|
ÖZET: Başvuran, İçişleri Bakanlığı Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde sözleşmeli uzman çavuş olarak çalışırken, kesinleşmiş mahkeme kararına dayanarak sözleşmesinin feshedilmesini talep etmiştir. İnceleme sonucunda, başvuranın uzman erbaş kursu sırasında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığı, bu nedenle sözleşmesinin feshedildiği belirlenmiştir. Danıştay kararı ile göreve iade edilmesinin ardından, başvuranın “İftira” suçundan aldığı ceza nedeniyle sözleşmesinin yeniden feshedildiği tespit edilmiştir.
İdarenin, başvuranın sözleşmesinin feshi işlemi için mevzuat gereği bağlı yetkisi olduğu ve bu nedenle hukuka aykırı bir durumun bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Başvuranın, mahkeme kararlarına yetkisiz ulaşım sağlandığı iddiası ise, Jandarma Genel Komutanlığı’nın adli sicil ve arşiv kayıtlarına erişim yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Sonuç olarak, başvuranın talebi hukuka uygun bulunarak reddedilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/1467-S.23.2496
BAŞVURU NO : 2022/12801
KARAR TARİHİ : 03/02/2023
RET KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : İÇİŞLERİ BAKANLIĞI
JANDARMA GENEL KOMUTANLIĞI
Başvuranın sözleşme fesih işleminin iptali istemi hakkındadır.
BAŞVURUNUN KONUSU :
BAŞVURU TARİHİ : 05/09/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran başvuru dilekçesinde özetle; İçişleri Bakanlığı Jandarma Genel Komutanlığının 7 Temmuz
2022 tarihinde Silivri Cezaevi Jandarma Tabur Komutanlığında uzman çavuş olarak görev yaparken
mahkemeyle göreve geri dönmesine rağmen mahkeme kararlarına, adli sicil arşiv kaydına yetkisiz ve hukuksuz olarak ulaşım sağlanarak bu belgelere istinaden sözleşmesinin fesih edildiğini, 4 sene 4 ay açıkta kaldıktan sonra Danıştay Kararıyla 13.12.2021 tarihinde göreve geri döndüğünü, bu tarihten itibaren yeni bir eyleminin olmadığını, 2 senelik sözleşme yapıldığını, güvenlik soruşturması olmadan arşiv kaydında olan belgeye ulaşıldığı ve bunun suç olduğunu, ayrıca mahkemeyi kazanıp geri geldiği için yeni bir eylemi olmadan tekrar sözleşme yapmalarına rağmen idari dava dosyasında olan sebeplerle sözleşmenin fesih edildiğini, Tabur Komutanının fesih yetkisinin olmadığını ve Askerlik Şubesinden aldığı belgeye göre onaylayan makam olarak göründüğünü ve bunun da yetkisiz olduğu bilgisine ulaşılmıştır. Başvuran, sözleşme fesih işleminin iptalini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Kurumumuzun 20/09/2022 tarih ve sayılı bilgi ve belge talebi konulu yazısına istinaden
İçişleri Bakanlığı İstanbul İl Jandarma Genel Komutanlığı tarafından Kurumumuza gönderilen 04/10/2022 tarih ve sayılı cevabi yazı eklerinde özetle;
2.1) ’ın Kastamonu J.Komd.Eğt.A.K.lığı emrinde Uzman Erbaş Kursu görmekte iken
hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle
Kastamonu J.Komd.Eğt.A.K.lığınca sözleşmesinin feshedildiği,
2.2) Danıştay kararı doğrultusunda Kastamonu J.Komd.Eğt.A.K.lığınca tekrardan göreve başlatılıp
akabinde İstanbul İl J.K.lığına atandığı ve il içi istihdam ile Silivri Cezaevi J.Tb.K.lığı emrine istihdam edildiği,
2.3) J.Gn.K.lığının 21 Ocak 2021 tarihli yazısı ile; personel mahkeme safahatlarının sürekli takip edilerek,
