İtirazen şikayet başvurusunun süre yönünden reddedilmesi tebligatın geçerliliği ve başvuru süresi hesaplamasıyla nasıl ilişkilidir (KİK)

Çekirge Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 12.08.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/105635 İKN’li “21 Kalem Tıbbi Cihaz ve Demirbaş Alımı (2. Kalem: EMG/EP Cihazı)” ihalesine ilişkin olarak Akut Tekstil Madencilik Sağlık Ürünleri Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 04.11.2011 tarih ve 47843 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile yaptığı başvuru üzerine Kamu İhale Kurulunun 21.11.2011 tarih ve 2011/UM.II-3820 sayılı kararı ile,

“……

Başvuru sahibinin dilekçesi ve eklerinin incelenmesi neticesinde; şikayete konu 2011/105635 kayıt numaralı ihalede, başvuru sahibinin 26.09.2011 tarihinde onaylanan ihale kararına karşı, (toplam 21 kalemden 2 numaralı kaleme ilişkin olarak) 10.10.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikayet dilekçesine 13.10.2011 tarihli yazıyla cevap verdiği, idarenin şikayet üzerine verdiği cevabın 13.10.2011 tarihinde iadeli taahhütlü mektup ile başvuru sahibine gönderildiği, idarenin cevabının (başvuru sahibinin dilekçedeki beyanına göre 25.10.2011 tarihinde ve ptt.gov.tr internet sitesi üzerinde yapılan sorgulamaya göre ise 26.10.2011 tarihinde şikayetçiye tebliğ edildiği, başvuru sahibinin 04.11.2011 tarihinde Kuruma başvurduğu,

Ancak, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesinde, bildirim ve tebligat esasları hususunda yer verilen hükümde; iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci günün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılacağının, tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihinin esas alınacağının belirtildiği, anılan 65 inci madde hükmü gereğince; 13.10.2011 tarihinde iadeli taahhütlü mektup ile gönderilen kararın 20.10.2011 tarihinde istekliye tebliğ edilmiş sayıldığı, dolayısıyla, bu tarihi izleyen 10 gün içinde Kuruma başvurulması gerektiği, başvuru sahibinin dilekçesinin ise belirtilen tarihin geçmesinden sonra Kurum kayıtlarına alındığı,

Anlaşılmıştır.

Netice olarak, idarenin şikayet üzerine verdiği kararın başvuru sahibine bildirilmiş sayıldığı tarihi izleyen 10 gün içinde Kuruma başvurulmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

İhalenin 2 nci kalemine ilişkin olarak, başvurunun reddine,”karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 21.11.2011 tarih ve 2011/UM.II-3820 sayılı kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması talebiyle Akut Tekstil Madencilik Sağlık Ürünleri Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada Ankara 4. İdare Mahkemesinin 22.03.2012 tarih ve E:2012/154 sayılı kararıyla “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verilmiştir.

Daha sonra, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 28.02.2013 tarih ve E:2012/154, K:2013/323 sayılı kararında,

“Dava; Çekirge Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 12.08.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “21 Kalem Tıbbi Cihaz ve Demirbaş Alımı (2. Kalem: EMG/EP Cihazı)” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin 21.11.2011 tarih ve 2011/UM.II-3820 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54.maddesinin birinci fıkrasında:”İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne, 55. maddesinde:”Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ıcı maddeye göre işlem tesis edilir.

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmüne, 56. maddesinin birinci fıkrasında: “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmüne, 65. maddesinde: “Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:

a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:

1 ) İmza karşılığı elden.

2 ) İadeli taahhütlü mektupla.

3 ) Elektronik ortamda.

4 ) Faksla.

İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.” hükmüne yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Çekirge Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 12.08.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “21 Kalem Tıbbi Cihaz ve Demirbaş Alımı (2. Kalem: EMG/EP Cihazı)” ihalesine katıldığı, yaptığı itirazen şikayet başvurusunun 4734 sayılı Kanun’un 65. maddesi uyarınca süre yönünden reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda uyuşmazlık konusu ihalede davacının 26.09.2011 tarihinde onaylanan ihale kararına karşı, (toplam 21 kalemden 2 numaralı kaleme ilişkin olarak) 10.10.2011 tarihinde idareye şikavet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikayet dilekçesine 13.10.2011 tarihli yazıyla cevap verdiği, idarenin şikayet üzerine verdiği cevabın 13.10.2011 tarihinde iadeli taahhütlü mektup ile davacıya gönderildiği, idarenin cevabının davacının beyanına göre 25.10.2011 tarihinde, ptt.gov.tr internet sitesi üzerinde yapılan sorgulamaya göre ise 26.10.2011 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının 04.11.2011 tarihinde davalı idareye başvurduğu, 13.10.2011 tarihinde iadeli taahhütlü mektupla gönderilen kararın 20.10.2011 tarihinde davacıya tebliğ edilmiş sayıldığı, dolayısıyla, bu tarihi izleyen 10 gün içinde davalı idareye başvurulması gerektiği, davacının itirazen şikayet başvurusunun ise belirtilen tarihin geçmesinden sonra davalı idare kayıtlarına alındığı görülmektedir.

Ankara 6. İdare Mahkemesi tarafından 4734 sayılı Kanun’un 65. maddesinin birinci fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi’nin 27.09.2012 tarih ve E:2012/20, K:2012/132 sayılı kararı ile söz konusu maddenin Anayasa’ya aykırı olduğuna hükmedilmiştir.

Bu durumda; davacının başvurusunun esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilen madde hükmüne dayanılarak davacının itirazen şikayet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline, …” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Ankara 4. İdare Mahkemesinin yukarıda yer verilen 28.02.2013 tarih ve E:2012/154, K:2013/323 sayılı kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulunun 21.11.2011 tarih ve 2011/UM.II-3820 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararı doğrultusunda, itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.