Kadroya geçiş sonrası ücret farkı taleplerinin geçerliliği ve bilirkişi raporunun yeniden değerlendirilmesi gerekliliği nasıl belirlenir (Yargıtay)

6. Hukuk Dairesi         2023/4506 E.  ,  2024/3378 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/368 E., 2023/1968 K.
KARAR : Esastan Red
İLK DERECE MAHKEMESİ: Edirne 1. Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2018/515 E., 2020/415 K.

Davacı vekili, müvekkili ile davalı idare arasında 01.01.2016- 31.12.2018 tarihleri arasında Özel Güvenlik ve Koruma Hizmet Alımı işine dair sözleşme imzalandığını ve sözleşme kapsamındaki hizmetlerin eksiksiz olarak yerine getirildiğini, Yüksek Hakem Kurulu’nun 23.01.2018 tarihli 2017/2741 E 2018/120K sayılı kararı gereği işyerinde Toplu İş Sözleşmesinin uygulandığını, Toplu iş sözleşmesi kapsamında işçilerin ücret farklarının bordrolarda gösterilerek SSK primlerinin yatırıldığını, davalıdan ihtarname ile talep ettikleri fark ücretlerin ödenmesine dair taleplerinin olumsuz sonuçlanması nedeniyle ücretlerin işçilere ödenemediğini, sonrasında ise işçilerin dava açmak üzere arabuluculuğa başvurmaları üzerine dava ve icra tehdidi altında ücret fark alacaklarının işçilerin vekillerinin hesabına isim belirtilerek ödendiğini, bu nedenle personel ücret farkları ve SGK prim ödemeleri toplamı olan 310.907,95 Türk Lirası’nın her ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, 696 Sayılı KHK 127. maddesi gereği idare ile sulh sözleşmesi imzalayarak taşeronda çalıştıkları döneme ilişkin her türlü haklarından feragat eden işçilerin sürekli kadroya geçiş karşılığında geçmiş dönem için hak ve talepte bulunmamalarının amaçlandığını, bu nedenle sulh sözleşmesi imzalayan işçilerin taşeronda çalışılan dönem için talepte bulunamayacaklarını, kanun lafzından feragatnamelerin kadroya geçişten önceki tüm hak ve alacakları kapsadığının anlaşıldığını, müvekkili idarenin bu kapsamda sorumluluğunun bulunmadığından davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesince; Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmeliğin 4. maddesi uyarınca davalı idarenin fiyat farkını ödemekle yükümlü olduğu, bu doğrultuda; toplu iş sözleşmesinin yürürlükte bulunduğu süre içinde ihale kapsamında olan ve sendikaya bağlı çalışanların ücretlerinde olan artış ve bu artışa bağlı SGK pirim artışlarının davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davalı vekilince istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi tarafından istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu karara karşı davalı vekilince süresinde temyiz yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı 11.12.2015 tarihli sözleşme ile 01.01.2016-31.12.2018 dönemleri arasında olmak üzere 121 işçi ile davalıya Özel Güvenlik ve Koruma Hizmet işini üstlendiğini, işin devamı sırasında 696 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ ye göre çalıştırdığı işçilerin kadroya alındığını, işin 4734 Sayılı KİK 62/e maddesinde tanımlanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğunu, 4735 Sayılı KİSK 8/3 maddesine göre yetkilendirilen sendika ile yapılan toplu iş sözleşmesine göre işçilere ücret farklarını ödediğini, 4735 Sayılı KİSK 8/3 maddesine göre toplu sözleşmeden kaynaklanan farkların kendisine ödenmesi gerektiğini, işçilerin kendisi aleyhine dava ve icra tehditleri nedeniyle bu farkları ödemek zorunda kaldığını belirterek 310.907,95 Türk Lirası’nın davalı idareden tahsiline karar verilmesini istemiştir.
4734 Sayılı KİK 62/e.2 maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı “bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az % 70 ‘lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır.” şeklinde tanımlanmıştır.
Bu maddeye göre bir işin “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işi” olabilmesi için 1-çalışacak personelin ihale dökümanında belirtilmesi, 2- bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması 3-yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması, 4-niteliği gereği süreklilik arz etmesi gerekmektedir. Somut olayda, işin taraflar arasındaki sözleşmenin “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı” olduğu konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır.

4735 Sayılı KİSK 8/3 maddesinde ise personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde “4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez” hükmü ile kural olarak toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışlarının fiyat farkı olarak yükleniciye ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir. Madde metninden anlaşılacağı üzere bu fiyat farkının ödenmesi için toplu iş sözleşmesinin “alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından”sonuçlandırılması gerekmekte olup aksi halde fiyat farklarının ödenmesi mümkün değildir. Somut olayda, taraflar arasında düzenlenen toplu iş sözleşmesinin davacı adına yetkilendirilen ve kamu işveren sendikası olan “Kamu-İş Kamu İşletmeleri İşverenleri Sendikası” ile işçi sendikası olarak Çalışma Bakanlığı tarafından yetkilendirilen “Güvenlik-İş Sendikası” arasında görüşüldüğü, toplu iş sözleşmesi sırasında uyuşmazlık çıkması üzerine, 6356 Sayılı Kanun 51. maddesi gereğince yapılan başvuru sonucunda Yüksek Hakem Kurulu’nun 23.01.2018 tarihli 2017/2741 E sayılı kararı ile sonuçlandırıldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle kural olarak toplu iş sözleşmesi ile belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkının ödenmesi gerektiği açıktır.
Dosya kapsamına göre işin devamı sırasında davacı işçilerinin 696 sayılı KHK’nın 127. maddesi ile 375 sayılı KHK’ye eklenen geçici 23. ve 24. maddesine göre sürekli işçi kadrosuna alındığı, bu aşamadan sonra fiyat farkının ödenmesi konusunda ihtilaf çıktığı anlaşılmaktadır.
696 sayılı KHK 127. maddesi ile 375 sayılı KHK ye geçici 23 ve 24. maddeler eklenmiştir. 30 Haziran 1989 tarihli Resmi Gazetede ilan edilen 375 sayılı KHK’ye eklenin geçici 23. maddesinde “4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar”ın maddenin devamında tanımlanan koşulları taşımaları halinde sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmelerine ilişkin esaslar düzenlenmiştir.
Aynı maddenin 7. paragrafında “Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, birinci fıkrada öngörülen geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılır. Feshedilmiş sayılan sözleşmelerden, sadece yapılan işin tutarı her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin % 80’ini aşmayanlar için yükleniciye, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin her türlü zarara karşılık her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin % 80’i ile yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i fesih tarihindeki fiyatlar dikkate alınarak sözleşmeyi yürüten idare tarafından, yapmış olduğu vergi, resim, harç ve paylar dahil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödenir ve başkaca bir ödeme yapılmaz. Yüklenici başka bir hak talebinde bulunamaz.” hükmünde sürekli işçi kadrolarına geçiş işlemlerinin yapılması ile hizmet alım sözleşmelerinin feshedilmiş sayılacağı, yüklenicinin varsa ortaya çıkacak zararının karşılanması esasları düzenlenmiştir.
Somut olayda işin devamı sırasında davalı idare tarafından davacıya gönderilen 19.03.2018 tarihli yazı ile işçilerin kadroya alınacağından 31.03.2018 tarihi itibariyle çıkış işlemlerinin yapılmasının istendiği, bundan sonra 375 sayılı KHK Geçici 23.7 madde esaslarına göre hesaplandığı anlaşılan 24.001,24 Türk Lirası’nın 26.07.2019 tarihinde, davacıya tazminat olarak hesaplanıp ödendiği anlaşılmaktadır.
Davacı her ne kadar kendisine ayrıca fesih ihtarı gönderilmediğini iddia etmekte ise de KHK’nın 23/7 maddesine göre sözleşmenin idare tarafından işçilerin kadroya alınması nedeniyle yasal düzenleme gereği feshedilmiş sayılacağından ayrıca fesih işleminin yapılmasına gerek olmadığı açıktır.
Olayda, davacının hizmet dönemi 01.01.2016-31.12.2018 olup bu sürenin bitiminden önce 31.03.2018 tarihi itibariyle işçilerin kadroya alınması nedeniyle sözleşme yasa gereği sonlanmıştır. Bu nedenle özellikle davacıya geçici 23/7 maddesine göre tazminatın da ödendiği dikkate alındığında davacının 31.03.2018 tarihinden sonraki dönemler için talepte bulunması mümkün değildir.
Davacı ancak 31.03.2018 tarihinden önce varsa toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan fiyat farklarını talep edebilecektir. Bu noktada davalı idare, sürekli kadroya alınan işçilerin geçiş yaparken Geçici 23/ç maddesine göre idareye önceki alacaklarından feragat ettiklerine ilişkin “sulh sözleşmesi” düzenleyip verdiklerini bu nedenle sorumluluklarının bulunmadığını belirtmiş ise de burada bahsedilen ve dosyada da bulunan sulh sözleşmeleri, idareye hitaben düzenlenmiş olup yüklenici açısından bağlayıcı değildir. Nitekim bu hüküm, Anayasa Mahkemesinin 17.4.2024 tarih ve 32520 sayılı R.G.’de yayımlanan, 27.12.2023 T., 2018/96 E. ve 2023/222 K. sayılı kararı ile iptal edildiğinden somut olayda idarenin bu savunmasına itibar etmek mümkün değildir.
Sonuç olarak, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 4734 Sayılı Kanun 62/e maddesinde ve 4735 sayılı Kanun 8/3 maddesinde tanımlanan “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım” sözleşmesi olduğu, davacı işçilerinin 375 sayılı KHK’ye 696 sayılı KHK 127. maddesi ile eklenen geçici 23. maddesine göre 31.03.2018 tarihi itibariyle sürekli işçi kadrosuna alındığı, bu nedenle KHK geçici 23. maddesi gereği sözleşmenin feshedilmiş sayıldığı, sözleşmenin geçerli olduğu tarihler arasında davalı idarenin belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar fiyat farkı ödemek zorunda olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise her hangi bir hesaplama ve inceleme yapılmaksızın davacının alacaklı olduğunun açıklandığı, bilirkişi raporunun bu hali ile hükme esas alınmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır. Mahkemece yapılacak iş, konusunda uzman yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak, taraf defter ve kayıtları incelenmek suretiyle 31.03.2018 tarihine kadar toplu iş sözleşmesi nedeniyle davacının ödemek zorunda kaldığını iddia ettiği ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan fiyat farkı alacağının olup olmadığının denetime açık olarak hesaplattırılması ve sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
İlk derece mahkemesi kararı ile bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya aykırı olması nedeniyle HMK’ nın 373/1. maddesi gereğince İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi kararı KALDIRILARAK; Edirne 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/515 Esas 2020/415 Karar sayılı kararın BOZULMASINA,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE,
Peşin alınan harcın istek halinde ilgilisine iadesine,
10.10.2024 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.