işlemiş oldukları suçlar nedeniyle haklarında soruşturma ve kovuşturma yapılan personel hakkında adli makamlar ile (savcılık, ilk derece mahkemesi, istinaf, temyiz aşamalarında) gerekli yazışmanın yapılarak, yargılama safahatlarına ilişkin belgelerin temin edilmesi ve ilgili personel hakkında verilen karara göre gerekli işlemlerin tesis edilmesinin emredildiği,
2.4) Bu kapsamda Danıştay Kararında yapılan incelemede; Gazipaşa Asliye Ceza Mahkemesinin
Sayılı dosyasında “İftira” suçundan yargılamasının devam ettiğinin belirtildiği, 21 Ocak 2021 tarihli yazıya istinaden Gazipaşa Asliye Ceza Mahkemesi ile gerekli yazışmanın yapıldığı,
2.5) Mahkemeyle yapılan yazışma sonrası Gazipaşa Asliye Ceza Mahkemesinin 14.07.2017 tarihli,
Esas ve Gerekçeli Kararı ile “İftira” suçundan (2) Ay (15) Gün Hapis Cezası ile cezalandırıldığının, kararın istinaf edilmesi üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin
21.06.2018 tarihli, Esas ve sayılı İstinaf Kararıyla istinaf başvurusunun esastan
reddedilerek ilgili kararın 11.09.2018 tarihli kesinleşme şerhiyle 21.06.2018 tarihinde kesinleştiğinin tespit edildiği,
2.6) Söz konusu cezanın 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunun 12’inci maddesi, Uzman Erbaş Yönetmeliği
13’üncü maddesi ve JGY 51-3 (Ç) Uzman Erbaş Yönergesinin 48’inci maddesi gereği sözleşme feshi gerektiren suçlardan olmasından dolayı 07.07.2022 tarihli Sözleşme Fesih Onay Belgesine istinaden başvuranın sözleşmesi feshedildiği,
2.7) Uzman Erbaş Yönergesinin 38’inci maddesinde; “Sözleşme yapmaya yetkili makamlar, aynı zamanda
sözleşmenin feshine de yetkilidir” hükmünün amir olduğu, adli makamlardan gönderilen Gerekçeli Karar ve Kesinleşme Şerhi doğrultusunda, sözleşme fesih işlemine ilişkin tüm belgelerin başvuru sahibinin son görev yaptığı 1’inci J.Sevk Bl.K.lığı tarafından tanzim edildiği, sıralı amirlerin onayına müteakip, Yönergenin 38’inci maddesinde yazılı sözleşme işlemi yapmaya yetkili İstanbul İl J.K.lığına gönderilerek aynı makam tarafından yapılan inceleme ve uygunluğu sonucunda sözleşme fesih işleminin gerçekleştirildiği,
2.8) Başvuruda Tabur Komutanı tarafından onaylandığı ve Askerlik Şubesinden alındığı bildirilen belgenin
Sözleşme Fesih Onay Belgesi olmadığı, bu belgenin Terhis Belgesi olduğu ve Terhis Belgesi onay makamının Silivri Cezaevi Jandarma Tabur Komutanlığı olduğu,
2.9) Başvuru sahibi tarafından; 16 Mayıs 2022 tarihinde kendisine ödenen toplu paranın faizsiz ödenmesine
yönelik yapmış olduğu başvuru yüzünden mahkeme kararlarına, adli sicil arşiv kaydına yetkisiz ve hukuksuz olarak ulaşım sağlanarak bu belgelere istinaden sözleşmesinin fesih edildiği iddia edilmiş olup; ilgi emir ile personel yargılama sahafatının takibi hiç bir süre ve kayda bağlanmamış ve ilgili 21 Ocak 2021 tarihli yazı ile Cumhuriyet Başsavcılıkları ve Mahkemelerle sürekli yazışma yapılarak yargılama durumlarının takip edilmesinin emredildiği, ayrıca Kurumun iddia edildiği şekilde adli sicil ve arşiv kayıtlarına ulaşım yetkisi olmadığı, her türlü bilgi ve belgeler yargılamanın yapıldığı adli makamlardan talep edildiği ve bu doğrultuda işlem tesis edildiği,
2.10) Dostane çözüm kapsamında yapılan değerlendirmede; başvuru sahibinin Kastamonu J.Eğt.A.K.lığı
emrinde eğitim süresi içerisinde yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında sözleşme fesih işlemine gerekçe teşkil eden ve yargılama safahatında bulunan 10 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı “Kamu
Malına Zarar Verme” suçunun Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 6’ncı maddesinin (ı) bendinde yer alan katalog suçlar arasında yer almaması ve katalog suçlar arasında bulunan “İftira” suçu ile ilgili yargılama sürecinin devam etmesi nedeniyle güvenlik soruşturmasına esas teşkil edemeyeceği nedeniyle Danıştay kararı ile göreve tekrar başladığı,
2.11) Jandarma Genel Komutanlığının 21 Ocak 2021 tarihli emri ve daha önce yayımlanan emirleri
doğrultusunda, tüm personelin mahkeme safahatlarının hem suçun işlendiği yer hem de personelin hali hazırda görev yaptığı kurumun asli görevleri arasında olduğunun bildirildiği ve anılan emirler doğrultusunda sadece başvuru sahibinin değil görevde bulunan tüm personelin mahkeme safahatlarının yakinen takip edildiği,
2.12) Mahkeme safahatlarının takip edilmesinin sadece personel hakkında gerekli idari işlemin yapılması
amacını taşımadığı, söz konusu yargılamalar sonucunda “Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar” ile
“Beraat” kararı verilen personelin de özlük haklarının zedelenmemesi için ivedi gerekli yargılama safahatlarının düzeltilmesinin amaçlandığı,
2.13) Danıştay Kararı incelendiğinde başvuranın yargılaması devam eden olarak bildirilen ve devamında
sonuçlanan yargılama sonucunda (2) Ay (15) Gün Hapis Cezası ile cezalandırıldığı “İftira” suçunun ilgi (f)
yönergede belirtilen katalog suçlardan olduğu,
2.14) Yönergenin Disiplinsizlik ve Ceza Alanlar kenar başlıklı 48’inci maddesinde: “Devletin şahsiyetine
karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasni, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların cezaları kesinleştiklerinde sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Jandarma Genel Komutanlığından ilişikleri kesilir.” hükmünün amir olduğu, söz konusu hüküm nedeniyle başvuru sahibinin taleplerinin dostane çözüm kapsamında değerlendirilmesi yönünde idareye tanınan herhangi bir takdir yetkisinin bulunmadığı, Belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) Anayasamızın;
3.1) “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36 ncı maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”
3.2) “Suç ve Cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38 inci maddesinde; “…Kimse, işlendiği zaman yürürlükte
bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.
Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.
Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz…”
3.3) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinde;
“…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”,
3.4) “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” bölümünde yer alan “Genel ilkeler” başlıklı 128
inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir…”,
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin
birinci fıkrasında: “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5) 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun;
5.1) “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı, Türk Silahlı Kuvvetlerinin erbaş
kadrolarında devamlılık arz eden teknik ve kritik görevlerde, yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak maksadıyla istihdam edilecek uzman onbaşı ve uzman çavuşların temini, hizmet şartları görev ve hakları, yükümlülükleri, astsubay sınıfına geçirilmeleri ile ilgili esas ve usulleri düzenlemektir.”
5.2) “ Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde; “Bu Kanunda geçen deyimlerden;
a) Uzman Çavuş: En az lise veya dengi okul mezunu çavuşlar veya en az ilköğretim okulu mezunu olup, muvazzaflık hizmetini çavuş rütbesi ile tamamlayanlardan, muvazzaflık hizmetini müteakip Türk Silâhlı
Kuvvetlerinin devamlılık arz eden teknik ve kritik görev yerlerinde veya çavuş kadro görev yerlerinde, bu
Kanun esaslarına göre istihdam edilenler ile yönetmelikte belirtilen esaslara göre uzman onbaşılıktan uzman çavuşluğa geçirilenleri, b) Uzman Onbaşı: En az ilköğretim okulu veya dengi okul mezunu olup, muvazzaflık hizmetini müteakip, Türk Silâhlı Kuvvetlerinin devamlılık arz eden teknik ve kritik uzmanlık görev yerlerinde istihdam edilenleri, c) Uzman Erbaş: Bu Kanun hükümlerine göre istihdam edilen uzman çavuş ve uzman onbaşıları, İfade eder.”
5.3) “Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar” başlıklı 12’nci maddesinde; “Sözleşmenin
imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı
Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.
Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.
Ayrıca;
…
b) (Değişik birinci cümle: 22/1/2015 – 6586/78 md.) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi;
1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık,
dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, …
ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların, d) (Değişik: 31/1/2013-6413/45 md.) Son olarak verilen de dahil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olanların veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alanların, e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde
Milli Savunma Bakanlığınca uygun görülmeyenlerin, f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların, Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.
Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar.”
6) 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun;
6.1) “Personel, kaynakları ve uygulanacak mevzuat” başlıklı 13 üncü maddesinde; “Jandarma
Hizmetleri Sınıfı personelinin her türlü özlük işlerinde, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu uygulanır. (Değişik cümle:18/10/2018- 7148/11 md.) Ancak, nasıp ve terfi, aylık ve diğer mali ve sosyal haklar bakımından statü ve rütbelerine göre 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 13/6/2001 tarihli ve 4678 sayılı
Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun, 28/5/1988 tarihli ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 18/3/1986 tarihli ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ile 10/3/2011 tarihli ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununa tabi personel hakkındaki hükümler uygulanır. Jandarma Hizmetleri Sınıfı hariç olmak üzere Jandarma Genel Komutanlığının diğer hizmet sınıflarındaki kadrolarında bulunan Devlet memurları, Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarındaki emsallerinin yararlandığı mali ve sosyal haklardan aynı şekilde yararlanırlar.”
6.2) “Disiplin ve soruşturma usulleri” başlıklı 15 inci maddesinde; “… (Ek fıkra: 15/8/2017/KHK-
694/55 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/52 md.) Ertelenmiş, seçenek yaptırımlara çevrilmiş, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, affa uğramış veya 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk
Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, iftira, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye
kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından ya da kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olan Jandarma Genel Komutanlığında görevli subay, astsubay ve uzman jandarmaların Komutanlıkla ilişikleri İçişleri Bakanının onayı ile kesilir.”
7) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun;
7.1) “Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” başlıklı 53’üncü maddesinde; “(1) Kişi, kasten
işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet
Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten, b) Seçme ve seçilme ehliyetinden (…) , c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan, d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan, e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, yoksun bırakılır.”
7.2) “İftira” başlıklı 267’nci maddesinde; “(1) Yetkili makamlara ihbar veya şikayette bulunarak ya da
basın ve yayın yoluyla, işlemediğini bildiği halde, hakkında soruşturma ve kovuşturma başlatılmasını ya da idari bir yaptırım uygulanmasını sağlamak için bir kimseye hukuka aykırı bir fiil isnat eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır….”
7.3) “Etkin pişmanlık” başlıklı 269’uncu maddesinde; “…(2) Mağdur hakkında kovuşturma
başlamadan önce iftiradan dönme halinde, iftira suçundan dolayı verilecek cezanın dörtte üçü indirilir…”
8) 20/09/2005 tarihli 25942 sayılı Resmi Gazete Yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin;
8.1) “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi
sebepleri” başlıklı 13’üncü maddesinde; “Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk
Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.
