İtirazen şikayet başvurusunda şikayet dilekçesinde yer almayan iddiaların incelenmesi zorunlu mudur (KİK)

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı tarafından 03.05.2016 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen 2015/134317 ihale kayıt numaralı “Gömükan Barajı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Egecan Akaryakıt Temizlik Nakl. İnş. Turz. San. Tic. A.Ş.- Zey Yapı San. Mad. Enerji Müş. Tic. A.Ş. – Everest Madencilik İnş. Nak. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 11.08.2016 tarih 45641 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.08.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 09.09.2016 tarih ve 2016/UY.I-2324 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Egecan Akaryakıt Temizlik Nakl. İnş. Turz. San. Tic. A.Ş tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 5. İdare Mahkemesinin 23.12.2016 tarihli ve E:2016/4089 K:2016/5527 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.07.2017 tarihli ve E:2017/624, K:2017/2285 sayılı kararında “… Olayda, davacı şirketin de dahil olduğu iş ortaklığı tarafından, 25.07.2016 tarihinde Orman ve Su İşleri Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’ne şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikayet başvurusunun 02.08.2016 tarihinde reddi üzerine, 11.08.2016 tarihinde Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikayet başvurusunda idareye verdiği şikayet dilekçesinde yer almayan yeni bir iddia olarak, “ihale üzerinde bırakılan firmanın 2015 yılı fiyatları ile analizleri hazırlamış olmasının mevzuata uygun olmadığı” iddiasının yer aldığı, ancak Kamu İhale Kurulu’nun dava konusu kararında, bu hususun idareye verilen şikayet dilekçesinde yer almadığından bahisle bu iddianın şekil yönünden reddine karar verildiği; yine Kamu İhale Kurulu’nun dava konusu kararında “GB-40 Çelik kaplama ve cebri boruların imali ve yerine konulması poz no’lu iş kalemine ilişkin olarak işçilik miktarlarınındüşürüldüğü” iddiasının idareye verilen şikayet dilekçesinde yer almadığından bahisle bu iddianın incelemeye konu edilemeyeceğine karar verildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 56. Maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikayet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikayet ve itirazen şikayet başvurularında yer alan tüm iddiaların incelenmesi gerektiği, Kanun’da sayma suretiyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu’nun başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusundaki iddialarını, bu iddiaların şikayet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının, şikayet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu açık olup, davacının söz konusu iddialarınn da esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, davanın reddine yönelik mahkeme kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

…

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde “45.1.10. İhale komisyonu, sınır değerin altındaki tekliflerin önemli bileşenlerini;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda istekliler tarafından yazılı açıklamaları da dikkate almak suretiyle değerlendirir ve ihaleyi sonuçlandırır.

45.1.11. Yapım yönteminin ekonomik olması hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; kullanılan yapım yöntemi ve teknolojisinin sağlayacağı maliyet avantajının açıklanması gereklidir.

45.1.12. Seçilen teknik çözümler, yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar veya yapım işinin özgünlüğü hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; belirtilen çözüm, avantajlı koşul ve özgünlük sayesinde elde edilen maliyet avantajı açıklanmalıdır.” açıklaması yer almaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, GB-21 Enjeksiyon delikleri açılması pozuna ilişkin olarak idarece verilen analiz formatında “makine ekipman (Pistonlu su pompası, Temel sondaj makinası, Elmas matkap Temel sondaj karotiyeri hazırlanması) ve işçilik” girdilerinin yer aldığı, ihale üzerinde kalan iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında söz konusu iş kaleminin fiyat teklifi ile açıklandığı, fiyat teklifinin ekinde işçilik ve makine ekipman girdilerinin yer aldığı analizli açıklamanın sunularak idarenin analiz formatında yer alan bütün girdi ve alt girdilere yer verildiği görülmekle birlikte, personel girdilerine ait miktarların idarenin analiz formatında yer alan miktarlar ile uyumlu olmadığı, daha düşük miktar belirlendiği, aynı şekilde, GB-40 Çelik kaplama ve cebri boruların imali ve yerine konulması poz no’lu iş kalemine ilişkin olarak idarece verilen analiz formatında “malzeme” ve “işçilik” girdilerinin yer aldığı, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından söz konusu iş kaleminin fiyat teklifi ile açıklandığı, fiyat teklifinin ekinde malzeme ve işçilik girdilerinin yer aldığı analizli açıklamanın sunularak idarenin analiz formatında yer alan bütün girdi ve alt girdilere yer verilmekle birlikte, işçilik girdilerine ait miktarların idarenin analiz formatında yer alan miktarlar ile uyumlu olmadığı, daha düşük miktarlar belirlendiği; söz konusu istekliye ait aşırı düşük teklif açıklaması kapsamındaki diğer yazılı açıklamalar incelendiğinde ise işçilik miktarlarının düşürülmesinin gerekçesi olarak bir takım teknik çözümler ile yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşulların öne sürüldüğü görülmektedir.

Bu bakımdan, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında işçilik miktarlarının düşürüldüğüne ilişkin iddianın yukarıda alıntılanan Tebliğ açıklaması göz önünde bulundurulmak suretiyle idarece yeniden ele alınması gerektiğinden, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, davanın reddine yönelik Mahkeme kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır…” gerekçesiyle Mahkeme kararının yukarıda belirtilen kısımlarının bozulması ve dava konusu işlemin bu kısımlarının iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 09.09.2016 tarih ve 2016/UY.I-2324 sayılı kararında idareye şikayet başvurusuna konu edilmeyen hususlar ile “ihale üzerinde bırakılan isteklinin, üçüncü kişilerden proforma fiyat alarak savunma veremeyeceği pozlara idarenin vermiş olduğu analiz miktarlarında eksik ameliye göstererek fiyat ayarlaması yapmasının mevzuata aykırı olduğu” iddiasına yönelik yapılan değerlendirmelerin iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, idareye şikayet başvurusuna konu edilmeyen hususlara yönelik esasın incelenmesine geçilmesine,

3- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda “ihale üzerinde bırakılan isteklinin, üçüncü kişilerden proforma fiyat alarak savunma veremeyeceği pozlara idarenin vermiş olduğu analiz miktarlarında eksik ameliye göstererek fiyat ayarlaması yapmasının mevzuata aykırı olduğu” iddiasına yönelik yeniden esasın incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.