İtirazen şikayet başvurusunun şekil yönünden reddi, eşit muamele ilkesini ihlal eder mi (KİK)

Aydın İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 03.04.2017 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2017/108309 ihale kayıt numaralı “2017-2018 Yılları Kadın Doğum, Yenidoğan ve Çocuk Klinikleri Sarf Malzeme” ihalesine ilişkin olarak, Dünya Ticaret Danışmanlık Medikal Bilgisayar Gıda Ürünleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 07.06.2017 tarihli ve 2017/UM.II-1604 sayılı Kurul kararı ile ““4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı Dünya Ticaret Danışmanlık Medikal Bilgisayar Gıda Ürünleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 12. İdare Mahkemesinin 12.10.2017 tarihli ve E:2017/2048, K:2017/2779 sayılı kararında, “… Olayda, İhale konusu alımın 29 kısımdan oluştuğu ve söz konusu ihalede kısmi teklif verilmesine imkân tanındığı, başvuru sahibinin şikâyetinin ise 15’inci kısım “Minimal İnvaziv Mini Askı Kiti” malzemesine ilişkin olduğu ve şikâyete konu kısım için iki isteklinin teklif sunduğu, 24.04.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Mercimek Sağlık Ürün. İth. İhr. Ltd. Şti.nin üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Dünya Ticaret Danışmanlık Medikal Bilgisayar Gıda Ürünleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise uygun bulunmadığı, bahse konu ihale komisyonu kararında anılan isteklinin teklifine ilişkin “Malzeme uzman üyelerce uygun bulunmuş, teklif yaklaşık maliyetin üzerinde olmasına karşın Sağlık Bakanlığı İş Zekâsı Sisteminden taranmış ve teklif edilen fiyat yüksek bulunmuştur.” tespitinde bulunulduğu, ayrıca “Kamu İhale Genel Tebliği’nin “16.3 Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” bölümüne göre yapılan değerlendirmede, yaklaşık maliyetin doğruluğu ile ilgili olarak yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin UBB’leri Sağlık Bakanlığı MKYS Sisteminden fiyatları kontrol edilmiştir.Fiyatları uygun bulunan teklifler değerlendirmeye alınmıştır.” açıklamasına yer verildiği, davacının teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olmasına karşın idarece Sağlık Bakanlığı İş Zekâsı Sisteminden tarandığı ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3’üncü maddesi dikkate alınarak yapılan değerlendirmede, yaklaşık maliyetin doğruluğu ile ilgili olarak yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin UBB’lerinin Sağlık Bakanlığı MKYS Sisteminden kontrol edildiğinden bahisle davacının teklifinin uygun bulunmadığı, idarenin gerçek iradesinin ihale üzerinde bırakılan istekli ile herhangi bir nedenle sözleşme imzalanamasa dahi başka bir istekli ile sözleşme imzalanmayacağı, daha açık bir anlatımla idarenin yaklaşık maliyetin üzerindeki bir bedel ile ihale konusu işi sözleşmeye bağlamamak yönünde bir irade gösterdiği, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, idari başvuru yolunun ancak ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına uğradığını veya uğrama ihtimalinin bulunduğunu iddia eden ilgilere açık olduğunun hüküm altına alınmış olması ve başvuru sahibinin kendi teklifinin değerlendirmeye alınması ve geçerli kabul edilmesi gerektiği yönündeki bir iddiaya itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilmediğinden ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirilmesine ilişkin iddialar bakımından davacının herhangi bir hak kaybına uğrama ihtimalinin olmadığı sonucuna varıldığı kanaatiyle davacı başvurusunun davalı idarece anılan Kanun’un 54. maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca ehliyet yönünden reddedildiği görülmekte ise de, yukarıdaki mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenlerin ihale ile ilgili işlem ve eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, davacı şirketin “istekli” sıfatıyla ilgili ihalenin dokümanını satın aldığı, davacının itirazen şikayet başvurusunun idarece esastan değerlendirilmesi neticesinde davacının hak kaybı ve zarara uğraması ihtimali bulunduğundan başvuruda bulunmaya ehliyetli olduğu anlaşıldığından, davacının itirazen şikayet başvurusunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca ehliyetli olmadığı gerekçesiyle esas ile ilgili değerlendirme yapılmaksızın reddi yönündeki dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, davacının itirazen şikayet başvurusunda belirtmiş olduğu ilk iddiasının, ihalenin birinci kısmı üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürünün ihale dokümanında istenilen yeterlik kriterine uygun olmadığına ilişkin olduğu açık olduğundan ve eşit muamele ilkesi açısından yapılacak inceleme sonucunda, ihalenin iptal edilebilmesi sonucu doğabileceğinden, davacının ehliyetli olduğu kabul edilerek ortaya koyduğu iddiaların esastan incelenmesi ve idarece değerlendirmeye tabi tutulması gerekmektedir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen ürünün tutunma kollarının süturlu olduğu ve sunulan numunenin Teknik Şartname’ye uygun olmadığı iddiası yönünden;

4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri kurala bağlanmıştır.

Anılan Kanun’un 56. maddesinin 2. fıkrasında, “Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler.” kuralı yer almaktadır.

Olayda, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğinden bahisle davacının söz konusu iddiası ile ilgili başvurusunun şekil yönünden reddine karar verildiği görülmekte olup, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların incelenmesinin gerektiği, Kanun’da sayma suretiyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu’nun, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, bu iddiaların şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelemesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının, şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu açık olup, davacının söz konusu iddialarının da esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararının bu kısmında da hukuka uygunluk bulunmamaktadır…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 07.06.2017 tarihli ve 2017/UM.II-1604 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer verdiği iddiaların esasının incelenmesine geçilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.