Ayrıca;
…
1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık,
dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların,
2) 1632 sayılı Kanunun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların,
c) 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10 uncu maddesinde belirtildiği şekilde sağlık nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların, ç) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların, d) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların, e) (Değişik: RG-12/4/2014-28970) Son olarak verilen de dâhil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olmak veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alanların, f) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, 12/3/1997 tarihli ve 22931 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yabancı Uyruklu Kişilerle Evlenen Subay, Astsubay, Sözleşmeli Subay, Sözleşmeli Astsubay, Uzman Jandarma ve Uzman Erbaşlar Hakkında Yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay
Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin, g) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların, ğ) (Ek:RG-12/4/2014-28970) Haklarında yüksek disiplin kurulları tarafından Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası verilenlerin, Tugay, bağımsız tugay, tümen, bölge (ve eşidi) komutanlarınca veya eşidi kurum amirlerince; ordu, kolorduya (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirleri için kurmay başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ile Millî Savunma Bakanlığına doğrudan bağlı birlikler için personel başkanlarınca veya yetki verilen komutanlıklarca; Sahil Güvenlik
Komutanlığında ise Sahil Güvenlik Komutanlığınca sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı
Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir.
Sözleşmenin feshedildiği, ilgili kuvvet komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve ilgili amirine, Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından da ilgili birlik komutanlığına bildirilir. Kendisine tebliği müteakip, yapılacak devir-teslim ve diğer işlemlerin sonunda ilişik kesme ile fesih tamamlanır.
Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar.
Uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, daha sonra bu Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında da fesih işlemi yapılır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın iddiaları, İdarenin
konu ile açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya birlikte değerlendirilerek başvurunun reddi yönünde hazırlanan Ret Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
10) Bir numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verildiği üzere; başvuran İçişleri Bakanlığına bağlı Jandarma
Genel Komutanlığı bünyesinde Danıştay Kararı ile sözleşmeli uzman çavuş olarak çalışmakta iken kesinleşmiş mahkeme kararına istinaden yeniden sözleşmesinin feshedilmesi işleminin iptal edilmesini talep etmektedir.
11) İlgili idarece Kurumumuza iletilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; başvuranın uzman erbaş
kursu eğitimi görmekte iken hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle 04.08.2017 tarihinde sözleşmesinin feshedildiği, 14.06.2021 tarihli Danıştay kararı doğrultusunda 13.12.2021 tarihinde tekrardan göreve başlatılıp akabinde İstanbul İl J.K.lığına atandığı, Danıştay Kararında yapılan incelemede; Gazipaşa Asliye Ceza Mahkemesinin Sayılı dosyasında
“İftira” suçundan yargılamasının devam ettiğinin belirtildiği, mahkemeyle yapılan yazışma sonrası
14.07.2017 tarihli, Esas ve Gerekçeli Kararı ile “İftira” suçundan (2) Ay (15) Gün Hapis
Cezası ile cezalandırıldığının, kararın Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin kararı ile
21.06.2018 tarihinde kesinleştiğinin tespit edildiği, cezanın 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunun 12’inci
maddesi, Uzman Erbaş Yönetmeliği 13’üncü maddesi ve JGY 51-3 (Ç) Uzman Erbaş Yönergesinin 48’inci maddesi gereği sözleşme feshi gerektiren suçlardan olmasından dolayı 07.07.2022 tarihli Sözleşme Fesih
Onay Belgesine istinaden sözleşmesinin feshedildiği, suça ilişkin mahkemenin 14/07/2017 tarihli kararının 21/06/2018 tarihli kesinleşme tarihi dikkate alındığında, Danıştay Kararında yapılan incelemede Gazipaşa
Asliye Ceza Mahkemesinin Sayılı dosyasında “İftira” suçundan yargılamasının devam ettiğinin belirtildiği, personel yargılama sahafatının takibinin hiç bir süre ve kayda bağlanmadığı ve 21 Ocak 2021 tarihli yazı ile Cumhuriyet Başsavcılıkları ve mahkemelerle sürekli yazışma yapılarak yargılama durumlarının takip edilmesinin Jandarma Genel Komutanlığı tarafından emredildiği, Kurumun adli sicil ve arşiv kayıtlarına ulaşım yetkisinin olmadığı, her türlü bilgi ve belgeler yargılamanın yapıldığı adli makamlardan talep edildiği hakkında anılan mevzuat hükümlerinin uygulandığı görülmektedir. Bu gerekçe ile başvuranın talebinin reddedildiği anlaşılmaktadır.
