesaplandığı ve doğru yazıldığı ifade edilerek şikâyet başvurusu reddedilmiştir.

Davacılar tarafından idareye sunulan şikâyet başvuru dilekçesinde anılan hususa ilişkin olarak yer alan iddialarıyla sınırlı olarak ihale komisyonu kararına dayanak teşkil eden ve ihale komisyonu tarafından hazırlanan “Teklif Fiyat Puanlaması” tutanağı incelendiğinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Hmc Yapı A.Ş. – Ispartakule Yapı Mehmet Aksekili İş Ortaklığı aşırı düşük teklif sorgulamasından sonra geçerli en düşük teklif fiyatı sahibi olduğundan teklif fiyatı puanının 50, iş kalemleri bazında teklif nitelik puanının (ÎŞBTFNP) 35 ve teknik değer nitelik puanının (TDNP) da 5 olduğu görülmüş olup toplam puanının 90 olduğu anlaşılmıştır.

İhaleyi yapan idarece şikâyet başvurusuna verilen cevabi yazıdan da anlaşıldığı üzere, ihale komisyonu kararında bahse konu puanın idarece sehven yazıldığı anlaşıldığından, bu iddia geçerli bulunmamıştır.

2. İddia yönünden;

3. Bu iddia içerisindeki, “Resmi kurum ve kuruluşlarca yayımlanan birim fiyatlar kapsamında yer alan taşıma formüllerinin taşınacak malzemenin vasfına ve taşıma mesafesine göre farklılık gösterdiği, her bir birim fiyat analizinde nakliye hesabı yapılması gereken girdinin cins ve taşıma mesafesine göre nakliye formülünün tarifinde yer alan şartlara göre belirlenmesinin mümkün olduğu, hangi formülün kullanılacağı hususunda herhangi bir belirsizliğin olmadığı, taşınacak olan malzeme ve taşıma mesafesine göre DSİ Genel Müdürlüğünce yayımlanan birim fiyatlar kapsamında yer alan 07.005 ve 07.006/K poz numaralı taşıma formüllerinin taşınan malzemenin cins ve taşıma mesafesine uygun olanının kullanılacağı hususunda herhangi bir tereddüdün bulunmadığı, aşırı düşük teklif sorgulamasında nakliye formülünün verilmemiş olmasının fiyat teklifi ile açıklama yapılmasına gerekçe sayılması halinde işin fen ve mühendislik kurallarına göre belirlenen hesap yöntemlerine göre maliyet açıklaması yapması mümkün olamayacak olan isteklilere açıklama yapılması için zemin oluşturacağı, fen ve sanat kurallarına uygun hareket eden isteklilere karşı haksız avantajlı durum oluşturacağı, ihale dokümanı içerisinde verilen projeler incelendiğinde, projelerde verilen mesafelere göre nakliye formülü kullanılarak yapılacak açıklamada ihale üzerinde bırakılan isteklinin fiyatının mevzuata uygun olarak açıklanmasının mümkün olmadığı, anılan isteklinin açıklamasındaki nakliyeler incelendiğinde mesafelerin tutturulması amacıyla nakliye mesafelerinin düşürüldüğü, istekli tarafından yapılan açıklamadaki nakliye mesafeleri ile yaklaşık maliyetteki mesafelerin uyumlu olmadığı,

İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunmuş olduğu analizlerde amortisman, sermaye, faiz, bakım, onarım gibi bir çok bileşenden oluşan makine girdilerinin yeni makine bedeli olan (A) katsayısı ile çarpılması gerekirken kendi malı olan kullanılmış araçların amortisman defterindeki kaydi değeriyle hesap yapmalarının mevzuata aykırı olduğu, analizlerde birçok bileşenden oluşan makine katsayısının çarpanı olan (A)’nın yeni makinenin satın alma bedeli olduğu, kullanım ömrü, amortisman süresi, yedek parça, tamir-bakım ücreti gibi bileşenlerin değerlerinin de bu kabul üzerine yeni makinenin bedeli üzerinden hesaplandığı dikkate alındığında, amortisman süresi, yedek parça ve tamir-bakım ücreti gibi bileşenlerin tümünde Çevre ve Şehircilik Bakanlığı makine analizlerindeki katsayıların aynen kullanılabilmesi için (A) değerinin sadece yeni makinenin satın alma bedeli olmasının zorunlu olduğu, sorgulamaya tabi tutulan iş kalemleri kapsamında yer alan 03,501, 03.508, 03.511, 03.512, vb. iş makine analizlerinde makinenin zati bedeli için yeni makine fiyatı baz alınması gerekirken amortisman defterinde yer alan kaydi değeriyle veya ikinci el makine satış bedeli esas alınmak suretiyle yeni makine bedeli yerine kullanılmış makine bedeline göre hesap yapılarak makine katsayılarında amortisman dışındaki girdilerin maliyetini de düşük hesaplama yoluna giden her iki isteklinin açıklamalarının reddedilmesi gerektiği,

