|
ÖZET: Danıştay kararında, başvuranın, 15/01/2012 tarihinden önce kadro karşılığı sözleşmeli Dış Ticaret Uzman Yardımcısı olarak atanmış olması ve yurt dışı görev süresinin sona ermesinin ardından eski kadrosuna döndüğünde, mali haklarının korunması gerektiği vurgulanmaktadır. 375 sayılı KHK’nın geçici 12. maddesi uyarınca, başvuranın mali haklarının, 375 sayılı KHK’nın Ek 10. maddesinde öngörülen ücret ve tazminat miktarıyla eşitlenene kadar, önceki mevzuat hükümlerine göre hesaplanarak korunması gerektiği ifade edilmiştir.
Bu bağlamda, başvuranın yoksun kaldığı maaş farkının geriye dönük olarak ödenmesi ve benzer durumda olan diğer personelin de eşit haklardan yararlanması için gerekli düzenlemelerin yapılması gerektiği belirtilmiştir. Karar, kamu personeli arasındaki eşitsizliklerin giderilmesi ve çalışma barışının sağlanması açısından önemli bir adım olarak değerlendirilmektedir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/18487-S.21.29483
BAŞVURU NO : 2021/11690
KARAR TARİHİ : 30/12/2021
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : TİCARET BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın mali haklarının 666 sayılı KHK öncesinde tabi olduğu mevzuata göre verilmeye devam edilmesi, mali kayıplarının ödenmesi ve konuyla ilgili yargı kararları göz önünde bulundurularak gerekli düzenlemelerin yapılması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 02/07/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran, Kurumumuza yaptığı başvurusunda, özetle;
1.1) 31/05/2011 tarihinde Ticaret Bakanlığında (Mülga Dış Ticaret Müsteşarlığı) kadro karşılığı
sözleşmeli olarak Dış Ticaret Uzman Yardımcılığı kadrosunda göreve başladığını,
1.2) 26/05/2016 tarihinde Ticaret Müşavir Yardımcısı olarak Cumhuriyeti Ticaret
Müşavirliğine atandığını, görev süresinin dolduğu gerekçesiyle 07/07/2020 tarihinde İhracat Genel
Müdürlüğünde göreve başlamak üzere 24/06/2020 tarihli ve sayılı Bakanlık Makamının
Onayı ile merkeze alındığını,
1.3) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye 666 sayılı KHK ile eklenen “Ek 10. madde” ile özel
yarışma sınavına tabi tutulmak suretiyle girilen ve belirli bir yetişme programı sonrası yeterlik sınavına tabi tutulan mesleklerin, yani (A) Grubu kadrolarda görev yapan personelin, özlük haklarının yeniden düzenlendiğini; bahse konu mevzuat değişikliği neticesinde bazı kurumlarda (A)
Grubu kadrolarda görev yapan personelin mali hakları iyileştirilirken Ticaret Bakanlığı’nda (Mülga
Ekonomi Bakanlığı) (A) Grubu kadrolarda görev yapan personelin mali haklarının ise bu
düzenlemeden olumsuz etkilendiğini, ikramiye uygulamasının bu kadrolara yeni atanan personel için son bulduğunu,
1.4) Bununla birlikte, 666 sayılı KHK yürürlüğe girmeden önce bu kadrolara atanmış personelin
kazanılmış haklarının korunmasını teminen mezkur KHK’nın Geçici 12 nci ve Geçici 16 ncı maddesinin düzenlendiği,
1.5) Söz konusu maddelerle, muhtelif mahkeme kararlarında ifade olunduğu üzere, bu mevzuata
dayanak teşkil eden “hukuki güvenlik” ilkesine uygun olarak 15/01/2012 tarihinden önce (A) grubu kadrolara kadro karşılığı sözleşmeli personel olarak atanmış olan, ancak geçici olarak kadrosundan uzak kaldıktan sonra tekrar eski kadrosuna iade edilen personelin mali haklarının korunmasının amaçlandığını, Bakanlığın merkez teşkilatında Dış Ticaret Uzmanı olarak görev yaparken yurtdışı idari göreve atanıp eski görevine iade edilen personelin mali haklarının bu hukuki korumadan yararlanması gerektiği hususunun da yine mahkeme kararlarıyla sabit olduğunu,
1.6) Ancak, Ticaret Bakanlığının yurtdışı görevlerinden dönüşlerinde personeline kazanılmış hakkı olan
ikramiyeli maaşını sonlandırdığını, aynı konuyu mahkemeye taşıyan meslektaşının Ankara 7. İdari
Dava Dairesi’nin verdiği haklı kararla bu hakkının iade edilip dava açmamış meslektaşlarının benzer şekilde dava açarak hakkını aramasının beklendiğini, ifade ederek;
1) Maaşının 375 sayılı KHK’ya 666 sayılı KHK ile eklenen Ek 10 uncu madde hükümlerine göre
değil, bu maddeye istisna getiren mezkur geçici madde hükümlerine uygun olarak hesaplanmasını ve bunun sonucunda maaşının yurtdışı idari göreve atanmadan önce olduğu gibi ikramiyeli olarak ödenmesini,
2) İşbu başvurudan geriye doğru altmış günlük süre içindeki ilk uygulama tarihinden ödeme tarihine
kadar geçecek süre zarfında; kıdem, dil tazminatı, eğitim durumu gibi maaş unsurları açısından benimle aynı hukuki statüde olan ve mezkur geçici madde hükümleri çerçevesinde ikramiyeli maaş alan ticaret uzmanının maaşıyla kendi maaşı arasındaki maaş farkından dolayı hak kazanıp da yoksun kaldığı tutarın yasal faiziyle birlikte ödenmesini,
3) 666 sayılı KHK yürürlüğe girmeden önce mesleğe başlamış, yurtdışı daimi görevden dönen
Ticaret Uzmanları ile İhracatı Geliştirme Uzmanlarının özlük haklarının, bu kişilerin ayrıca dava açmasına gerek kalmaksızın, Ankara 7. İdari Dava Dairesi’nin E:2020/1325, K:2020/984 sayılı kararının gerekçesinde belirtilen hususlar çerçevesinde belirlenip bu kişilerin lehe olan mülga mevzuat hükümlerinden yararlandırılması için kurum içi düzenleme yapılmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Ticaret Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 10/09/2021 tarihli ve
sayılı yazısıyla;
2.1) Bakanlık yurt dışı teşkilatında daimi görevlere atanma işlemleri 23/11/2018 tarihli ve 30604 sayılı
Resmi Gazete de yayımlanan 22/11/2018 tarihli ve 359 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı eki
“Yurtdışında Daimi Görevlere Atanacak Personel Hakkında Yönetmelik” hükümlerine uygun
olarak 10/07/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan “3 sayılı Üst Kademe Kamu
Yöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usullerine Dair Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesinin 2 nci maddesi çerçevesinde Cumhurbaşkanı Onayı ile gerçekleştirilmekte olduğu,
2.2) Bakanlık personelinin yurt dışı daimi görevlere atanmalarında, hizmet gerekleri öncelikli olarak
değerlendirilmekte ve görevin en iyi ve verimli bir şekilde yerine getirilmesi göz önünde bulundurulmakta olduğu; atamalarda takdir yetkisinin Cumhurbaşkanlığı Makamında bulunmakta olduğu, Bakanlık personelinin tercihlerinin imkânlar ölçüsünde dikkate alınmakta olduğu; personele atama tercih formu ve merkezlere ilişkin listenin gönderilmiş veya gönderilmemiş olması, personelin muhakkak surette dış göreve atanacağı veya atanmayacağı anlamına gelmediği,
2.3) Bu kapsamda Dublin Ticaret Müşavir Yardımcılığı görevine atanan başvurandan alınan 14/12/2015
tarihli bilgi formunun incelenmesinden de anlaşılacağı üzere, adı geçen yurtdışı daimi görevi ifa etme hususunda herhangi bir sakınca belirtmemiş olup Dublin Ticaret Müşavirliği kadrosunun münhal bulunması ve hizmetine ihtiyaç duyulması üzerine 19/05/2016 tarihli ve 2016/306 sayılı
Kararname ile Ticaret Müşavir Yardımcılığı görevine atandığı,
2.4) Başvuranın yurtdışında daimi göreve atanması işleminin 25/04/1981 ve 17321 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanan 23/04/1981 sayılı ve 2451 sayılı (mülga) Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda
Atama Usulüne İlişkin Kanun’un 4 üncü maddesinde yer alan “Bakanlıkların yurt dışı daimi görevlerine, atamalar müşterek kararla yapılır. Diğer bakanlıklara ait müşterek kararlarda ilgili
Bakanla birlikle Dışişleri Bakanının da imzası bulunur.” hükmü uyarınca gerçekleştirildiği,
2.5) Daha sonrasında başvuranın 20/02/2020 tarihli ve 2020-67 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı ile
merkeze alınmış olup Bakanlık Makamının 13/05/2020 tarihli ve sayılı Onayı ile İhracat
Genel Müdürlüğü Ticaret Uzmanı kadrosuna atandığı,
2.6) Başvuranın yurt dışı görevinin geçici bir görevlendirme olmadığı, mülga Ekonomi Bakanlığı
Personelinin Yurtdışı Sürekli Göreve Atanmasına İlişkin Yönetmelik ve 23/11/2018 tarihli ve 30604 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yurtdışında Daimi Görevlere Atanacak Personel Hakkında
Yönetmelik hükümleri uyarınca spesifik bir kadroya yapılan atama işlemi olduğu; bununla birlikte, yurt dışı sürekli göreve atanma bakımından, mezkûr Yönetmelik’te belirlenen genel ve özel şartlar haricinde ilave herhangi bir başarı göstergesine sahip olunmasının aranmadığı, kariyer uzmanlarının yurt dışında sürekli göreve atanmalarının idarenin takdir yetkisine dayanan icrai bir işlem niteliğinde olduğunun mütalaa edildiği,
2.7) 14/01/2012 tarihinden sonraki bir tarihle yurt dışı sürekli görevini tamamlayarak Bakanlık merkez
teşkilatında ticaret uzmanı kadrosuna atanan personelin mali haklarının, 375 sayılı KHK’nın Ek 10 uncu maddesi ile belirlenen ücret ve tazminat göstergeleri üzerinden hesaplanmakta olduğu; nitekim mülga Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünden alınan 19/02/2016 tarihli ve
I486 sayılı yazıda) özetle, kadro karşılığı sözleşmeli personel olarak görev yapmakta iken yurt dışı teşkilatı kadrolarına sürekli görevle ataması yapılan personelden, bu görevleri bitiminde tekrar merkez teşkilatı kadrolarına ataması yapılanların atamalarının, yurt dışı teşkilatı kadrolarına ilişkin görevlerinin idari bir görev olmaması nedeniyle, 14/01/2012 tarihinden sonra gerçekleşen yeni bir atama işlemi olarak değerlendirilmesi gerekliğinin ve anılan personelin merkez teşkilatında atanacağı kadroda kadro karşılığı sözleşmeli olarak çalıştırılmasının mümkün bulunmadığının mütalaa edildiğinin ifade edildiği, /
2.8) 02/11/2011 tarihli ve 28103 sayılı (Mükerrer) Resmi Gazete’de yayımlanan 11/10/2011 tarihli ve
666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile 375 sayılı KHK’da ve bazı Kanun ve KHK’larda
değişiklik yapılarak kamu görevlilerinin mali haklarına ilişkin çeşitli düzenlenmeler yürürlüğe konduğu; yapılan bu düzenlemeler kapsamında, 666 sayılı KHK’nın l inci maddesiyle 375 sayılı
KHK’ya eklenen Ek 12 nci maddenin üçüncü fıkrası ile kamu kurum ve kuruluşlarında kadro karşılığı sözleşmeli personel çalıştırılmasına imkân sağlayan mevzuat hükümlerinin, 14/01/2012 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırıldığı ve bu tarihten sonra yeni kadro karşılığı sözleşmeli personel istihdamı uygulamasına son verildiği,
2.9) 666 sayılı KHK’nın 2’nci maddesiyle 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 12 nci maddenin ise “…
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra ekli (II) ve (III) saydı Cetvellerde yer alan unvanlı kadrolara atananların malı hakları Ek 10 uncu maddeye göre ödenir.” hükmünü içerdiği, 14/01/2012 tarihi itibarıyla kadro karşılığı sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta olanların, diğer hususlar meyanında yeni bir kadroya atanmadıkları sürece kadro karşılığı sözleşmeli olmalarından kaynaklı mali haklarının saklı tutulmakta olduğu; bu kapsamda, yukarıda detaylarına yer verilen hükümler uyarınca, 14/01/2012 tarihinden sonraki bir tarihte yurt dışı sürekli görevini tamamlayarak Bakanlık merkez teşkilatında ticaret uzmanı kadrosuna atanan personelin mali haklarının, 375 sayılı KHK’nın Ek 10 uncu maddesi ile belirlenen ücret ve tazminat göstergeleri üzerinden hesaplanmakta olduğu, ifade edilmiş ve Kurumumuzca talep edilen bilgi ve belgeler gönderilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın
3.1) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin
üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”
3.2) “ Genel ilkeler” başlıklı 128 inci maddesinde;
“Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci
maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
5) 2451 sayılı (mülga) Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanun’un 4
üncü maddesinde;
“Bakanlıkların yurt dışı daimi görevlerine, atamalar müşterek kararla yapılır. Diğer bakanlıklara ait müşterek kararlarda ilgili Bakanla birlikle Dışişleri Bakanının da imzası bulunur.”
6) 03/06/2011 tarihli ve 637 sayılı (mülga) Ekonomi Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında
Kanun Hükmünde Kararnamenin “Mali Haklar” başlıklı 35 inci maddesinde; “(1) Bakanlıkta; Müsteşar, Müsteşar Yardımcısı, Genel Müdür, Denetim Hizmetleri Başkanı, 1.
Hukuk Müşaviri, Genel Müdür Yardımcısı, Bakanlık Müşavirleri, Basın ve Halkla İlişkiler
Müşaviri, Özel Kalem Müdürü, Daire Başkanı, Hukuk Müşaviri, Dış Ticaret Uzmanı, İhracatı
Geliştirme Uzmanı, Dış Ticaret Uzman Yardımcısı ve İhracatı Geliştirme Uzman Yardımcısı ile (…)
Bölge Müdürü, Serbest Bölge Müdürü, Bölge Müdür Yardımcısı, Serbest Bölge Müdür Yardımcısı kadroları karşılık gösterilmek kaydıyla, 657 sayılı Kanun ve diğer kanunların sözleşmeli personel hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın sözleşmeli olarak çalıştırılabilir.”
7) 30/06/1989 tarihli ve 20211 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 375 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin
7.1) 11/10/2011 tarihli ve 666 sayılı KHK’nın 1 inci maddesiyle eklenen Ek 10 uncu maddesinde;
“Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı ve Cumhurbaşkanlığına bağlı olarak kurulan başkanlıklar ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı İdari Teşkilatı, Başbakanlık ve bakanlıklar ile bunların bağlı ve ilgili kuruluşları (Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı, Toplu Konut İdaresi
Başkanlığı ile 2659 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin
Ek 2 nci maddesi kapsamında bulunanlar hariç), sosyal güvenlik kurumları, Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu, Türkiye İstatistik Kurumu, Yüksek Seçim Kurulu, Yükseköğretim Kurulu, Üniversitelerarası Kurul ve Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının;
… c) Merkez teşkilatlarında; Dışişleri Meslek Memuru ve Konsolosluk ve İhtisas Memurları, özel yarışma sınavı sonucunda mesleğe yardımcı veya stajyer olarak alınıp belirli süreli yetiştirme döneminden sonra özel bir yeterlik sınavı sonunda müfettiş, uzman, denetçi, kontrolör, aktüer ve stenograf unvanlı kadrolara (mevzuatı uyarınca söz konusu kadrolara atananlar dâhil) atananlar ve bunların yardımcı ve stajyerleri ile iç denetçilerden ekli (III) sayılı Cetvelde yer alan unvanlı kadrolarda bulunanlardan, aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre almakta olanlara anılan Cetvellerde kadro unvanlarına karşılık gelen gösterge rakamlarının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarlarda ücret ve tazminat verilir. Bu ödemelere hak kazanılmasında ve bunların ödenmesinde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır. Ekli (II) ve (III) sayılı Cetvellerde atandıkları kadro dereceleri esas alınarak belirlenen ücret ve tazminatlar, 657 sayılı Kanunun 45 inci maddesine göre atananlar ile haklarında aynı Kanunun 67 nci maddesi uygulananlar için kazanılmış hak aylık dereceleri dikkate alınarak ödenir. Tazminat damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz.
Bu madde kapsamına giren personele; bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci madde-sinin (D)
bendi, 2 nci, 28 inci, ek 1 inci, ek 4 üncü ve ek 13 üncü maddeleri hariç olmak üzere diğer maddelerinde öngörülen her türlü ödemeler ile ek 9 uncu maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen mevzuat hükümlerine göre yapılan ödemeler, 4/6/1937 tarihli ve 3201 sayılı
Kanunun ek 21 inci maddesinde öngörülen ödeme, 657 sayılı Kanunda ödenmesi öngörülen aylık, /
ek gösterge, zam ve tazminatlar ve makam tazminatı ile avukatlık vekalet ücreti ve temsil tazminatı ödenmez.”
7.2) 11/10/2011 tarihli ve 666 sayılı KHK’nın 1 inci maddesiyle eklenen Ek 12 nci maddesinde;
“3) 14/1/2012 tarihinden geçerli olmak üzere; … y) 637 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 35 inci maddesinin birinci, ikinci ve üçün-cü fıkraları, geçici 3 üncü maddesinin onuncu fıkrası ile aynı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (II)
sayılı Cetvel, … yürürlükten kaldırılmıştır.”
7.3) 11/10/2011 tarihli ve 666 sayılı KHK’nın 2 nci maddesiyle eklenen Geçici 10 uncu maddesinde;
“Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin; … c) Geçici 16 ncı maddesi kapsamında yer alan personelin mali ve sosyal haklarına, ilişkin bu maddenin yayımı tarihinde mevcut karar, onay veya diğer mevzuatı uyarınca yapılmış bulunan belirlemelerde (sözleşme ücreti artışları hariç) herhangi bir değişiklik yapılamaz ve yeni bir unsur eklenemez.”
7.4) 11/10/2011 tarihli ve 666 sayılı KHK’nın 2 nci maddesiyle eklenen Geçici 12 nci maddesinde;
“Ekli (II) ve (III) sayılı Cetvellerde yer alanlara, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre fiili çalışmaya bağlı ödemeler hariç olmak üzere kadrolarına bağlı olarak mali haklar kapsamında fiilen yapılan her türlü ödemeler (ikramiyelerin bir aya isabet eden tutarı dahil) toplamı net tutarının; Ek 10 uncu maddeye göre söz konusu kadro unvanları için öngörülen ücret ve tazminat toplamı net tutarından fazla olması halinde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte anılan kadro unvanlarında bulunanlar hakkında (yardımcı veya stajyerlikten uzman, müfettiş, denetçi, kontrolör, stenograf ve aktüer unvanlı kadrolara atananlar ile bu mesleklere mensup olup idari görevlerde bulunanlardan anılan kadrolara yeniden atananlar dahil), bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin
Geçici 10 uncu ve Geçici 15 inci madde hükümleri dikkate alınmak suretiyle uygulanmasına devam olunur. Uygulanmasına devam olunan mevzuat hükümlerine göre mali haklar kapsamında fiilen yapılması öngörülen her türlü ödemeler toplamı net tutarının, herhangi bir nedenle Ek 10 uncu maddeye göre ödenmesi öngörülen ücret ve tazminat toplamı net tutarına eşit duruma geldiği veya daha düşük kaldığı tarihten itibaren bunların mali hakları Ek 10 uncu maddeye göre belirlenir. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra ekli (II) ve (III) sayılı Cetvellerde yer alan unvanlı kadrolara atananların mali hakları Ek 10 uncu maddeye göre ödenir.”
7.5) 11/10/2011 tarihli ve 666 sayılı KHK’nın 2 nci maddesiyle eklenen Geçici 16 ncı maddesinde;
“Ek 10 uncu madde kapsamında yer alan kamu idarelerinde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte kadro karşılığı sözleşmeli olarak istihdam edilen personelden (aylıksız izinde bulunanlar ile idari görevlerde bulunanlardan daha önce bulundukları kadrolara yeniden atananlar dahil) ekli (II) ve (III) sayılı Cetvellerde unvanları yer almayan personelin malî ve sosyal hakları hakkında, aynı kadrolarda bulundukları sürece bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte olan mevzuat hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.”
8) 27/08/2011 tarihli ve 28038 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan (mülga) Ekonomi Bakanlığı
Personelinin Yurtdışı Sürekli Göreve Atanmasına İlişkin Yönetmeliğin
8.1) “Amaç” başlıklı birinci maddesinde;
“(1) Bu Yönetmeliğin amacı, Ekonomi Bakanlığının yurtdışı teşkilatındaki daimi temsilci yardımcısı, ticaret başmüşaviri, ticaret müşaviri, ticaret müşavir yardımcısı ve ticaret ataşesi kadrolarına atanacak memurların seçimi ve atamalarına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”
8.2) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;
“(1) Bu Yönetmelikte geçen;
… ı) Ticaret Müşavir Yardımcısı: Ekonomi Bakanlığının Büyükelçilikler veya Daimi Temsilcilikler bünyesindeki yurtdışı ihtisas birimlerinden Ticaret Müşavirliklerinde sürekli olarak görevlendirilen ve Ticaret Müşavir Yardımcısı kadrosunda bulunan diplomatik statüyü haiz personeli, … j) Yurtdışı teşkilatı: Ekonomi Bakanlığının yurtdışında görev yapan ve dış temsilcilik niteliğini taşıyan bütün temsilciliklerini, k) Yurtdışında sürekli görev: Ekonomi Bakanlığının yabancı ülkeler nezdinde ülkemizi temsil eden ve akredite bütün personeli ile milletlerarası kurum ve kuruluş yetkilileriyle temaslarda bulunmak üzere yurt dışında sürekli görevli personelinin yaptığı görevi ifade eder.”
8.3) “Yurtdışında görev süresi” başlıklı 16 ncı maddesinde;
“(1) Bu Yönetmelik hükümleri uyarınca usulüne uygun olarak yurtdışı görevlere atananların yurtdışı görev süresi dört yıldır.
(2) İkinci yılın sonunda başka bir ülkeye yapılacak naklen tayinlerde, yeni görev yerinde görev süresi üç yıldır.”
9) 23/11/2018 tarihli ve 30604 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 22/11/2018 tarihli ve 359 sayılı
Cumhurbaşkanı Kararı eki Yurtdışında Daimi Görevlere Atanacak Personel Hakkında
Yönetmeliğin
9.1) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;
“(1) Bu Yönetmelikte geçen; … d) Misyon şefi: Diplomatik temsilciliklerin, büyükelçi, daimi temsilci, temsilci, elçi, ortaelçi, maslahatgüzar unvanlarından birini taşıyan en üst yöneticisi ile başkonsolosu ve konsolosu, … g) Yurtdışı daimî görev: Misyon şefinin yetkileri çerçevesinde, nezdinde görevlendirildiği ülke makamları ve uluslararası kurum ve kuruluş temsilcileriyle temaslarda bulunmak ve yurtdışındaki gerçek ve tüzel kişilerin ihtiyaç duydukları hizmetleri sağlamak üzere, yabancı ülkelerdeki ve uluslararası kuruluşlar nezdindeki dış misyonlarda yurtdışı teşkilatı kurmaya yetkili kurumların belli bir süreyle akredite ettikleri personelin icra ettiği görevi,
… ifade eder.”
9.2) “Atama esasları” başlıklı 8 inci maddesinde;
“(2) İlgili kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde yer alan hükümler saklı kalmak üzere yurtdışında daimî görev süresi en çok üç yıldır. Bu süre, hizmetin gerektirdiği hallerde bakanlıklarda ve bağlı, ilgili veya ilişkili kuruluşlarında bakan onayı, Cumhurbaşkanlığına bağlı, ilgili veya ilişkili kuruluşlarda ise üst yönetici onayı ile bir yıla kadar uzatılabilir. Yurtdışı daimî görevlere en fazla iki kez atanılabilir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın, 375 sayılı
KHK’nın geçici 12 nci maddesi uyarınca, malî ve sosyal hakları açısından, 375 sayılı KHK’nın Ek
10 uncu maddesinin (c) bendinde öngörülen ücret ve tazminat miktarıyla eşitlenene kadar
15/01/2012 tarihinden önce yürürlükte olan mevzuat hükümlerinden yararlandırılmaya devam edilerek mali kayıplarının önlenmesi, başvuranın yoksun kaldığı maaş farkının geriye dönük olarak başvurana ödenmesi, ayrıca lehe mahkeme kararları olanlar ile henüz yargı yoluna gitmemiş personel açısından hakkaniyetin sağlanarak çalışma barışının sağlanmasını ve aynı durumda olan personelin eşit haklara kavuşmasını teminen gerekli düzenlemelerin yapılması konusunda idareye tavsiyede bulunulması gerektiği yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
11) Başvuran, özetle, Dış Ticaret Uzmanı olarak görev yapmakta iken Ticaret Müşavir
Yardımcılığı görevine atandıktan sonra görev süresinin bitmesi üzerine Ticaret Uzmanı olarak atanmasına rağmen, 375 sayılı Kanun Hükmündeki kararnamenin Geçici 12 inci maddesinden yararlandırılarak, birlikte göreve başladığı ancak yurtdışı göreve gitmeyen emsali personelin yararlandığı mali haklardan yararlanmaya devam etmeyi, yeni maaş sistemi nedeniyle oluşan maaş farkının faiziyle tarafına ödenmesini, ayrıca konuyla ilgili mevzuat hükümleri dikkate alınarak aynı durumda olan tüm personele yönelik bir düzenleme yapılmasını talep etmektedir.
12) Bilindiği üzere, kamu personel rejimimizde personel arasındaki eşitsizliklerin ve adaletsizliklerin
giderilmesi amacıyla 666 sayılı KHK ile birtakım düzenlemeler yapılmış ve eşit işe eşit ücret ilkesinin hayata geçirilmesi için önemli bir adım atılmıştır. Nitekim, bu husus 666 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin genel gerekçesinde; “Yapılan düzenlemeler ile kamu görevlilerinin mali hakları açısından mevcut adaletsizliklerin giderilmesi amaçlanmakta, mevcut çalışanların mali haklarında herhangi bir azalma ve mevcut statülerinde herhangi bir değişiklik öngörülmemektedir.” şeklinde belirtilmektedir.
13) Bu düzenleme çerçevesinde, 666 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek 12 nci madde ile
birçok kadro karşılığı sözleşmeli uzman personel istihdamına son verilmiş olup, söz konusu maddenin üçüncü fıkrasının (y) bendi ile Kadro karşılığı Dış Ticaret Uzmanı istihdamına imkan veren 637 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 35 inci maddesinin birinci fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır. Bu maddenin yürürlüğe girdiği 15/01/2012 tarihinden sonra göreve başlayanların
/
mali hakları da 666 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek 10 uncu madde çerçevesinde yeni sisteme göre hesaplamaya başlanmıştır.
14) Bununla birlikte, kazanılmış hakların korunması ilkesi uyarınca, 666 sayılı KHK ile 375 sayılı
KHK’ya eklenen Geçici 12 nci maddesi ile maddenin yürürlük tarihinden önce göreve başlamış olan personelin haklarının korunması yoluna gidilmiş, bu personelin 15/01/2012 tarihinden önce yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre almakta oldukları ikramiyeler dahil her türlü ödemenin net tutarının, Ek 10 uncu maddede kadro unvanları için öngörülen ücret ve tazminat tutarından fazla olması halinde eski mevzuat hükümlerinin uygulanmasına devam edilmesi, eşitliğin gerçekleşmesinden sonra ise söz konusu personel hakkında Ek 10 uncu maddenin uygulanması hüküm altına alınmıştır.
15) Öte yandan, Ticaret Bakanlığı’nın yurtdışı teşkilatı kapsamında görevlendirmeler devam etmiş,
ancak 15/01/2012 öncesinde göreve başladıkları için 375 sayılı KHK’nın Geçici 12 nci maddesi gereğince maaşlarını önceki mevzuat hükümleri kapsamında ikramiyeli olarak (yeni başlayan
Ticaret Uzmanlarına göre daha yüksek) alan Ticaret Uzmanlarının, yurtdışı daimi göreve gittikten sonra yeniden göreve başlamaları akabinde, önceki mevzuat hükümlerinden yararlandırılmayarak yeni göreve başlamış Ticaret Uzmanı gibi uygulamaya tabi tutulmaları ve böylece birlikte göreve başladıkları ancak yurtdışı göreve gitmemiş olan emsali personelden daha az maaş almaya başlamaları nedeniyle, yargı organlarına intikal eden birçok uyuşmazlık ortaya çıkmıştır.
16) Somut olayımızda, başvuran, 31/05/2011 tarihinde mülga Dış Ticaret Müsteşarlığında kadro
karşılığı sözleşmeli olarak Dış Ticaret Uzman Yardımcılığı kadrosunda göreve başlamış, Dış
Ticaret Uzmanı olarak görev yapmakta iken 26/05/2016 tarihinde Ticaret Müşavir Yardımcısı olarak Cumhuriyeti Ticaret Müşavirliğine yurt dışı daimi göreve atanmış, görev süresinin tamamlanması akabinde 07/07/2020 tarihinde 24/06/2020 tarihli ve sayılı
Bakanlık Makamının Onayı ile İhracat Genel Müdürlüğünde göreve başlamak üzere merkez teşkilatın Ticaret Uzmanı olarak yeniden atanarak göreve başlamış, ancak davacıya aynı tarihte birlikte uzmanlığa atanmış emsalleri gibi kadro karşılığı sözleşmeli maaşı ödenmeyip 666 sayılı
Kanun Hükmünde Kararname’nin yürürlüğe girdiği 15/01/2012 tarihinden sonra ilk defa uzmanlığa atanmış olanlar gibi sadece kadro maaşı esas alınarak ödeme yapılmaya başlanması üzerine maaşının yurt dışı göreve gitmeden önceki statüsü esas alınmak suretiyle kadro karşılığı sözleşmeli statüden maaş alan emsalleriyle eşit düzeyde belirlenmesi ve oluşan maaş farkının tarafına ödenmesi yönündeki 04/03/2021 tarihli başvurusunun zımnen reddedilmesi üzerine Kurumumuza başvurmuştur.
17) Konuyla ilgili mevzuat hükümleri incelendiğinde, 666 sayılı KHK yürürlüğe girdikten sonra
(15/01/2012 sonrası) Bakanlıkta göreve başlayan kariyer personelinin mali haklarının memuriyete başladıkları tarihte yürürlükte olan mer’i mevzuat hükümlerine (375 sayılı KHK’nın Ek 10 uncu maddesine) göre hesaplanmasının; 666 sayılı KHK yürürlüğe girmeden önce (15/01/2012 öncesi)
Bakanlıkta göreve başlayan kariyer personelinin mali hakları konusunda ise, 375 sayılı KHK’nın
Geçici 12 nci maddesi çerçevesinde maaşlar eşitlenene kadar önceki mevzuat hükümlerine göre hesaplanmasının öngörüldüğü; 15/01/2012 tarihinden önce atanmış olan ancak geçici olarak kadrosundan uzak kaldıktan sonra tekrar eski kadrosuna iade edilen personelin de mali ve sosyal haklarının korunmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.
18) 375 sayılı KHK’nın Geçici 16 ncı maddesinde ise ekli (II) ve (III) sayılı Cetvellerde unvanları yer
almayan kadro karşılığı sözleşmeli olarak istihdam edilmekte olan personelin haklarından bahsedilmekte olması ve Ticaret Uzmanı unvanının 375 sayılı KHK’ya ekli (III) sayılı cetvelin birinci sırasında sayılan unvanlardan olması sebebiyle, bu maddenin somut olayımız açısından dikkate alınmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda, 15/01/2012 tarihinden önce kadro karşılığı sözleşmeli olarak çalışmakta olan personel hakkında 375 sayılı KHK’nın Geçici 12 nci maddesinin uygulanması gerekmektedir.
19) Bu noktada, 375 sayılı KHK’nın Geçici 12 nci maddesi kapsamında 15/01/2012 tarihinden önceki
mevzuat hükümlerinden yararlanmaya devam eden personelin yurt dışı daimi göreve atandıktan sonra görev süresinin sona ermesinin akabinde eski görevine geri döndüğünde 375 sayılı KHK’nın
Ek 10 uncu maddesine göre mi, yoksa yeniden Geçici 12 nci maddeden mi yaralanmaya devam etmesi gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
20) Yurtdışı daimi görevin mahiyetine bakıldığında, her ne kadar gerek mülga mevzuatta (2006/11534
sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Yurtdışında Sürekli Görevlendirilecek Personel
Hakkında Yönetmelikte ve Ekonomi Bakanlığı Personelinin Yurtdışı Sürekli Göreve Atanmasına
İlişkin Yönetmelikte), gerekse yürürlükte olan mevzuatta (22/11/2018 tarihli ve 359 sayılı
Cumhurbaşkanı Kararı eki Yurtdışında Daimi Görevlere Atanacak Personel Hakkında
Yönetmelikte) sürekli bir görevden bahsedilmekte ise de, söz konusu mevzuatın içeriğine bakıldığında, yurt dışı teşkilatında icra edilen görevin süreklilik niteliğinin kastedildiği; bu görevlere atanacak kişiler açısından ise bu görevlerin belli bir süre ile (Ticaret Müşavir Yardımcılığı için 4 yılla) sınırlandırıldığı, dolayısıyla personelin görev süresi açısından ise bu atamaların geçici bir mahiyette bir görevlendirme olduğu anlaşılmaktadır.
21) Nitekim, söz konusu görevlendirmelerin geçici olması nedeniyle, tüm idareler nezdinde görev süresi
sona eren personelin eski görevlerine geri dönmesi yönünde bir teamül bulunduğu, bu sebeple bu görevlere gidenlerin eski statülerinin korunacağı yönünde haklı bir beklenti içinde olduğu bilinen bir gerçektir. Bu açıdan, her ne kadar genellikle personelin talebi üzerine tesis edilen bir görevlendirme olsa da, yurt dışı göreve gönderilen personelin eski statüsünün devamının sağlanması ve kazanılmış hakların korunması amacıyla getirilen geçiş hükümlerinden yararlandırılmaları gerektiği açıktır. Aksi bir uygulama, aynı dönemde göreve başlamış olan personel arasında eşitsizlik ilkesine ve haklı beklenti ilkesine aykırı olacağı gibi, yurt dışı göreve giden personelin yeni göreve başlamış bir personel gibi değerlendirilmesi nedeniyle kazanılmış hakların korunması ilkesine aykırı olacaktır.
22) Bu konuda Ticaret Bakanlığı ile personel arasında yaşanan uyuşmazlıklar üzerine, ilk derece
mahkemelerince ret yönünde verilen kararlara rastlansa da istisnasız olarak bu karaların istinaf aşamasında bozulduğu veya idare mahkemelerince doğrudan personel lehine karar verildiği; istinaf kararlarının ise temyizi kabil türden olmadığı için idarenin temyiz taleplerinin Danıştay tarafından incelemeksizin reddedildiği görülmektedir. (Bakınız, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava
Dairesinin 02/12/2020 tarihli ve E.2020/1843, K.2018/1648 sayılı kararı; Ankara 3. İdare
Mahkemesinin 08/07/2020 tarihli ve E.2019/1368, K.2020/1171 sayılı kararı; Ankara Bölge İdare
Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesinin 02/12/2020 tarihli ve E.2020/1430, K.2020/1601 sayılı kararı; Ankara 12. İdare Mahkemesinin 19/01/2021 tarihli ve E.2019/1393, K.2021/62 sayılı kararı; Ankara
Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesinin 07/04/2021 tarihli ve E.2020/378, K.2021/596 sayılı kararı; Ankara 12. İdare Mahkemesinin 06/11/2020 tarihli ve E.2019/723, K.2020/1687 sayılı
/
kararı; Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesinin 07/06/2021 tarihli ve E.2021/714, K.2021/1023 sayılı kararı; Ankara 1. İdare Mahkemesinin 08/04/2020 tarihli ve E.2019/871, K.2020/814 sayılı kararı; Ankara 7. İdari Dava Dairesi’nin 07/10/2020 tarihli ve E.2020/1325, K.2020/984 sayılı kararı)
23) Görüldüğü üzere, yaşanan ihtilafların ilgili personel tarafından yargı organlarına taşınması halinde,
idarece istinaf yoluna gidilse de sonuç itibariyle davalılar lehine karar verilmekte, bu durumda hakkında mahkeme kararı alan personel 375 sayılı Kanun’un Geçici 12 inci maddesi hükmünden yararlanırken dava açmayan personel bu hükümden yaralanmamakta, böylece aynı durumda olan personelin farklı mali haklardan yararlanması durumunun ortaya çıkmakta, ayrıca açılan davaların ve istinaf başvurularının kaybedilmesi sonucunda yargılama giderlerinin ve avukatlık ücretlerinin ödenmesinin gerekmesi nedeniyle kamu kaynaklarının bir kısmının bu masraflara ayrılması gerekmektedir. Bu sebeple, aynı durumda olan bütün personelin eşit haklara kavuşmasını ve kazanılmış hakların korunmasını teminen idarece bir an önce gerekli düzenlemelerin yapılmasının gerektiği değerlendirilmektedir. Nitekim, Kurumumuzca aynı konuda verilmiş 20/10/2021 tarihli ve 2021/8363 başvuru numaralı kararı da bu yöndedir.
24) Sonuç olarak, Kurumumuzca yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; 15/01/2012 tarihinden
önce kadro karşılığı sözleşmeli Dış Ticaret Uzman Yardımcısı olarak atanan ve geçici süreyle
Bakanlığın yurt dışı teşkilatında görev yaptıktan ve buradaki görev süresi sona erdikten sonra tekrar eski kadrosuna iade edilen başvuranın, malî ve sosyal hakları açısından, 375 sayılı KHK’nın geçici
12 nci maddesi uyarınca, 375 sayılı KHK’nın Ek 10 uncu maddesinin (c) bendinde öngörülen ücret
ve tazminat miktarıyla eşitlenene kadar 15/01/2012 tarihinden önce yürürlükte olan mevzuat hükümlerinden yararlandırılmaya devam edilerek mali kayıplarının önlenmesi, başvuranın yoksun kaldığı maaş farkının geriye dönük olarak başvurana ödenmesi, ayrıca lehe mahkeme kararları olanlar ile henüz yargı yoluna gitmemiş personel açısından hakkaniyetin sağlanarak çalışma barışının sağlanmasını ve aynı durumda olan personelin eşit haklara kavuşmasını teminen gerekli düzenlemelerin yapılması konusunda idareye tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
25) 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu
Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde iyi yönetim ilkelerine yer verilmiş olup; Kurumumuzca talep edilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içinde gönderildiğinden “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkesine uygun hareket ettiği; ancak, başvuranın talebini reddederken bu işlem karşısında hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğinin göstermemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edilmiş olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
26) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ
tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma sür esinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır
/
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, Başvuranın, 375 sayılı KHK’nın geçici 12 nci maddesi uyarınca, malî ve sosyal hakları açısından,
375 sayılı KHK’nın Ek 10 uncu maddesinin (c) bendinde öngörülen ücret ve tazminat miktarıyla
eşitlenene kadar 15/01/2012 tarihinden önce yürürlükte olan mevzuat hükümlerinden yararlandırılmaya devam edilerek mali kayıplarının önlenmesi, başvuranın yoksun kaldığı maaş farkının geriye dönük olarak başvurana ödenmesi, ayrıca lehe mahkeme kararları olanlar ile henüz yargı yoluna gitmemiş personel açısından hakkaniyetin sağlanarak çalışma barışının sağlanmasını ve aynı durumda olan personelin eşit haklara kavuşmasını teminen gerekli düzenlemelerin yapılması konusunda TİCARET BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASI,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
TİCARET BAKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın Başvurana ve gereği için TİCARET BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
/