İtirazen şikâyet başvurusunda yeni iddiaların incelenmesi şikâyet başvurusunda belirtilmemiş olsa da mümkün müdür (KİK)

Zonguldak İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2022/1294220 ihale kayıt numaralı “Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonraki Hizmetler” ihalesine ilişkin olarak Artem Kurumsal Temizlik Hizmetleri Anonim Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 08.03.2023 tarihli ve 2023/UH.II-465 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Artem Kurumsal Temizlik Hizmetleri Anonim Şirketi tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 12. İdare Mahkemesinin 09.06.2023 tarihli ve E:2023/590, K:2023/1218 sayılı kararında “… Davacının, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 ve 28’inci iddialarına ilişkin olarak;

Kurul tarafından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesinin mümkün olmadığı ve bu iddialar bakımından başvurunun süresinde de yapılmadığı gerekçesiyle başvurunun şekil ve süre yönünden reddedildiği görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise, başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum’un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet sürecinde aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” kuralı bulunmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7. maddesinin dördüncü fıkrasında, “Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması, bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz.” kuralı yer almakta olup bu kuralla idari yargı mercilerine, bireysel işlemlerin yargısal denetiminde bu işlemlerin dayanağı ikincil nitelikteki düzenleyici işlemleri ihmâl etme yetkisi tanınmıştır. Bu kapsamda, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrasını daraltması nedeniyle, dayanağı kanuna aykırı olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8. maddesinin onuncu fıkrasının ihmâl edilerek Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerekmektedir.

Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 4734 sayılı Kanun’un 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı; öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların Kurum tarafından incelenmesinin gerektiği, başka bir anlatımla, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların şikâyet başvurusunda ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, davacı tarafından 09/01/2023 tarihli şikâyet başvurusunun idarenin 11/01/2023 tarihli işlemi ile reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usûl kurallarına uygun olarak 23/01/2023 tarihinde (süresi içerisinde) itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusunda ileri sürülmemiş olsa dahi itirazen şikâyet başvurusunda yer alan hususların Kurulca incelenmesi gerekmekte olup dava konusu Kurul kararının itirazen şikâyet başvurusunun şekil ve süre yönünden reddine ilişkin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Nitekim, Danıştay 13. Dairesinin 27/10/2022 tarih ve E:2022/1504, K:2022/3894 sayılı kararı da bu yöndedir.

Bu durumda, dava konusu Kurul kararının, davacının 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 ve 28’inci iddialarına ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğu, diğer iddialara ilişkin kısmının ise hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Kamu İhale Kurulunun 08.03.2023 tarihli ve 2023/UH.II-465 sayılı kararının 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 ve 28’inci iddialar ile ilgili kısmının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 ve 28’inci iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.