Kamu görevinden çıkarılan kişinin eski kadrosuna atanması talebinin kazanılmış haklar ilkesi çerçevesinde değerlendirilmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/88689-S.20.96809

BAŞVURU NO : 2020/72618

KARAR TARİHİ : 26/11/2020

TAVSİYE KARARI

GELİR İDARESİ BAŞKANLIĞI

BAŞVURUYA KONU İDARE :

BAŞVURUNUN KONUSU : Kamu görevinden çıkarılma sonrası görevine iade edilen başvuranın, vergi dairesi müdür yardımcısı kadrosuna atanarak mali haklarının ödenmesi talebine ilişkindir.

BAŞVURU TARİHİ : 19/06/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1) Başvuran özetle; İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı Vergi Dairesi Müdürlüğünde vergi

dairesi müdür yardımcısı olarak görev yapmaktayken, Bakanlık Makamının 18/07/2016 tarih ve sayılı onayı ile Gelir İdaresi Başkanlığının 18/07/2016 tarih ve sayılı yazısına istinaden 20/07/2016 tarihinden itibaren 657 sayılı Kanunun 137 nci maddesi gereğince görevinden uzaklaştırıldığını, müteakiben 672 sayılı KHK’nın 2 nci maddesi kapsamında kamu görevinden çıkarıldığını, OHAL Komisyonuna yaptığı başvurusu hakkında 16/08/2018 tarih ve sayılı kabul kararı verildiğini, Gelir İdaresi Başkanlık Makamının 12/09/2018 tarihli onayı ile 7075 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi gereğince yöneticilik görevinden önce bulunduğu memur kadrosu ile İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığına atanması uygun görülerek 24/09/2018 tarihinde atandığını, Uygulama Denetim Müdürlüğünde 5. dereceli memur kadrosunda göreve başladığını, vergi dairesi müdür yardımcılığı görevinin kendisi için kazanılmış hak olduğunu, 7075 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline 24/12/2019 tarihinde Anayasa Mahkemesi tarafından karar verildiğini, iptal edilen düzenleme başlangıçtan itibaren Anayasaya aykırı olduğuna göre bu durumun Anayasa Mahkemesi kararıyla tespit edilmesinden sonra da devamına yol açacak bir uygulamanın iptal hükmüyle bağdaşmayacağı ve mağduriyetinin de devamına yol açacağını belirterek 7075 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi birinci fıkrasında yer alan “Kamu görevine iade edilmesine karar verilenlerin eski kadro veya pozisyonuna atanması esastır.” düzenlemesi gereği eski kadro ve pozisyonuna atamasının yapılarak mali kayıplarının geriye dönük tüm ferileriyle birlikte ödenmesini talep etmektedir.

milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”,

3.2) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü

maddesinde “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,

3.3) “Anayasa Mahkemesinin kararları” başlıklı 153 üncü maddesinde “…İptal kararları

geriye yürümez. Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.”,

4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci

maddesinin birinci fıkrasında “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5) 7075 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında

Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun

“Kararların uygulanması” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında (Değişik:

25/7/2018-7145/22 md.) “Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarılan ya da ilişiği kesilenlere ilişkin başvurunun kabulü hâlinde karar, kadro veya pozisyonunun bulunduğu kuruma, yükseköğretim kurumlarında kamu görevinden çıkarılan öğretim elemanları için Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına bildirilir. Kamu görevine iade edilmesine

karar verilenlerin eski kadro veya pozisyonuna atanması esastır. (İptal üçüncü cümle:

Anayasa Mahkemesi’nin 24/12/2019 tarihli ve E.: 2018/159, K.: 2019/93 sayılı Kararı ile.)

…Kurumlar, bildirim veya atama teklif tarihini takip eden otuz gün içerisinde atama işlemlerini tamamlar. Bu kapsamda yer alan personele ilişkin kadro ve pozisyonlar, ilgililere ilişkin atama onaylarının alındığı tarih itibarıyla diğer kanunlardaki hükümlere bakılmaksızın ve başka bir işleme gerek kalmaksızın ilgili mevzuatı uyarınca ihdas, tahsis ve vize edilmiş sayılır. Söz konusu kadro ve pozisyonlar, herhangi bir şekilde boşalmaları hâlinde başka bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır. Atama emri, ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre ilgililere tebliğ edilir.

Tebliğ tarihini takip eden on gün içerisinde göreve başlamayanların bu maddeden doğan atanma hakkı ile mali hakları düşer. Kamu kurum ve kuruluşları atama ve göreve başlatma işlemlerinin sonucunu, işlemlerin tamamlanmasını takip eden on beş gün içinde Devlet Personel

Başkanlığına bildirirler. İlgililerin kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin kanun hükmünde kararname hükümleri, bu fıkrada belirtilen kişiler bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılır. Bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödenir. Bu kişiler, kamu görevinden çıkarılmalarından dolayı herhangi bir tazminat talebinde bulunamaz.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

6) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın vergi

dairesi müdür yardımcısı kadrosuna atamasının yapılarak mali haklarının geriye dönük tüm ferileriyle birlikte ödenmesi yönünde tavsiyede bulunulmasına ilişkin hazırlanan Tavsiye Karar

Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

7) İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı Vergi Dairesi Müdürlüğünde vergi dairesi müdür

yardımcısı olarak görev yapmaktayken 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılan ve ardından OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu Kararı ile görevine iade edilerek memur kadrosu ile İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığına 24/09/2018 tarihinde atanan başvuran, eski kadro ve pozisyonuna atamasının yapılarak mali kayıplarının geriye dönük tüm ferileriyle birlikte ödenmesini talep etmektedir (§1).

8) Dosya kapsamından, başvuranın; vergi dairesi müdür yardımcılığı unvanı için yapılan yazılı

ve sözlü sınavda başarılı olarak 07/03/2000 tarihli onay ile vergi dairesi müdür yardımcısı kadrosuna atandığı, Vergi Dairesi Müdürlüğünde 1 kadro derece ile vergi dairesi müdür yardımcısı olarak görev yapmaktayken 2016 yılında 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı, sonrasında OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonunun 16/08/2018 tarihli kararı ile göreve iade edildiği, anılan karar üzerine 5 kadro dereceli memur unvanıyla göreve başlatıldığı anlaşılmıştır.

9) KHK ile kamu görevinden çıkarıldıktan sonra OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu kararı

ile göreve iade edilenlerin ne şekilde ve hangi şartlarda göreve başlatılacaklarının düzenlendiği

7075 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca, kamu görevine iade edilmesine karar

verilenlerin eski kadro veya pozisyonuna atanması esastır. Söz konusu hükümde yer alan

“Ancak müdür yardımcısı veya daha üstü ile bunlara eşdeğer yöneticilik görevinde bulunmakta iken kamu görevinden çıkarılmış olanların atamalarında, söz konusu yöneticilik görevlerinden önce bulundukları kadro ve pozisyon unvanları dikkate alınır.” düzenlemesi, 24/03/2020 tarihli ve 31078 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 24/12/2019 tarihli ve E.2018/159, K.2019/93 numaralı Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmiştir. OHAL İşlemleri İnceleme

Komisyonunun 16/08/2018 tarihli kararı ile başvuran göreve iade edilmiş, iptal edilen bahse konu hükmün yürürlükte olduğu süreçte, memur kadrosunda göreve başlatılmıştır. Anayasa’nın

153 üncü maddesi gereği Anayasa Mahkemesinin iptal kararları geriye yürümez.

10) Göreve iade edilenlerin başlatılmasına ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilen,

ancak başvuranın memur kadrosuyla göreve başlatılması sırasında yürürlükte olan hükümde; yöneticiyken kamu görevinden çıkarılan kişilerin yöneticilik görevine hangi şekilde geldiğine dair herhangi bir ayrıma gidilmemiştir. Yani bu kişilerin idarenin takdiriyle mi yoksa görevde yükselme ve unvan değişikliği gibi belli aşamaları geçtikten sonra mı yöneticilik kadrosuna atandıkları göz önünde bulundurulmamıştır. Nitekim mevzuatta öngörülen şartları taşımak kaydıyla idarenin takdiriyle yönetici unvanlı bir kadroya atanan kişi yine idarenin takdiriyle bu görevden alınabilmektedir. İdarenin bu şekilde yöneticilik görevine atadığı kişileri meslek hayatları boyunca bu kadrolarda çalıştırma zorunluluğu bulunmadığı gibi bu kadrolara atanan kişiler yönünden de bu durumun devam edeceği yönünde bir beklenti söz konusu olmamaktadır.

Ancak idarenin takdiri dışında sınav aşamalarını geçerek yönetici unvanlı bir kadroya atanan kişiler yönünden bu görevin kazanılmış hak oluşturacağı ve bu şekilde devam edeceği yönünde bir haklı beklenti söz konusu olmaktadır. İşte bu noktada başvuranın kamu görevinden çıkarılmadan önce bulunduğu vergi dairesi müdür yardımcılığı unvanının başvuran açısından kazanılmış hak teşkil edip etmediğinin incelenmesi gerekmektedir.

11) Anayasa’nın 2 nci maddesinde belirtildiği üzere Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin vazgeçilmez unsurlarından biri kanunların hukuk güvenliğini sağlaması, bu doğrultuda geleceğe yönelik, öngörülebilir kurallar içermesi gerekliliğidir. Hukuk güvenliği ilkesi aynı zamanda hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Kanunlara güvenerek hayatını yönlendiren, hukuki iş ve işlemlere girişen bireyin, bu kanunların uygulanmasına devam edileceği yolunda oluşan beklentisinin mümkün olduğunca korunması hukuki güvenlik ilkesinin gereğidir (Anayasa

Mahkemesinin E.2013/114 K.2014/184 sayılı ve 4.12.2014 tarihli kararı).

12) Hukuk güvenliği ilkesinin bir sonucu olan kazanılmış haklara saygı ilkesi hukukun genel

ilkelerinden olup hukuk devleti ilkesinin temel gereklerinden bir diğeridir. Kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın, yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekir. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan, kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş haktır. (Anayasa Mahkemesinin E.2017/47

K.2017/84 sayılı ve 29.3.2017 tarihli kararı). Başka bir anlatımla, kişilerin hukuki statülerini belirlemiş ve buna dayalı olarak da yeni hukuki durumların ve hakların elde edilmesine neden olmuş, yani hukuki sonuçlarını yerine getirmiş olan durumların kazanılmış hak teşkil ettiği söylenebilecektir (Danıştay Büyük Genel Kurul E.1989/1-2 K1989/2 sayılı ve 14.06.1989 tarihli kararı). Bu kapsamda, hukuka güvenin, kamu düzeninin ve istikrarın korunması kazanılmış hakların korunması ilkesine bağlılık ile mümkün olduğundan kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan uygulamalar hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturacaktır (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu E.2011/1352 K.2014/915 sayılı ve

20.03.2014 tarihli kararı).

13) Doktrinde, idari işlemden doğan bir hakkın, kazanılmış hak olarak kabul edilip

korunabilmesi için üç koşulun birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmektedir. Bu koşullar; “hakkın bireysel idari işlemden doğmuş olması, bireysel idari işlemin tesis edildiği anda geçerli hukuk kurallarına aykırı olmaması ve hakkın kişi açısından kesinleşmiş olması” şeklinde sayılmıştır (Yahya Şahin, Yasa ve Düzenleyici İdari İşlemlerin Değişmesinin Kazanılmış

Haklar Yönünden İncelenmesi, Danıştay Dergisi, Y:39, S:120, Ankara-2009). Bunun yanında, bir durumun kazanılmış bir hak meydana getirip getirmediği incelenirken her somut olayın kendine has özellikleri dikkate alınarak ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

14) Bu kapsamda; başvuranın vergi dairesi müdür yardımcılığı unvanına o dönemde yürürlükte

olan mevzuat kapsamında belli şartları sağlayarak ve belli aşamaları geçerek başarılı olduğu sınavlar sonrası atandığı, bu yönüyle başvuranın atanmasına ilişkin işlemin, tesis edildiği anda geçerli hukuk kurallarına uygun olduğu, bununla birlikte başvuranın 07/03/2000 tarihli onay ile vergi dairesi müdür yardımcısı kadrosuna atandığı ve kamu görevinden çıkarılana kadar yaklaşık 16 yıl boyunca bu unvanla görev yaptığı, bu yönüyle hakkın başvuran açısından kesinleştiği ve dolayısıyla OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonunun kararı ile göreve iade edilen başvuranın memur unvanı ile göreve başlatılmasıyla, hukukun genel ilkelerinden biri olan ve hukuk devleti ilkesinin gerekleri arasında sayılan kazanılmış haklara saygı ilkesinin ihlal edildiği değerlendirilmektedir.

15) Nitekim Kamu Denetçiliği Kurumunun 20/12/2019 tarihli ve 2019/11587 başvuru

numaralı Tavsiye Kararında; Nevşehir Defterdarlığında vergi dairesi müdürü kadrosunda çalışmaktayken 672 sayılı KHK ile görevinden ihraç edilen ve ardından OHAL İşlemleri

İnceleme Komisyonu kararı ile görevine iade edilerek Kayseri Vergi Dairesi Başkanlığına 2200 ek göstergeli memur kadrosuna ataması yapılan başvuranın, 3000 ek göstergeli vergi dairesi müdürü kadrosuna atamasının yapılması talepli başvurusu hakkında, benzer değerlendirmelerde bulunularak, başvuranın 3000 ek göstergeli vergi dairesi müdürü kadrosuna atamasının yapılması hususunda tavsiyede bulunulmuştur.

16) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; vergi dairesi müdür yardımcısı

olarak görev yapmaktayken kamu görevinden çıkarılması sonrası OHAL İşlemleri İnceleme

Komisyonu Kararı ile görevine iade edilmesi üzerine başvuranın memur kadrosunda göreve başlatılması işleminde hukuka ve hakkaniyete uygunluk bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

17) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede

yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde, tam ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği tespit edilmiştir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

18) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının

idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul

İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle; BAŞVURUNUN KABULÜNE,

Başvuranın vergi dairesi müdür yardımcısı kadrosuna atamasının yapılarak mali haklarının geriye dönük tüm ferileriyle birlikte ödenmesi hususunda GELİR İDARESİ

BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, idare tarafından bu karar

üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Kararın BAŞVURANA ve GELİR İDARESİ BAŞKANLIĞINA tebliğine

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi