|
ÖZET: Başvuru, İstanbul Kadıköy’de 2013 yılından beri işletilen bir kafeye ait olup, belediye tarafından kafe önündeki masalardan yedisinin kaldırılmasıyla ilgilidir. Başvuran, masaların kaldırılmasının gerekçesi olarak “cephe dışı kullanım” ve Kilise’nin şikayetini öne sürüldüğünü belirtmiş, ancak Kilise tarafından herhangi bir şikayet yapılmadığını ifade etmiştir. Başvuran, bu durumun kendisine mağduriyet yaşattığını ve adil bir çözüm talep ettiğini vurgulamıştır.
Kadıköy Belediye Başkanlığı, başvuruya ilişkin yaptığı açıklamada, cephe dışı işgalin yasal olarak mümkün olmadığını ve mevcut işgallerin belirli kurallara tabi olduğunu belirtmiştir. Ayrıca, başvuranın işgal alanının yasal sınırları içinde kaldığını, ancak cephe dışı kullanım için izin verilmeyeceğini ifade etmiştir. İlgili mevzuat ve belgeler incelendiğinde, başvuranın mağduriyetinin giderilmesi için konunun yeniden değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın mağduriyetinin önlenmesi ve adil bir çözüm sağlanması amacıyla Kadıköy Belediye Başkanlığı’na tavsiyede bulunmuştur. İdare, bu tavsiyeye uygun hareket etmediği takdirde, başvuranın yargı yoluna başvurma hakkı saklıdır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/899-S.1355
BAŞVURU NO : 2018/12384
KARAR TARİHİ : 15/04/2019
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : KADIKÖY BELEDİYE BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Cephe dışı kullanım hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 14/10/2018
I.BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1.Başvuran, İstanbul ili Kadıköy ilçesinde 05/12/2013 tarihinden beri 14 metrekarelik “
” isimli kafeyi işlettiğini, belediye ekipleri tarafından kafe dışındaki on masadan yedi adedinin kaldırıldığını, belediyenin belirlediği ilgili alan için her ay düzenli olarak ödeme yaptığını, masaların kaldırılmasına gerekçe olarak “Cephe dışı kullanım ve
Kilisesi’nin şikâyeti” olduğu hususunun ifade edildiğini, idareye “ Kilisesi tarafından bir şikâyetin söz konusu olmadığını” belirten yazı ilettiğini ayrıca
Kilisesi duvarında da zaten yıllardır çiçekçi tezgâhları da bulunduğunu belirterek mağduriyetinin giderilip adil bir çözüm bulunmasını talep etmektedir.
II.İDARELERİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2.Başvurunun çözüme kavuşturulması amacıyla Kadıköy Belediye Başkanlığı’ndan bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. İlgili idarenin cevabi yazısı ve eklerinde özetle; Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin, ‘Dostane Çözüm’ başlıklı 33/A maddesi kapsamında başvuru konusu incelendiği, olayın özelinde ‘Dostane Çözümün’ uygulanacağı bir olay örgüsü olmadığı, Kadıköy Belediyesi Kentsel Tasarım Müdürlüğü’nce hazırlanan, ‘Sokak bazında işletme önü kullanım izinleri’ konu başlıklı yazıda; ‘İşletme önü kullanım alanı bağımsız birim cephe sınırını geçemez.’ hükmüne istinaden cephe dışı işgal verilemediği, başvuranın mevcut cephe 2 önü işgaliyesi 1,50X3,80=5,70 m olduğu, başkaca bir alan verildiği takdirde emsal teşkil edeceğinden cephe dışı işgal verilmeyeceği şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
III.İLGİLİ MEVZUAT
3.Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde;
“Vatandaşlar… kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.”,
4.6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci
maddesinde;
“Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir”,
5.03/07/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun,
5.1.”Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında,
“Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;…İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar… hizmetlerini yapar veya yaptırır.”,
5.2.”Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (l)
bendinde,
“Gayrisıhhî müesseseler ile umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini ruhsatlandırmak ve denetlemek.”,
5.3.”Zabıtanın görev ve yetkileri” başlıklı 51 inci maddesinin birinci fıkrasında,
“Belediye zabıtası, beldede esenlik, huzur, sağlık ve düzenin sağlanmasıyla görevli olup bu amaçla, belediye meclisi tarafından alınan ve belediye zabıtası tarafından yerine getirilmesi gereken emir ve yasaklarla bunlara uymayanlar hakkında mevzuatta öngörülen ceza ve diğer yaptırımları uygular.”,
6.5393 sayılı Belediye Kanununun “Encümenin görev ve yetkileri” başlıklı 34 üncü
maddesinde;
“Belediye encümeninin görev ve yetkileri şunlardır: …
e) Kanunlarda öngörülen cezaları vermek…
i) Diğer kanunlarda belediye encümenine verilen görevleri yerine getirmek.”,
7.30/03/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun,
7.1.”Tanım” başlıklı 2 nci maddesinde,
“Kabahat deyiminden; kanunun, karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlaşılır.”,
7.2.”İşgal” başlıklı 38 inci maddesinin birinci fıkrasında,
“Yetkili makamların açık ve yazılı izni olmaksızın meydan, cadde, sokak veya yayaların gelip geçtiği kaldırımları işgal eden veya buralarda mal satışa arz eden kişiye, belediye zabıta görevlileri tarafından elli Türk Lirası idarî para cezası verilir.”,
8.2464 sayılı Belediye Gelirler Kanununun “İşgal Harcı” başlıklı 52 nci maddesinde;
“Belediye sınırları içinde bulunan aşağıdaki yerlerden herhangi birinin satış yapmak veya sair maksatlarla ve yetkili mercilerden usulüne uygun izin alınarak geçici olarak işgal edilmesi,
İşgal Harcına tabidir:
1.Pazar veya panayır kurulan yerlerin, meydanların, mezat yerlerinin her türlü mal ve hayvan satıcıları tarafından işgali,
2.Yol, meydan, pazar, iskele, köprü gibi umuma ait yerlerden bir kısmının herhangi bir maksat için işgali,
3.Motorlu kara taşıtlarının park etmeleri için il trafik komisyonlarının olumlu görüşü alınarak belediyelerce şehir merkezlerinde tesis edilen ve işletilen mahallerin çalışma saatleri içinde, taşıtlar tarafından işgali (Bisiklet ve motosikletler hariç)
Yukarıda sayılan yerlerin izinsiz işgalleri mükellefiyeti kaldırmaz.”,
9.11/04/2007 tarihli ve 26490 sayılı Belediye Zabıta Yönetmeliğinin,
9.1.”Görevleri” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında,
“Belediye zabıtasının görevleri şunlardır:
a.Beldenin düzeni ve esenliği ile ilgili görevleri;
1.Belediye sınırları içinde beldenin düzenini, belde halkının huzurunu ve sağlığını sağlayıp korumak amacıyla kanun, tüzük ve yönetmeliklerde, belediye zabıtasınca yerine getirileceği belirtilen görevleri yapmak ve yetkileri kullanmak.
2.Belediyece yerine getirileceği belirtilip de mahiyeti itibariyle belediyenin mevcut diğer birimlerini ilgilendirmeyen ve belediye zabıta kuruluşunca yerine getirilmesi tabii olan görevleri yapmak.
3.Belediye karar organları tarafından alınmış kararları, emir ve yasakları uygulamak ve sonuçlarını izlemek…
6.Kanunların belediyelere görev olarak verdiği takip, kontrol, izin ve yasaklayıcı hususları yerine getirmek,
7.Belediye cezaları ile ilgili olarak kanunlar uyarınca belediye meclisi ve encümeninin koymuş olduğu yasaklara aykırı hareket edenler hakkında gerekli işlemleri yapmak…”,
9.2.”Yetkileri” başlıklı 11 inci maddesinin birinci fıkrasında,
“Belediye zabıtası; kanun, tüzük, yönetmeliklerin ve yetkili belediye organlarının yüklediği görevleri yerine getirebilmek için belediye sınırları içinde;
a.Umuma açık yerlere girer, gerekli kontrolleri yapar, sahip veya işletenlerinden kontrol konusu ile ilgili belgeler ister ve haklarında tutanak düzenler,
b.Boşaltılması ve yıktırılması hususunda yetkili mercilerin karar veya emirleri bulunan yapı, ev veya müesseselere kanuni yetkililerle birlikte girer ve yasal yaptırım uygular…
d.Umumi yerlerde belediye nizamlarına aykırı olarak seyyar satışta bulunan kimseleri ve başkalarının ticarethane önlerini de kapatacak şekilde yaya kaldırımlarını, izinsiz işgal edenleri men eder…
f.Umumi yol, kaldırım ve meydanlarda izinsiz olarak gazete, dergi ve kitapların yerde teşhir edilerek satışını önler…
ı.Umumi yerlerde aşırı derecede gürültü yapanlara, çevreyi kirletenlere, pazar ve panayır yerlerinde geliş ve gidişi zorlaştıranlara gerekli ikaz ve tembihatta bulunur, uymayanlar hakkında gerekli yasal işlemi yapar…”,
Hükümlerine amirdir.
IV.KAMU DENETÇİSİ HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10.Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V.DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A.Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
11.Başvuruya konu dilekçe ve ekleri incelendiğinde; başvuranın, İstanbul ili Kadıköy ilçesinde 05/12/2013 tarihinden beri 14 metrekarelik ” isimli kafeyi işlettiği, belediye ekipleri tarafından kafe dışındaki on masadan yedi adedinin kaldırıldığı, belediyenin belirlediği ilgili alan için her ay düzenli olarak ödeme yaptığı, masaların kaldırılmasına gerekçe olarak “Cephe dışı kullanım” olduğu söylendiği, diğer bir gerekçe olarak da
Kilisesi’nin şikâyeti gösterildiği, ancak idareye “ Kilisesi tarafından bir şikâyetin söz konusu olmadığını” belirten dilekçe ilettiği ayrıca Kilisesi duvarında da zaten yıllardır çiçekçi tezgâhları da bulunduğu, hususlarının iddia edilip mağduriyetinin giderilerek adil bir çözüm bulunmasını talep ettiği tespit edilmiştir.
12.Kadıköy Belediye Başkanlığı’nın Kurumumuza verdiği cevap ve eklerinde, Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin, ‘Dostane Çözüm’ başlıklı 33/A maddesi kapsamında başvuru konusu incelendiği, olayın özelinde ‘Dostane Çözümün’ uygulanacağı bir olay örgüsü olmadığı, Kadıköy Belediyesi Kentsel Tasarım Müdürlüğü’nce hazırlanan, ‘Sokak bazında işletme önü kullanım izinleri’ konu başlıklı yazıda; ‘İşletme önü kullanım alanı bağımsız birim cephe sınırını geçemez.’ hükmüne istinaden cephe dışı işgal verilemediği, başvuranın mevcut cephe 2 önü işgaliyesi 1,50X3,80=5,70 m olduğu, başkaca bir alan verildiği takdirde emsal teşkil edeceğinden cephe dışı işgal verilmeyeceği belirtilmiştir.
13.Başvuranın Kurumumuza daha önceden başvuru yaptığı, başvurusunun “İstanbul ili
Kadıköy ilçesinde 05/12/2013 tarihinden beri 14 metrekarelik ‘ ’ isimli kafeyi işlettiği, Belediye ekipleri tarafından kafe dışındaki on masadan yedi adedinin kaldırıldığı, işgaliyesinin iptal edildiği, Belediyenin belirlediği ilgili alan için her ay düzenli olarak ödeme yaptığı, masaların kaldırılmasına gerekçe olarak ‘Cephe dışı kullanım’ olduğu söylendiği, cephe dışı kullanımın Kadıköy Çarşı’da birçok yerde mevcut olduğu, 100 metre ilerideki ‘ isimli iş yerinin masaları duvar önünde cephe dışında olduğu, Halitağa’da ‘
’ karşı duvarını kullandığı, mağdur olduğu, mağduriyetinin giderilip adil bir çözüm bulunması” şeklinde olduğu tespit edilmiştir.
14.Bu başvuruya, Kurumumuzca Dostane Çözüm önerili olarak konuyla ilgili Bilgi Belge talebinde bulunulduğu, Kadıköy Belediye Başkanlığı’ndan Kurumumuza iletilen yazı da özetle “… Olayımız özelinde Dostane Çözümü uygulanacağı bir olay örgüsü yoktur. Şöyle ki;
Belediyemiz tarafından işletmelerin ön cephesindeki kaldırım alanının belli bir kısmı yaya geliş-gidişini engellemeyecek şekilde 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununa göre ‘İşgal
Harcına’ tabi tutularak, 12 ayın 9 ayı ücretli, kış aylarına tekabül eden üç ay ise ücretsiz olarak işletmelerin kullanımına müsaade edilmektedir. ‘ ’ unvanlı işletme ile ilgili bahsi geçen iznin iptal edildiği işletme, ön cephesi olmamakla beraber Kilisesi’nin duvarının cephesinde kalmaktadır. Gelen şikâyetler sonucu söz konusu işletmenin kendi ön cephesi dışında kalan işgalleri kaldırılmış olup, ön cephesindeki işgallere müsaade edilmektedir… ‘Dostane Çözüm’ odaklı bir durum bulunmamaktadır…” şeklinde açıklamalara yer verildiği tespit edilmiştir.
15.Kadıköy Belediye Başkanlığı’ndan alınan yazının ekinde, Kadıköy Rum
Metropolithanesi’nin Kadıköy Belediye Başkanlığı’na hitaben 26/03/2018 tarihli
Rum Ortodoks Kilisesi’ni, Rum Ortodoks Kilisesi’ni, Rum Ortodoks Kilisesi’ni, Rum Ortdoks Kilisesi’ni kapsayan bir şikâyet dilekçesi bulunduğu, Kadıköy Belediye Başkanlığı’ndan alınan yazıda sözü edilen
Kilisesi’nin herhangi bir şikâyetinin olmadığı, başvuran tarafından
Kurumumuza ek belge olarak Kadıköy Kilisesi tarafından 17/05/2017 tarihli olarak hazırlanan bir yazı iletilmiş olup ilgili yazı özetle, “… ’a ait işyerinin kilisemizin arka kapısına kadar olan alanda masa, sandalye bulundurmasının tarafımızca sakınca görülmemektedir…” şeklinde olduğu, başvuran tarafından
Kurumumuza ek belge olarak Kadıköy Kilisesi tarafından 15/08/2018 tarihli olarak hazırlanan yeni bir yazı daha iletmiş olup ilgili yazı özetle, “…
a ait işyerinin kilisemizin arka kapısına kadar olan alanda masa, sandalye bulundurmasında tarafımızca sakınca görülmemektedir…” şeklinde olduğu tespit edilmiştir.
16.15/08/2018 tarihli ilgili yazı ‘Dostane Çözüm’ çalışmaları çerçevesinde Kadıköy
Belediye Başkanlığı’na iletildiği, Kadıköy Belediye Başkanlığı Kurumumuza iletilen cevabi yazı özetle, “…Şikâyet konusu olan dilekçe Müdürlüğümüzce tetkik edilmiş olup, işleme alınmıştır. Konu ile ilgili gerekli yasal prosedür uygulanacaktır. Bilgilerinize arz olunur.” şeklinde olduğu, başvuru konusu talep ilgili ilgili olarak, başvuran ’a yönelik Kadıköy Rum Metropolithanesi’nin veya Kilisesi’nin idareden herhangi bir talebinin olmadığı, idare tarafından Kilisesi’nin dilekçesinin tetkik edildiği, idarenin Kilisesi’nin dilekçesini işleme aldığı, idarece
Kurumumuza gerekli yasal prosedürün uygulanacağı bilgisi verildiği ve bu konuda gereken kararlılığı idarenin gösterdiği ancak söz konusu talebin anlık
gerçekleştirilebilecek bir talep olmadığı anlaşıldığından dolayı Dostane Çözüm Kararı verildiği tespit edilmiştir.
17.Belediye Kanununa göre, Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar hizmetlerini yapacağı veya yaptıracağı; gayrisıhhî müesseseler ile umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini ruhsatlandıracağı ve denetleyeceği; Belediye zabıtası, beldede esenlik, huzur, sağlık ve düzenin sağlanmasıyla görevli olup bu amaçla, belediye meclisi tarafından alınan ve belediye zabıtası tarafından yerine getirilmesi gereken emir ve yasaklarla bunlara uymayanlar hakkında mevzuatta öngörülen ceza ve diğer yaptırımları uygulayacağı hüküm altına alınmıştır.
18.Belediye encümeninin görev ve yetkileri arasında kanunlarda öngörülen cezaları vermek, diğer kanunlarda belediye encümenine verilen görevleri yerine getirmek olduğu Belediye
Kanununda hüküm altına alınmıştır. Belediye Gelirler Kanununda, Belediye sınırları içinde bulunan, yol, meydan, pazar, iskele, köprü gibi umuma ait yerlerden bir kısmının herhangi bir maksat için işgali olduğunda ‘İşgal Harcına’ tabi olacağı hüküm altına alınmıştır.
19.Kabahatler Kanununda, kabahati; kanunun, karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık olarak tanımlanmıştır.
20.Başvuranın, idarece belirlenen işgal harcını ödediği, yol ve kaldırım geçişlerine 2 herhangi bir zarar vermediği, işgal ettiği alanın 5,70 m olduğu, idarenin “İşletmenin
Kilisesi’nin duvarında cephesinin kaldığı ve gelen şikâyetten dolayı işletmenin ön cephesi dışında kalan işgallerin kaldırıldığı” şeklinde iddiasının olduğu, şikâyet ettiği iddia olunan Kilisesi’nin herhangi bir şikâyetinin olmadığı hususu
Kilisesi’nden gelen yazı ile tespit edilmiştir.
21.Başvuranın iddiaları, idarenin açıklamaları, ilgili mevzuat hükümleri ile dosya kapsamındaki tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın mağduriyetinin önlenmesi, ilgili idarece adil bir çözüm yoluna gidilmesi amacıyla konunun tekrar değerlendirilmesi yönünde idari işlem tesis edilmesinin gerektiği tespit edilmiştir.
B.İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 22.İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Bu ilkelere göre yapılan değerlendirmede, başvurana idarece verilen cevabi yazıda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceği bilgisinin verilmediği görülmüş olup, ilgili İdarenin “Karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edilmiştir. İdarenin bundan sonra bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI.HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
23.6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının
idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem
tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul
İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII.KARAR
Açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre ŞİKÂYET BAŞVURUSUNUN
KABULÜNE;
Başvuranın, mağduriyetinin önlenmesi, ilgili idarece adil bir çözüm yoluna gidilmesi amacıyla konunun tekrar değerlendirilmesi yönünde idari işlem tesis edilmesi hususlarında KADIKÖY BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
Kararın, BAŞVURANA, KADIKÖY BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA tebliğ edilmesine,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası
uyarınca, Kadıköy Belediye Başkanlığı tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi