İtirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların şikâyet aşamasında öne sürülmemesi incelemeyi engeller mi (KİK)

Adana İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 14.07.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2016/153149 ihale kayıt numaralı “396 Kısım Genel Tıbbı Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Asset Medikal Tasarım San. ve Tic. A.Ş.nin 09.09.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.09.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.10.2016 tarih ve 55363 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.10.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 02.11.2016 tarihli ve 2016/UM.III-2686 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Asset Medikal Tasarım San. ve Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 17.02.2017 tarihli ve E:2016/5250, K:2017/738 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13. Dairesi’nin 20.09.2017 tarih ve E:2017/1427, K:2017/2391 sayılı kararı ile “Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda yer alan numunelerin teknik şartnamedeki koşulları sağladığı ve bu konuda davalı idare tarafından uzman görüşü alınması gerektiğine ilişkin ilk iddia yönünden davanın reddi yolundaki kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin ikinci iddiasına ilişkin olarak şikâyet başvurusunda yer almayan iddiasının itirazen şikâyet başvurusunda incelenemeyeceğine dair kısmı incelendiğinde;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri kurala bağlanmıştır.

Anılan Kanun’un 56. maddesinin 2. fıkrasında, “Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler.” kuralı yer almaktadır.

Olayda, davacının İdareye vermiş olduğu 07.09.2016 tarihli şikâyet dilekçesinde yer almamakla birlikte, Kuruma yapmış olduğu itirazen şikâyet dilekçesinde, ihalenin 326’ncı kısmına yönelik ihale üzerine bırakılan Erk Dia. Özel Sağ. Hiz. Tic. Ltd. Şti.’nin de teklif ettiği ürünün 326. Kısım “Ven Valfi İğnesiz Uygulama İçin, Tekli (Ven Valfi Üçlü, iğnesiz)” kısımlarının 9’uncu maddesinde yer alan “9. Lumenierin uçlarındaki valfler güvenli ve ayrılmaz biçimde lümeniere monte olmalıdır, vidası çevrilerek çıkarılamamalı, kazalara neden olmamalıdır” düzenlemesini sağlamadığı ve değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki iddiaya yer verdiği görülmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların incelenmesinin gerektiği, Kanun’da sayma suretiyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu’nun, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarını, bu iddiaların şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelemesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının, şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu açık olup, davacının söz konusu iddiasının da esastan değerlendirilmesi gerekirken, şekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, davanın reddine yönelik Mahkeme kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesi ile mahkeme kararının ilk iddiaya dair davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına, ikinci iddiaya yönelik kısım bakımından mahkeme kararının davanın reddine yönelik kısmının bozulmasına, bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulu’nun 02.11.2016 tarihli ve 2016/UM.III-2686 sayılı kararının 2’nci iddiaya ilişkin kısmının iptaline,

2-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 2’nci iddiasının esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.