İtirazen şikayet yerine iddiaların incelenmesi kapsamında değerlendirilen başvurular hangi koşullarda kabul edilir (KİK)

Dr. İ. Şevki Atasagun Nevşehir Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 05.12.2007tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Mr Görüntüleme Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Özel Nev-Mar Görüntüleme Merkezi Laboratuar Hizm. ve Sağ. Ürün. Paz. Tic. Ltd. Şti.’nin şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunun 07.01.2008 tarihli ve 2008/UH.Z-27 sayılı kararıyla; “İddiaların incelenmesine geçilmesine gerek görülmediğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun uygun bulunmadığına,”karar verilmiştir.

Söz konusu kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 4 üncü İdare Mahkemesince verilen 18.03.2008 tarihli E:2008/205 sayılı kararı ile;

“4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (b) bendinin l nolu alt bendinde, “İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre İçerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.” Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

Aynı maddede, “Kurum gerekli gördüğü takdirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53, 54, 55 ve 56. maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, “İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan İşlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.” iki şekilde mümkün bulunmaktadır.

Bunlardan ilki; ihale dokümanı satın alan ve ihaleye katılan/katılmayan istekli/istekli olabilecekler tarafından idareye şikayet başvurusunda bulunduktan sonra verilen cevaba veya Kanunun 55. maddesinde belirtilen süre içerisinde (30 gün) cevap verilmemesi halinde süresi içerisinde Kamu ihale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde inceleme yapılmasıdır. Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulması, izlenecek yöntem ve verilecek kararlar 4734 sayılı Kanunda belirtilmiştir.

İkinci başvuru yolu ise iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan başvuru, dolayısıyla Kurum tarafından “iddiaların incelenmesi” kapsamında yapılacak incelemedir. 4734 sayılı Kanunda iddiaların incelenmesi kapsamında yapılacak başvuru, izlenecek yöntem ve verilecek kararlar hakkında bir düzenleme yapılmamış, sadece anılan kanun maddesinde, “Kurum gerekli gördüğü takdirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır,” hükmüne yer verilmiş olup, iddiaların incelenmesinin dayanağını anılan Kanun hükmü oluşturmaktadır..

Kamu ihale Kurumu anılan Kanun hükmü uyarınca İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin ilgili maddelerinde iddiaların incelenmesi müessesesi ile ilgili olarak ayrıntılı düzenlemeler yapmıştır.

22.06.2007 tarih ve 26560 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 22. maddesinin (b) bendinde, “Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarının somut ve ciddi nitelikte olması,” halinde iddiaların incelenmesine geçilmesine karar verileceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmelik hükmünde açık olarak belirtildiği üzere, Kamu İhale Kurumunun önüne getirilen ihale ile ilgili olarak iddiaların “somut ve ciddi”nitelikte olması halinde Kurum tarafından iddiaların incelenmesine geçilmesi suretiyle “iddiaların incelenmesi” kapsamında başvurunun incelenmesi gerekmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden, Dr. İ. Şevki Atasagun Nevşehir Devlet Hastanesince 5.12,2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “MR Görüntüleme Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından 8.11.2007 tarihinde şartname satın alındığı, 23,11,2007 kayıt tarihli dilekçe ile idareye başvurularak teknik ve idari şartnamede bazı değişiklikler yapılmasının istenildiği, davalı idarenin bu isteme 26.11.2007 tarih ve 893 sayılı yazı ile cevap verdiği, davacının bu cevabı 27.11.2007 tarihinde tebliğ ettiğinin idareye yapılan 13.12.2007 kayıt tarihli şikayet dilekçesinde belirtildiği, başvurunun idarece reddi üzerine 25.12.2007 kayıt tarihli dilekçe ile Kamu ihale Kurumuna başvurulduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 55. maddesinde belirtildiği üzere, yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından, şikayete yol açan durumların farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen onbeş gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği, olayda; davacının idarenin cevabını 27.11.2007 tarihinde tebliğ ettiğini idareye vermiş olduğu 13.12.2007 kayıt tarihli şikayet dilekçesinde belirttiği, dolayısıyla anılan Kanun hükmünde öngörülen onbeş günlük süre içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunulmadığı görülmektedir.

Bu itibarla, idareye usulüne uygun olarak süresi içerisinde şikayet başvurusunda bulunulmamış olması nedeniyle incelemenin “itirazen şikayet” kapsamında değil, “iddiaların incelenmesi” kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönündeki davalı idare kararında bu yönüyle mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Dava konusu ihaleye ilişkin olarak davacı tarafından hem Kamu İhale Kurumuna verilen dilekçede hem de dava dilekçesinde, dokümanların tek firmayı işaret eder şekilde hazırlandığı, ihaleye tek firmanın katıldığı, 30 gün içerisinde istenen cihazın tesliminin mümkün olmadığı peklinde iddialarda bulunulduğu, bu iddialarını destekler nitelikte GE Medical Systems Türkiye Limited Şirketi ve Türk Philips Ticaret A.g.nden yazılar alındığı, anılan yazılarda ihaleye ilişkin teknik şartnamenin tek bir üretici firmayı tanımlar nitelikte olduğu ve MR cihazının 30 günde teslim edilebilmesinin mümkün olmadığının belirtildiği görülmektedir.

Bu durumda, Yönetmeliğin yukarıda anılan maddesinde iddiaların incelenmesine geçilebilmesinin koşulları düzenlenmiş olup, bu koşullardan birisi de, iddiaların “somut ve ciddi” nitelikte olması gerektiği, somut olayda davacı tarafından iddia edilen konuların somut ve ciddi nitelikte olduğu anlaşıldığından, söz konusu ihalede iddiaların incelenmesine geçilmesine karar verilmesi gerekmekte iken, iddiaların incelenmesine geçilmeyip, koşullar oluşmadığından bahisle “başvurunun uygun bulunmadığına” şeklinde alınan dava konusu kararda mevzuata uygunluk bulunmamaktadır.“

Gerekçesi ile yürütmeyi durdurma kararı verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Ankara 4. İdare Mahkemesince 07.01.2008 tarihli ve 2008/UH.Z-27sayı ile verilen yürütmenin durdurulması kararı karşısında, anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 07.01.2008 tarihli ve 2008/UH.Z-27 sayılı Kamu İhale Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, iddiaların incelenmesine geçilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.