Analizlerde kullanılan makinelerin özelliklerinin birim fiyat tariflerindeki özellikleri karşılamadığı, aşırı düşük teklif kapsamında sorgulamaya tabi tutulan makine rayiçlerinde makinenin asgari güç, kapasite değerleri ile teknik özelliklerine yer verildiği, analizlerde kullanılan kendi malı olan makinelerin de bu teknik özellik ve kapasitede olması gerektiği, noter tespit tutanağı ya da ruhsat bilgilerinin bu verileri içermesinin söz konusu olmadığı, her bir araç için teknik bilgilerin tümünü içeren varsa araç projesi ya da yetkili satıcı/servis beyanı vb. belgelerin sunulması ve sunulan belgelerin de mevzuatta düzenlenen belgelerin sunuluş şekline uygun olması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin analizlerde kullandığı araçlara dair belgelerin araçların teknik kapasitelerini tevsik etmeye yeterli olmadığı ve belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunulmadığı,

İş kalemlerinin bütününe fiyat teklifi alınarak açıklama yapılmasının mevzuata aykırı olduğu, ihale konusu iş kapsamında sorgulamaya tabi iş kalemleri kapsamında birden fazla iş kaleminden oluşan iş kalemleri bulunduğundan bu iş kalemlerinde kendisi tek başına iş kalemi niteliğinde olan girdiler için resmi birim fiyatların kullanılması veya alt analiz yapılarak açıklama yapılması gerekirken işin bütününü kapsayacak şekilde fiyat teklifi alınarak açıklama yapılmasının mevzuata aykırı olduğu, bu şekilde yapılan açıklamalarda işçilik, malzeme, vb. girdilerin tutarı belli olmadığından alınan fiyat tekliflerinin analiz gibi değerlendirilmesinin de mevzuata aykırı olduğu, tek başına kendisinin resmi birim fiyatı ve analizi bulunan girdiler için fiyat teklifi ile açıklama yapılasının mevzuata uygun olmadığı,

Malzeme fiyat tekliflerinde nakliye bedellerinin ayrıca gösterilmediği, resmi analizlerde malzeme girdilerinin fabrikada, depoda veya iş başında diye teslim şekillerinin bulunduğu, alınan fiyat tekliflerinde şantiye teslimi fiyat alınmadıkça ayrıca nakliye maliyetinin hesaplanması gerektiği, şantiye teslim nakliye dahil fiyat teklifi alınanlarda ise malzeme ve nakline ait bedellerin ayrı ayrı gösterilmesi gerektiği, aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülen isteklinin başta çimento olmak üzere analizlerde kullanılan girdiler için alınan fiyat tekliflerinin analizlerdeki teslim şartına uygun olmadığı, piyasa şartlarında temini mümkün olmayan birim fiyatlarla muhasebe kayıtlarıyla da uyumlu olmayan fiyat teklifi alındığı, fiyat teklifine esas belgelerin istenilerek bu durumun tespit edilip açıklamaların reddedilmesi gerektiği “yönündeki kısım incelendiğinde;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri kurala bağlanmıştır.

Anılan Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrasında, “Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler.” kuralı yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların Şekil Unsurları” başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında, “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7. maddesinin dördüncü fıkrasında, “Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması, bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz” hükmü yer almakta olup, bu hükümle, idari yargı mercilerine bireysel işlemlerin yargısal denetiminde, bu işlemlerin dayanağı ikincil nitelikteki düzenleyici işlemleri ihmal etme yetkisi tanınmıştır. Bu kapsamda Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrası hükmünü daraltması nedeniyle dayanağı kanuna aykırı olan İhalelere Karşı Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrası hükmünün ihmal edilerek Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinin lafzımdan, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun’da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu olayda; dava konusu işlemde, davacıların açık olarak yukarıda belirtilen iddialarına ilişkin olarak, söz konusu iddiaların idareye yapılan şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçede yer almadığından bahisle bu yönüyle uygun bulunmadığı belirtilmiş ise de 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ancak dava konusu Kurul kararında davacının söz konusu iddiasının esastan değerlendirilmesi gerekirken esası hakkında karar verilmeyerek reddedildiğinden, dava konusu Kurul kararının bu kısmında da hukuka uygunluk bulunmamıştır.

4. Bu iddia içerisindeki, “İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük, teklif açıklamasının 4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45’inci maddesinde yer alan düzenlemelere aykırı olduğu, aşırı düşük teklif açıklamasının reddinin gerektiği, ihalenin anılan istekli üzerinde bırakılmasının açıkça mevzuata aykırı olduğu, idarece açıklama istenilen YYİİH-01, YYİİH-07, YYİİH-İ3, YYİİH-21 nolu iş kalemleri için yapılan açıklamaların Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45’inci maddesinde öngörülen kriterlere uygun olmadığı;” yönündeki kısma gelince;

…

İdare tarafından teklifi sınır değerin (25.743.805,25 TL) altında kalan tek istekli olan Hmc Yapı A.Ş. – Ispartakule Yapı Mehmet Aksekili İş Ortaklığından 25/01/2017 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen yazıyla idare tarafından hazırlanan “YYİİH-01: 0250 mm Anma Çapında (e=4 mm) Spiral Kaynaklı Çelik Borular (St 44) İle Özel Parçaların Temini ve Döşenmesi, YYİİH-07: Her Cins ve Klastaki Zeminlerde Kazı Yapılması, YYİİH-13: Ocak ve/veya Kazı Taşı ile Moloz Taş İnşaat Yapılması ve YYİİH-21: Açıkta Her Uzunlukta Kaya Bulonu Tesis Edilmesi” paçal pozlarına ilişkin olarak aşırı düşük teklif açıklaması istenmiştir. Söz konusu yazı ekinde, anılan istekliye YYİİH-01 pozuna ilişkin girdi cinsi ve miktarının belirtilmediği analiz formatı ile “YYİİH-07, YYİİH-13 ve YYİİH-21” pozlarına ilişkin olarak idarece hazırlanan ve girdi cinsi ile miktarının belirtildiği analiz formatlarının gönderildiği görülmüştür. İdarece hazırlanan söz konusu pozların paçal poz niteliğinde olduğu ve farklı iş kalemlerini içerdiği görülmektedir.

Anılan iş kalemlerine ilişkin olarak bahse konu istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında yapılan açıklamalar incelendiğinde, sunulan analizlerde yer alan işçilik maliyetlerinin 7,92 TL olarak belirlendiği ve ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin (7,90 TL) altında olmadığı görülmüştür.

Davacıların sözleşme giderlerinin de açıklanması gerektiği, karar pulu, damga vergisi, KİK payı gibi sözleşme giderlerinin de maliyetin bir unsuru olduğu, söz konusu vergiler için de maliyet öngörülmesi ve açıklama kapsamında bu maliyetlerinin de karşılandığının açıklanmasının ve belgelendirilmesinin gerektiği yönündeki iddiası incelendiğinde, söz konusu iddiadaki hususların aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idarece açıklama istenilen iş kalemlerinden olmadığı, bu nedenle istekli tarafından açıklama sunulmasına gerek bulunmadığı anlaşılmıştır.

İdarece girdi cinsi ve miktarının belirtilmediği analiz formatı ile açıklama istenen YYİİH-01 pozuna ilişkin olarak TC Altyapı A.Ş.den alınmış fiyat teklifi ile (Ek-O.5) maliyet tespit tutanağı ve analizin sunulduğu, sunulan fiyat teklifi ile maliyet tespit tutanağının birbiriyle uyumlu olduğu, fiyat teklifinde belirtilen miktarın ihale konusu işte istenilen miktarla aynı olduğu, fiyat teklifi üstündeki ibarenin yukarıda anılan Tebliğ açıklamalarına uygun olduğu, maliyet tespit tutanağının son geçici vergi beyanname döneminde düzenlendiği, fiyat teklifi ile maliyet tespit tutanağında meslek mensubu imza ve kaşelerinin yer aldığı görülmüş olduğundan yapılan açıklamanın uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

İdarece hazırlanan ve girdi cinsi ile miktarının belirtildiği analiz formatı ile açıklama istenen paçal YYİİH-07 pozuna ilişkin olarak anılan istekli tarafından analiz sunulduğu, sunulan analizdeki miktarların idarece hazırlanan analiz formatındaki miktarlarla uyumlu olduğu, YYİİH-07 paçal pozunun altındaki “Yarma ve yan ariyet kazısının taşınması” iş kaleminin hem fiyat teklifi hem de 02.107 numaralı poz ile açıklandığı, idare tarafından söz konusu iş kalemine ilişkin olarak aşırı düşük teklif açıklaması talep yazısı kapsamında herhangi bir nakliye formülü verilmemiş olup söz konusu iş kalemine ilişkin olarak bahse konu istekli tarafından sunulan TC Altyapı A.Ş.den alınmış fiyat teklifi ile (Ek-O.5) maliyet tespit tutanağı incelendiğinde, sunulan fiyat teklifi ile maliyet tespit tutanağının birbiriyle uyumlu olduğu, fiyat teklifinde belirtilen miktarın ihale konusu işte istenilen miktarla uyumlu olduğu, fiyat teklifi üstündeki ibarenin yukarıda anılan Tebliğ açıklamalarına uygun olduğu, maliyet tespit tutanağının son geçici vergi beyanname döneminde düzenlendiği, fiyat teklifi ile maliyet tespit tutanağında meslek mensubu imza ve kaşelerinin yer aldığı görülmüş olduğundan yapılan açıklamanın uygun olduğu anlaşılmıştır.

İdarece hazırlanan ve girdi cinsi ile miktarının belirtildiği analiz formatı ile açıklama istenen paçal YYİİH-13 pozuna ilişkin olarak anılan istekli tarafından analiz sunulduğu, sunulan analizdeki miktarların idarece hazırlanan analizdeki miktarlarla uyumlu olduğu, söz konusu paçal pozun altında yer alan ve idarece açıklanması istenen “Kazı taşı ile moloz taş inşaat yapılması” iş kaleminin yardımcı analiz vasıtasıyla açıklandığı, söz konusu yardımcı analizin Karayolları Genel Müdürlüğüne ait “KGM/17.012/K: Kazı taşı ile moloz taş inşaat” pozunun analizindeki analiz girdilerinin miktarlarına göre açıklandığı, idare tarafından nakliye iş kalemlerine ilişkin olarak aşırı düşük teklif talep yazısı kapsamında herhangi bir nakliye formülü verilmemiş olup “Kazıdan başka inşaat malzemelerinin taşınması (10.000 m’ye kadar)” ve “Çimento nakli” iş kalemlerine ilişkin olarak bahse konu istekli tarafından sunulan TC Altyapı A.Ş.den alınmış fiyat teklifleri ile (Ek-O.5) maliyet tespit tutanakları incelendiğinde, sunulan fiyat teklifi ile maliyet tespit tutanağının birbiriyle uyumlu olduğu, fiyat teklifinde belirtilen miktarın ihale konusu işte istenilen miktarla uyumlu olduğu, fiyat teklifinin üstündeki ibarenin yukarıda anılan Tebliğ açıklamalarına uygun olduğu, maliyet tespit tutanağının son geçici vergi beyanname döneminde düzenlendiği, fiyat teklifi ile maliyet tespit tutanağında meslek mensubu imza ve kaşelerinin yer aldığı görülmüş olduğundan yapılan açıklamanın uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

İdarece hazırlanan ve girdi cinsi ile miktarının belirtildiği analiz formatı ile açıklama istenen paçal YYİİH-21 pozuna ilişkin olarak anılan istekli tarafından analiz sunulduğu, sunulan analizdeki miktarların idarece hazırlanan analiz formatındaki miktarlarla uyumlu olduğu, söz konusu paçal pozun altında yer alan ve idarece açıklanması istenen “Açıkta 0,00 ile 10,00 m uzunlukta kaya bulonu tesis edilmesi” ile “Ankraj ve kaya bulonu deliği açılması” iş kalemlerinin yardımcı analizler vasıtasıyla açıklandığı, bahse konu iş kalemlerine ait yardımcı analizlerin Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne ait “B-32.D/3: Açıkta 0,00 ila 10,00 m uzunlukta kaya bulonu tesis edilmesi” ve “B-D.304: Ankraj ve kaya bulonu deliği açılması” pozlarının analizindeki analiz girdilerinin miktarlarına göre açıklandığı, “Ankraj ve kaya bulonu deliği açılması” iş kaleminin altındaki “Kompresörün 1 saatlik ücreti” girdisinin de Çevre ve Şehircilik Bakanlığının “03.517: Kompresörün 1 saatlik ücreti” pozunun analizindeki analiz girdilerinin miktarlarına göre açıklandığı, yapılan açıklamanın uygun olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, Hmc Yapı A.Ş. – Ispartakule Yapı Mehmet Aksekili İş Ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olduğu görüldüğünden, bu iddia geçerli bulunmamıştır.

Davanın ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi için yapılan puanlamaya ilişkin kısmına gelince;

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18. maddesinde, “(1) İtirazen şikâyet başvuruları a) İlan veya ön yeterlik/ihale dokümanına yapılan başvurular, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı incelenir, b) İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelenir.(2) Eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılır. (3) Şikayet veya itirazen şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararına karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir. (4) Sözleşmenin Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan imzalanmış olması veya itirazen şikâyet başvurusundan feragat edilmesi, Kurum tarafından itirazen şikâyet başvurusunun incelenip sonuçlandırılmasına engel teşkil etmez. (5) Kurum, Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihaleler ile şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi kararına karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularına ilişkin nihai kararın, ihale işlem dosyası ile ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgelerin Kurum kayıtlarına alındığı tarihten itibaren on iş günü içinde, diğer itirazen şikâyet başvurularında yirmi gün içinde verir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Dava konusu olayda; KDP puanı için virgülden sonraki ondalık basamaklar ihale komisyonu kararında dikkate alınmadan yazılmış olduğundan ihale komisyonu kararındaki tabloda yer alan “Toplam puan” sütununun istekliler tarafından yanlış olduğu düşünülse de, ihale komisyonu kararı ekinde yer alan “Teklif fiyatı puanlaması” tablosundan ihale komisyon kararındaki “Toplam puan” sütununun doğru hesaplandığı anlaşılmaktadır.

Ancak “Teklif fiyatı puanlaması” tablosunda puanlama yapılırken idarece bazı hatalar yapıldığı görülmüş ise de yapılan düzeltme sonucunda, anılan ihalede teklif sıralamasının değişmediğinin tespit edilmiş olması karşısında dava konusu işlemin idarece bu hususa ilişkin olarak düzeltici işlem tesis edilmesine gerek bulunmadığına ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan, şikâyet dilekçesinde ve/veya itirazen şikâyet dilekçesinde yer almayıp da sadece dava dilekçesinde ileri sürülen iddiaların uyuşmazlık kapsamında incelenmesine ise hukuken olanak bulunmadığı belirtilmelidir.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin, davacıların idareye yapılan şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçede yer almadığından bahisle esası incelenmeyen iddialarının reddine ilişkin kısımlarının iptaline, davacıların esası incelenen diğer iddialarının reddine ilişkin kısmı yönünden ise davanın reddine” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 05.04.2017 tarihli ve 2017/UY.II-998 sayılı kararında yer alan başvuru sahibinin esası incelenmeyen iddialarına ilişkin kısımların ve karar sonucunun iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin esası incelenmeyen iddialarının esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.