12) Somut olayda uyuşmazlığın, suça ilişkin mahkemenin kesinleşme kararı ile başvuranın göreve iadesi
sonrasında yeniden sözleşmenin fesih edildiği tarih dikkate alındığında başvuranın kendisine ödenen toplu paranın faizsiz ödenmesine yönelik yapmış olduğu başvuru yüzünden mahkeme kararlarına, adli sicil arşiv kaydına yetkisiz ve hukuksuz olarak ulaşım sağlanıp sağlanmadığı noktasında çıktığı anlaşılmaktadır.
13) İdari işlemlerin bir sebebe ve gerekçeye dayalı olması hukukun genel ilkelerinden olduğundan, bu ilke
genel anlamda düzenleme veya işlem yapan idareyi uyguladığı ve düzenleme yaptığı alanda doğru ve anlamlı olgular ortaya koymaya ve denetim yapmaya zorlar. İşlemlerde gösterilen sebep ve gerekçe, işlemin yasaya uygunluğu ve dayanağını değerlendirme, itiraz edip etmeme konusunda ilgililere yardımcı olmakla birlikte, idarenin saydamlığı, savunma hakları ve idareye güven ilkeleri ve hukuk devleti anlayışının oluşumu noktalarında da büyük öneme sahiptir.
14) “Hukuk devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve
işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.” (Anayasa
Mahkemesi E.2013/44, K.2013/59, Resmi Gazete Tarihi: 02/05/2013)
15) İdare, eylem ve işlemlerinde kanunun çizdiği sınırlar içerisinde kalmak zorundadır. Anayasanın 8.
maddesinde bu husus yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve Kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir denilerek ifade edilmiştir. (Kemal Gözler, Gürsel Kaplan İdare Hukukuna Giriş Ekin Basın Yayın
Dağıtım Ağustos 2017, s.28)
16) Yasama ve yürütme organları ile idareler, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bağımsız ve tarafsız
mahkemeler tarafından verilmiş kararlar hiçbir suretle değiştirilemeyeceği gibi idareler bu kararların yerine getirilmesini de geciktiremez. Kanun koyucu, Anayasa’nın 138. maddesi ile yargı kararlarının ne olursa olsun uygulanmamasından idareyi sorumlu tutmuş ve idarenin yargı kararlarını uygulaması hususunda idareye anayasal ve kanuni bir zorunluluk yüklenmiştir. Dolayısı ile idarenin kararı uygulama yükümlülüğü
devam ettikçe, yargı kararının uygulanmamasından doğan sorumluluğu da devam edecektir. (Bkz:
2017/5018 Başvuru Numaralı ve 24/10/2017 tarihli Tavsiye Kararı)
17) Anayasa’nın 38 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse
suçlu sayılmaz” hükmü yer almaktadır. Ceza hukukunun temel ilkelerinden olan suçsuzluk karinesi, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin adil bir yargılama sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifade etmekte ve hukuk devleti ilkesinin de bir gereğini oluşturmaktadır.
18) Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da ifade edildiği üzere, Anayasa’nın 2’nci maddesinde
yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup; birey, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların kamu idarelerine hangi müdahale yetkisini doğurduğunu, kanundan öğrenebilme imkânına sahip olmalıdır (Anayasa Mahkemesi Bubo Çelik Başvurusu, B. No: 2013/3954,Resmi Gazete Tarihi: 26/2/2015)
Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır (Anayasa Mahkemesi, E. 2017/144, K. 2016/198, Resmi Gazete 18.10.2017). Somut olay özelinde, 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunun 12’inci maddesi, Uzman Erbaş Yönetmeliği 13’üncü maddesi ve JGY 51-3 (Ç) Uzman Erbaş Yönergesinin 48’inci maddesinin sözleşme fesih halleri konusunda amir hükümlerinin bulunduğu, dolayısıyla hukuki belirlilik ilkesiyle bağdaştığı görülmektedir.
19) Bilindiği üzere takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı
alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini
tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. İdari işlemler tesis edilirken, İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar. Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir (Halil Kalabalık, İdare Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı Ve Benzer Kurumlarla
Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997).
20) İdarenin bir yetkisinin belli bir yönde kullanılmasının mevzuatta açık ve emredici bir biçimde
düzenlenmesine “bağlı yetki” adı verilir. Bağlı yetki, idarenin kanuniliği ilkesinin özel bir uygulama şeklini ve idarenin yetkisini sınırlayan açık bir çizgiyi ifade eder (Aydın H. Tuncay, İdare Hukuku ve İdari
Yargının Bazı Sorunları, Ankara, 1972,s.159,183).
21) Bağlı yetki halinde idare, belli hukuki olay ve vakıalar karşısında belli bir hareket tarzını, belli bir
çözümü benimsemek, belli işlem ya da eylemleri yapmakla yükümlü olduğu için, idarenin bu hareket ya da çözüm yolunu benimsememesi veya yapmakla yükümlü olduğu işlem ya da eylemi yapmaması halinde bundan sorumlu olacağı açıktır (Bahtiyar Akyılmaz, Murat Sezginer Cemil Kaya, Türk İdare Hukuku, 12.
Baskı, s.114).
22) İdarenin bağlı yetkisinin bulunduğu hallerde bunların somut olaylara uygulanma biçimlerinin
belirlenmesi açısından yargı kararları da yol gösterici olmaktadır. Buna göre bağlı yetki söz konusu olduğunda, hukuk kuralları belirli kamu hizmetinin nasıl yürütüleceğini ve bu hizmetlerin yürütülmesi sırasında ne tür işlemlerin nasıl alacağını önceden belirlemiştir.
23) Danıştay kararlarında da belirtildiği üzere idarenin bağlı yetkisinin bulunduğu ya da takdir yetkisinin
bulunmadığı hallerden bazıları şunlardır; Mahkeme kararlarını uygulamak konusunda Danıştay 5.
Dairesinin 1/07/1970 tarihli ve sayılı kararı, Men-i muhakeme kararı verilen kamu görevlisinin görevden uzaklaştırma tedbirini kaldırma konusunda Danıştay 2. Dairesinin 14/01/1998 tarihli ve sayılı kararı, Memurluğa giriş şartlarından mahkum olmama şartını taşımayan kişiyi devlet memurluğuna almama konusunda Danıştay 5. Dairesinin 18/11/1986 tarihli ve kararı ile 07/06/1991 tarihli ve sayılı kararı, Görevden uzaklaştırma sebebinin kalkması halinde memuru göreve başlatma konusunda Danıştay 5.Dairesinin 16/12/1988 tarihli ve sayılı kararı, Devlet Memurluğunun genel şartı olan askerlik şartını askerlik görevini yapmış olmak şeklinde özel şart olarak belirleyememe konusunda ise Danıştay 5. Dairesinin 10/06/1991 tarihli ve sayılı kararlarıdır.
24) Yukarıda yapılan açıklamalar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili
mevzuat, yüksek yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın
Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde sözleşmeli uzman çavuş görevinden ilgili mahkeme kararı uyarınca işlenen suçtan ceza alması sebebiyle Bakan Onayı ile ilişiğinin kesilmesi işleminde mevzuatın açık hükmünün bulunduğu, mevzuata uygun karar alma anlamında idarenin takdir yetkisinin olmadığı (bağlı yetkisinin bulunduğu), dolayısıyla ortada hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
25) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında ilgili idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “makul sürede karar verme”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin, başvurana verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
26) 6328 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ
tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup ilgili Ankara İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURANA, İÇİŞLERİ BAKANLIĞINA ve JANDARMA GENEL KOMUTANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi