Kadrolu atanmasına rağmen maaş ödenmeyen ve sigorta primi eksik yatırılan çalışanın talepleri ve 5510 sayılı Kanun çerçevesinde sigortalılık tescil tarihinin düzeltilmesi değerlendirmesi (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2023/2630-S.23.4458

BAŞVURU NO : 2021/15295

KARAR TARİHİ : 03/03/2023

KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : TOROS ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : İdarece yapılacak ödemelere ilişkin talepler hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 09/09/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuranın Kurumumuza yapmış olduğu başvurusunda özetle; 24/03/2014 tarihinde kadrolu olarak atanmış olduğu Toros Üniversitesi Rektörlüğü tarafından, atandığı tarihten itibaren beş aylık süre için maaş ödemesi yapılmadığını ve sigorta primlerinin eksik yatırıldığını, maaş ve sigortaya dair işlemlerin atamanın yapıldığı gün başlaması gerektiğini belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Şikayet başvurusuna ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından gönderilen yazıda özetle; başvuran adına 27/03/2014 tarihi itibariyle giriş ve 31/08/2015 tarihiyle “Belirli Süreli Sözleşmenin Sona

Ermesi” kodu ile çıkış verildiği, geçerli puantaj kayıtlarına bakılmasa da taraflar arasındaki sözleşmenin tanzim tarihinin 20.03.2014 olduğu ancak göreve başlama tarihinin açık şekilde 01.09.2014 olarak belirlendiği, ilgili bölümün 2014-2015 eğitim – öğretim dönemi ile birlikte öğrenci alacağı, başvuranın öğretim görevlisi olarak istihdam edileceği anlaşılan Meslek Yüksekokulu İş Sağlığı ve Güvenliği bölümünde çalıştırılacak personelin isim listesinin Yükseköğretim Kurumuna bildiriminin yapıldığı, sözleşme tanzim tarihinin dönem ortasına denk gelmesi nedeniyle başvuranın sözleşme ile birlikte ders vermeye başlamasının teknik olarak mümkün olmadığı, başvuranın görev yapacağı İş Sağlığı ve Güvenliği

Bölümünde bulunmadığı, başvurana 01.09.2014 tarihinden önce ücret ödemesi yapılmadığı, başvuranın adresini 02.09.2014 tarihinde Mersin iline taşındığı, özlük dosyası muhteviyatı olan Adli Sicil Kaydı

Belgesinin 06.09.2014 tarihinde düzenlendiği, başvuranın yaşı ve eğitim durumu da nazara alındığında 5 ayı aşkın bir süre ücret almadan çalışmasının yaşam deneyimlerine aykırı olduğu, başvuran çalıştığını ifade etmiş ise de fiilen yaptığı görevi somutlaştırmadığı, tüm bunlar düşünüldüğünde başvuranın iddia ettiği tarihlerde fiili çalışmasının olmadığı anlaşılmış olup eksik gün bildirimi yönünden yapılabilecek bir işleme yer olmadığı,

2.1. Somut olayın 5510 sayılı kanun kapsamında değerlendirilmesi sonucu; taraflar arasında 24.03.2014 tarihi itibariyle hizmet akdi unsurlarının tekemmül ettiği hususunda bir tereddüt bulunmadığı, ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda ay içinde bazı iş günlerinde çalışmayan ve ücret ödenmeyen sigortalılar adına eksik gün bildiriminde bulunulmasının mümkün olduğu, buna göre başvuran adına sigortalı işe giriş bildirgesinin 24.03.2014 tarihi itibariyle Kurum kayıtlarına intikal ettirilmesi gerekirken 27.03.2014 tarihi itibariyle Kurum kayıtlarına intikal ettirildiği, başvuran adına verilen 27.03.2014 tarihli sigortalı işe giriş bildirgesinin iptali, başvuranın 27.03.2014 tarihi itibariyle sigortalılık tescilinin sağlanması, süresinde verilemeyen sigortalı işe giriş bildirgelerinden ötürü işveren hakkında 5510 sayılı kanunun 102 inci maddesi kapsamında idari para cezası uygulanması gerektiği belirtilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” hükmü,

4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı

5 inci maddesinin birinci fıkrasında;“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü

eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükmü,

5. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası kanunun;

5.1. Sigortalı Sayılanlar başlıklı 4 üncü maddesinde; “Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar, …”

5.2. “İşyeri, işyerinin bildirilmesi, devri, intikali ve nakli” başlıklı 11 inci maddesinde; “İşyeri, sigortalı sayılanların maddî olan ve olmayan unsurlar ile birlikte işlerini yaptıkları yerlerdir. İşyerinde üretilen mal veya verilen hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen işyerine bağlı yerler, dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ile araçlar da işyerinden sayılır. İşveren, örneği

Kurumca hazırlanacak işyeri bildirgesini en geç sigortalı çalıştırmaya başladığı tarihte, Kuruma vermekle yükümlüdür. (Değişik ikinci cümle: 15/2/2018-7099/18 md.) Şirket kuruluşunun ticaret sicili memurluklarına bildirilmesi halinde yapılan bu bildirim Kuruma yapılmış sayılır ve ilgililerce ayrıca işyeri bildirgesi düzenlenmez. Ticaret sicili memurlukları, kendilerine yapılan bu bildirimi en geç on gün içinde

Kuruma bildirmek zorundadır. 29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tâbi şirketlerin nevilerinin değişmesi, birleşmesi veya diğer bir şirkete katılması durumunda, bu hususların ticaret siciline tesciline ilişkin ilân tarihini; adi şirketlerde şirkete yeni ortak alınması durumunda ise en geç yeni ortağın alındığı tarihi takip eden on gün içinde, işyeri bildirgesi ile Kuruma bildirilmek zorundadır.”

