İtirazen şikayet başvurusunun yetkili merci tarafından incelenmemesi hukuka aykırılık teşkil eder mi (KİK)

Tarım Reformu Genel Müdürlüğü tarafından 18.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2009/165319 İhale Kayıt Numaralı “Kilis Arazi Toplulaştırması ve TİGH Projesi 1. Kısım” İhalesine yönelik olarak Özer İnş. Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. & Maz İnş. Taah. Pet. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. Adi Ortaklığı tarafından 25.10.2010 tarih ve 41783 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.10.2010 tarihli dilekçe ile yapılan itirazen şikayet başvurusunun; başvuruda belirtilen hususların daha önce Kamu İhale Kurulu tarafından incelenerek karara bağlandığı gerekçesiyle reddine ilişkin 27.10.2010 tarih ve B.62.KİK.008.17.31-1792/14737 sayılı işleminin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Özer İnş. Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. & Maz İnş. Taah. Pet. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. Adi Ortaklığı’nca Ankara 14. İdare Mahkemesine dava açılmıştır.

Özer İnş. Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. & Maz İnş. Taah. Pet. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. Adi Ortaklığı tarafından Kamu İhale Kurumu’nun 27.10.2010 tarih ve B.62.KİK.008.17.31-1792/14737 sayılı işleminin yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 14. İdare Mahkemesi tarafından 09.06.2011 tarih ve E:2011/701 sayılı kararda; “Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirketlerin 18.12.2009 tarihinde Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından yapılan “Kilis Arazi Toplulaştırması ve TİGH Projesi 1. Kısım işi” ihalesine ortak girişim olarak katıldığı ve 12.05.2010 tarihli ihale kararı ile ihalenin uhdesinde kaldığı, bilahare Atılım İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd Şirketi – Kadıoğlu Müh. Inş. Tic. A.Ş. ortak girişimi tarafından Kamu İhale Kurumu’na yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 16.08.2010 gün ve 2010/UY.III-2408 Kurul kararı ile; mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğundan başvuru sahibi Atılım İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd Şirketi – Kadıoğlu Müh. Inş. Tic. A.Ş. ortak girişiminin teklifinin geçerli kabul edilerek değerlendirmeye alınmasına, bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden “gerçekleştirilmesine karar verildiği, anılan karar üzerine 21.09.2010 tarihli ihale kararı ile söz konusu ihalenin Atılım İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd Şirketi – Kadıoğlu Müh. Inş. Tic. A.Ş. ortak girişimi üzerinde bırakıldığı, bu süreçte davacı şirketler tarafından 07.10.2010 tarihinde ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun 13.10.2010 gün ve 7219 sayılı işlemle reddedildiği, akabinde 25.10.2010 tarihinde Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, bu başvurunun Kamu İhale Kurumu İnceleme Dairesi Başkanlığı tarafından değerlendirilmesi sonucu 27.10.2010 gün ve 1792/14737 sayılı dava konusu işlemle; 4734 sayılı Kanunun 57.maddesinde ihale işlemlerine karşı yapılan şikayetlerle ilgili olarak Kamu İhale Kurumu tarafından verilen nihai kararların dava konusu edilebileceğinin belirtildiği, bununla birlikte, anılan Kanunda Kurum kararlarının açıklanması, yeniden değerlendirilmesi, gözden geçirilmesi veyahut şikayet konusunun yeniden incelenmesi gibi taleplerle Kuruma başvuruda bulunulabileceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği belirtilmek suretiyle başvurunun reddedildiği, bakılmakta olan davanın söz konusu 27.10.2010 gün ve 1792/14737 sayılı işlemin iptali istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birilikte değerlendirilmesinden; ihale süreci, ihale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan ve sözleşmenin imzalanmasıyla tamamlanan bir süreç olup, yine Kanunun 54. maddesinde yer alan düzenleme uyarınca da, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri açıktır.

Diğer taraftan, Kanunun 53. maddesi uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak Kurumun görev ve yetkileri arasında olup, aynı madde gereği bü yöndeki başvuruların da Kurumun karar organı olan Kamu İhale Kurulu tarafından incelenerek karara bağlanması gerekmektedir.

Bakılmakta olan uyuşmazlıkta, her ne kadar davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kanunda Kurum kararlarının açıklanması, yeniden değerlendirilmesi, gözden geçirilmesi veyahut şikayet konusunun yeniden incelenmesi gibi taleplerle Kuruma başvuruda bulunulabileceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği belirtilmekte ise de, davacının yapmış olduğu başvurunun Kurul kararının düzeltilmesi istemine yönelik bir başvuru olmadığı, ihale süreci içerisinde, 16.08.2010 gün ve 2010/UY.III-2408 Kurul kararı sonrasında ortaya çıkan hukuki durum kapsamında ihaleyi yapan idareye yapılmış olan şikayet başvurusunun reddi üzerine yapılmış yeni bir itirazen şikayet başvurusu niteliğinde olduğu anlaşıldığından, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, itirazen şikayet başvurusunun bu konuda yetkili olan Kamu İhale Kurulu tarafından incelenmesi ve karara bağlanması gerekmekte iken İnceleme Dairesi Başkanlığı tarafından reddedilmesine ilişkin işlemde yetki yönünden hukuka uyarlık görülmediği” gerekçeleri ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiş olup anılan Mahkeme Kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 11.07.2011 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurumu’nun 27.10.2010 tarih ve B.62.KİK.008.17.31-1792/14737 sayılı işleminin sayılı işleminin iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Özer İnş. Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. & Maz İnş. Taah. Pet. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. Adi Ortaklığı’nın 25.10.2010 tarih ve 41783 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli itirazen şikayet başvurunun incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.