Kamu davası süren ortağa sahip isteklinin teklifi aşırı düşük teklif sınır değeri hesaplamasında dikkate alınabilir mi (KİK)

Adalet Bakanlığı Teknik İşler Dairesi Başkanlığınca 13.08.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/79280 IKN’li Şanlıurfa Ceza İnfaz Kurumu Yapım İşi ihalesine ilişkin olarak, Bablılar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – BSK Yol İnş. Nak. Mad. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının17.12.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.12.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 28.12.2012tarih ve 43590sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.12.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 31.01.2013 tarihli ve 2013/UY.III-729 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Kur İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş.nin vekili Av. Sidar Tunca tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 8. İdare Mahkemesinin 17.04.2013 tarihli 2013/221 sayılı kararında,

“Dosyanın incelenmesinden: davacının uhdesinde kaldığı Adalet Bakanlığı Teknik İşler Dairesi Başkanlığı tarafından 13.08.2012 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan “Şanlıurfa Ceza İnfaz Kurumu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Bablılar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – BSK Yol İnş. Nak. Mad. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin yaptığı itirazen şikayet üzerine davalı idarece, dava konusu ihalenin 13.08.2012 tarihli olduğu, söz konusu ihaleye teklif sunan Ömürlü İnş. Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Epsilon İnş. Müh. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ortaklarından Epsilon İnş. Müh. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında bu tarih itibariyle kamu ihalelerine katılmaktan herhangi bir yasaklama kararının bulunmadığı, söz konusu firma hakkında Karayolları 7. Bölge Müdürlüğünce alınan yasaklama kararının 04.10.2012 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girdiği, daha sonraki aşamada anılan firma tarafından kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 2. İdare Mahkemesinin 21.12.2012 tarih ve 2012/1594 sayılı kararı ile yasaklama kararının yürütülmesinin durdurulmasına kararı verildiği, bu durumda Ömürlü İnş. Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Epsilon İnş. Müh. ve Tic, Ltd. Şti. İş Ortaklığı ortaklarından Epsilon İnş. Müh, ve Tic. Ltd. Şti. hakkında Ankara 2. İdare Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması kararı ile eski hukuki duruma geri dönülmekle birlikte mahkeme kararı olmasa bile anılan isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak değerlendirilmesi gerektiği, idarece yapılan aşırı düşük teklif sınır değeri hesaplamasında Ömürlü İnş. Yapı Malz. San. ve Tıc. Ltd. Şti. – Epsilon İnş. Müh. ve Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığının teklifinin geçerli teklif kabul edilerek aşırı düşük teklif sınır değeri hesabında dikkate alınması gerektiği, buna göre yapılacak hesaplamaya göre ise aşırı düşük teklif sınır değerinin 56.088.732,98 TL değil, 54.709.577,35 TLolduğu, bu durumda başvuru sahibi Bablılar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – BSK Yol İnş. Nak. Mad. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ihale konusu işe yönelik olarak teklif edilen 55.140.000,00 TL tutarındaki teklifinin aşırı düşük teklif sınır değerinin üzerinde olduğu, bu nedenle başvuru sahibi firmadan aşın düşük teklif açıklaması istenilmemesi gerektiği, ihale konusu işe yönelik olarak 55.960.000,00 TL tutarında teklif sunan ve idarece teklifi aşırı düşük teklif olarak değerlendirilen Ilgın İnşaat İç ve Dış Tic. A.Ş.’nin teklifinin de aşırı düşük teklif sınır değerinin üzerinde olduğu, bu nedenle söz konusu firmadan da aşırı düşük teklif istenilmemesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin tesisi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı, Mahkememizin 26.03,2013 tarihli ara kararıyla Ankara 8. İdareMahkemesinden 2012/231 Esas sayılı dosya kapsamında Kamu İhalelerine Fesat Karıştırma Suçundan Epsilon İnş. Müh. ve Tic. Ltd. Şti.’nin %50 ‘den fazla hissesine sahip ortağı, şirket müdürü ve teklifi imzalayan yetkilisi olan Çetin İnsan hakkında kamu ihalelerine fesat karıştırmak iddiası açılan davada, kamu davası açıldığı veya iddianamenin Çetin İnsan’a tebliğ edilip edilmediği, tebliğ edilmişse hangi tarihte tebliğ edildiği, söz konusu kişinin dosya kapsamında avukat vasıtasıyla kendisini temsil edip etmediği, etmişse vekaletnamenin hangi tarihte dosyaya sunulduğu, duruşmaya katılıp katılmadığı, katılmışsa ilk hangi tarihte duruşmaya katıldığı hususlarının sorularak bu hususa ilişkin tüm bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin gönderilmesinin istenildiği, ara kararına verilen cevaptan Çetin İnsan hakkında kamu ihalelerine fesat karıştırmak iddiası açılan davasının 31.05.2012 tarihinde avukatına tebliğ edildiği ve 11.07.2012 ve 16.07.2012 tarihli duruşmalara da davacı vekilinin katıldığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinde; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, 10. maddesinin 4 fıkrasında ise, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanların değerlendirme dışı bırakılacağı hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümler gereğince teklif verirken ihalelere katılmaktan yasaklanmış olmasına rağmen ihaleye teklif veren bir istekli ile teklifini verdikten sonra ihalelere katılmaktan yasaklanmış bir isteklinin aynı şekilde değerlendirilmeyeceği açıktır, ihalelere katılmaktan yasaklanmış olmasına rağmen ihaleye teklif veren bir isteklinin teklifi geçersiz teklif iken, teklifim verdikten sonra yasaklanmış bir isteklinin teklifini geçersiz teklif saymaya hukuken imkân bulunmamaktadır.

Bakılan davada, 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının hükme bağlandığı dikkate alındığında, davacı Epsilon İnş, Müh. ve Tic. Ltd. Şti.’nin %50 ‘den fazla hissesine sahip ortağı, şirket müdürü ve teklifi imzalayan yetkilisi olan Çetin İnsan hakkında kamu ihalelerine fesat karıştırmak iddiası ile Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesi’nin E:2012/231 esasında devam eden bir kamu davasının bulunması nedeniyle Çetin insan ve %50 ‘den fazla hissesine sahip ortağı olduğu Epsilon İnş. Müh. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 4734 sayılı Kanunu’nun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca dava sonuna kadar ihalelerden yasaklı olduğu, Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesi’nin E:2012/231 esasına açılan kamu davasının 31.05.2012 tarihinde Çetin İnsan’nın avukatına tebliğ edildiği ve 11.07.2012 ve 16.07.2012 tarihli duruşmalara da davacı vekilinin katıldığı anlaşıldığından 31.05.2012 tarihten sonraadı geçen ve %50 ‘den fazla hissesine sahip ortağı olduğu Epsilon İnş. Müh. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında yasaklamanın başladığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, dava konusu ihalenin 13.08.2012tarihli olduğu, söz konusu ihaleye teklif sunan Ömürlü İnş. Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Epsilon İnş. Müh. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ortaklarından Çetin İnsan ve %50 ‘den fazla hissesine sahip ortağı olduğu Epsilon İnş. Müh. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihale tarihi olan 13.08.2012tarihi itibariyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu dikkate alındığında, Ömürlü İnş. Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Epsilon İnş. Müh. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı teklifinin geçerli teklif olarak değerlendirilmesine olanak bulunmadığı, idarece yapılan aşın düşük teklif sınır değeri hesaplamasında Ömürlü İnş. Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Epsilon İnş. Müh. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin geçerli teklif olarak kabul edilmeyerek aşırı düşük teklif sınırının belirlenmesi gerektiği anlaşıldığından, aksi yönde tesis olunan dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.”şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 31.01.2013tarih ve 2013/UY.III-729sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.