5.3. “Kurumca verilecek idarî para cezaları” başlıklı 102 inci maddesinde; “İşyeri esas alınmak suretiyle bildirgenin verilmediğine ilişkin; mahkemenin karar tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarının tespit tarihinden, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanlarının rapor tarihinden, bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve

kuruluşlardan alınan bilgi veya belgelerin Kuruma intikal tarihinden itibaren bir yıl içinde bu bendin (2)

numaralı alt bendinde sayılan durumlardan biriyle tekrar bildirge verilmediğinin anlaşılması halinde, bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında bu defa her bir sigortalı için asgari ücretin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır.” hükümlerine yer verildiği görülmektedir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

6. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Kısmi Tavsiye Kısmi Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

7. Başvuran, 24/03/2014 tarihinde kadrolu olarak atanmış olduğu Toros Üniversitesi Rektörlüğü tarafından, atandığı tarihten itibaren beş aylık süre için maaş ödemesi yapılmadığını ve sigorta primlerinin eksik yatırıldığını, maaş ve sigortaya dair işlemlerin atamanın yapıldığı gün başlaması gerektiğini belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.

8. Başvuran tarafından Kurumumuza yapılan başvuru sonucunda; Mersin Sosyal Güvenlik İl

Müdürlüğünden bilgi ve belge talep edilmiş olup, söz konusu talep sonucunda başvuranın başvurusu kapsamında Sosyal Güvenlik Denetmenlerince inceleme başlatıldığı anlaşılmaktadır. Başvuranın taleplerinin araştırılması amacıyla yapılan inceleme sonucunda 27/10/2022 tarihli ve sayılı raporun hazırlandığı görülmektedir.

9. Sosyal Güvenlik Kurumu denetmeni tarafından hazırlanan 27/10/2022 tarihli ve sayılı raporda özetle; taraflar arasındaki sözleşmenin tanzim tarihi 20.03.2014 olsa da sözleşmede göreve başlama tarihinin açık şekilde 01.09.2014 olarak belirlendiği, ilgili bölümün 2014-2015 eğitim – öğretim dönemi ile birlikte öğrenci alacağı, başvuranın öğretim görevlisi olarak istihdam edileceği anlaşılan Meslek

Yüksekokulu İş Sağlığı ve Güvenliği bölümünde çalıştırılacak personelin isim listesinin Yükseköğretim

Kurumuna bildiriminin yapıldığı, sözleşeme tanzim tarihinin dönem ortasına denk gelmesi nedeniyle başvuranın sözleşme ile birlikte ders vermeye başlamasının teknik olarak mümkün olmadığı, başvuranın görev yapacağı İş Sağlığı ve Güvenliği Bölümünde aktif çalışmasının ilgili tarihlerde bulunmadığı, başvurana 01.09.2014 tarihinden önce ücret ödemesi yapılmadığı, başvuranın adresini 02.09.2014 tarihinde

Mersin iline taşıdığı, özlük dosyası muhteviyatı olan Adli Sicil Kaydı Belgesinin 06.09.2014 tarihinde düzenlendiği, başvuranın yaşı ve eğitim durumu da nazara alındığında 5 ayı aşkın bir süre ücret almadan çalışmasının yaşam deneyimlerine aykırı olduğu, başvuran çalıştığını ifade etmiş ise de fiilen yaptığı görevi somutlaştıramadığı, tüm bunlar düşünüldüğünde başvuranın iddia ettiği tarihlerde fiili çalışmasının olmadığı anlaşılmış olup bildirim yönünden yapılabilecek bir işleme yer olmadığı,

9.1. Somut olayın 5510 sayılı kanun kapsamında değerlendirilmesi sonucu; taraflar arasında 24.03.2014 tarihi itibariyle hizmet akdi unsurlarının tekemmül ettiği hususunda bir tereddüt bulunmadığı, ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda ay içinde bazı iş günlerinde çalışmayan ve ücret ödenmeyen sigortalılar adına eksik gün bildiriminde bulunulmasının mümkün olduğu, buna göre başvuran adına sigortalı işe giriş bildirgesinin 24.03.2014 tarihi itibariyle Kurum kayıtlarına intikal ettirilmesi gerekirken 27.03.2014 tarihi itibariyle Kurum kayıtlarına intikal ettirildiği, başvuran adına verilen 27.03.2014 tarihli sigortalı işe giriş bildirgesinin iptali, başvuranın 24.03.2014 tarihi itibariyle sigortalılık tescilinin sağlanması, süresinde

verilemeyen sigortalı işe giriş bildirgelerinden ötürü işveren hakkında 5510 sayılı kanunun 102 inci maddesi kapsamında idari para cezası uygulanması gerektiği belirtilmektedir.

10. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası kanunu ve Sosyal Güvenlik Kurumu denetmen raporu birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın taleplerine ilişkin iddialarının sübuta varmadığı anlaşılmakla birlikte başvuranın sigortalılık tescil tarihinin 24.03.2014 olarak belirlenmesi gerektiği görülmektedir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

11. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu

Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı

6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde

gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

12. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı (varsa)

dava açma süresinden arta kalan sürede yetkili İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda yapılan açıklamalar gerekçesiyle; başvuranın sigorta primi ve maaş ödemelerine ilişkin taleplerinin REDDİNE,

Başvuranın sigortalılık tescil tarihinin 24.03.2014 olarak belirlenmesi gerektiği yönünde TOROS

ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

Kararın BAŞVURANA ve TOROS ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine;

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, TOROS

ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde

Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi