Kamu görevinden ihraç edilen kişinin banka promosyonu talebi ve genel sağlık sigortası prim kesintisi iadesi talebinin hukuki değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/8461-S.21.13619

BAŞVURU NO : 2020/103616

KARAR TARİHİ : 04/06/2021

KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜ

Banka promosyon ödemeleri ile genel sağlık sigortası primi kesintisi

BAŞVURUNUN KONUSU :

hakkındadır

BAŞVURU TARİHİ : 27/12/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, ihraç edilmesinin ardından göreve başlayanlara kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödenir” hükümlerine binaen tarafına yapılan toplu ödemede, açıkta kaldığı 17.07.2016 ile 01.09.2016 tarihleri arasındaki ve ihraç edildiği 01.09.2016 ile 10.08.2020 tarihleri arasındaki geriye dönük aldığı maaşlarına bağlı olan ve Malatya İl Emniyet Müdürlüğü ile olan sözleşme süresince Emniyet Personeline ödenen banka maaş promosyonlarının yasal faizi ile ödenmesini ve hiç yararlanmadığı halde toplu olarak ödenen paradan yapılan Sağlık Sigortası Primi kesintisinin iadesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Konuyla ilgili olarak İçişleri Bakanlığından bilgi ve belge talep yazımıza istinaden gönderilen 08/03/2021 tarihli ve E. sayılı cevabında; Malatya Emniyet Müdürlüğü kadrosunda sicil sayılı Polis Memuru rütbesinde görev yapmakta iken Bakanlık Makamının 17.07.2016 tarihli onayı ile görevden uzaklaştırıldığı ve 01.09.2016 tarihinde 672 sayılı KHK ile kamu görevinden ihraç edildiği ve kamu görevine iadesine ilişkin Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun kabul edildiği, Banka Promosyon ödemelerine ilişkin hususlar 20.07.2007 tarihli ve 26588 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Banka Promosyonları” konulu 2007/21 sayılı Başbakanlık Genelgesi ile düzenlenmiş olup, konunun söz konusu personelin aylıklarının ödendiği ilgili Banka ile çözüme kavuşturulmasının uygun olacağının değerlendirildiği, Genel Sağlık Sigortası ile kişilerin ekonomik gücüne ve isteğine bakılmaksızın, ortaya çıkacak hastalık riskine karşı, toplumun bütün fertlerinin sağlık hizmetlerinden eşit, ulaşılabilir ve etkin bir şekilde faydalanmasının sağlandığı, ayrıca 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

Sağlık Sigortası Kanununun 60’ıncı maddesine göre kamu idarelerinde memur statüsünde çalışan personelin bu Kanuna tabi sigortalı olarak sayıldığı, açıklamalarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinin beşinci fıkrası; “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar”, “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35 inci maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet

Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, “125 inci maddesinin yedinci fıkrası; “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında: “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 164 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında; “Üçüncü fıkra kapsamına giren personelin her türlü özlük haklarının ve tahakkuk işlemlerinin belli merkezlerden yapılabilmesi ve ödemelerin bankacılık sistemi aracılığı ile gerçekleştirilmesi için gerekli düzenlemeleri yapmaya ve gerekli tedbirleri almaya Maliye Bakanlığı yetkilidir.”, 6. . 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Amaç ” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Kanunun amacı, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemektir.”,“Sigortalı Sayılanlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “; Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar, … c) Kamu idarelerinde; 1) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi olmayanlardan, kadro ve pozisyonlarda sürekli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar, 2) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine tabi olmayanlardan, sözleşmeli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a)

bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar ile 657 sayılı Devlet Memurları

Kanununun 86 ncı maddesi uyarınca açıktan vekil atananlar, sigortalı sayılırlar” “Genel Sağlık

Sigortalısı sayılanlar” başlıklı 60 ıncı maddesinin 1 inci fıkrasında “a) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının; 1) (a) ve (c) bentleri gereğince sigortalı sayılan kişiler,… genel sağlık sigortalısı sayılır.” 7. 7075 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun

Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun “Kararların uygulanması” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrası, “…İlgililerin kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin kanun hükmünde kararname hükümleri, bu fıkrada belirtilen kişiler bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılır. Bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödenir” 8. 20/07/2007 tarihli ve 26588 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2007/21 sayılı Başbakanlık

Genelgesinin 4 üncü maddesinde; “Banka tarafından verilecek promosyon miktarının tamamı personele

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

dağıtılacaktır”, 5 inci maddesinde; “Dağıtılacak promosyonlar, ilgili banka tarafından personel adına açılan hesaba aktarılmak suretiyle ödenecektir”, 9. 17/07/2012 tarihli ve 28356 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Muhasebat Genel Müdürlüğünün

34 Sıra No lu Genel Tebliğinin 1 inci maddesinde; “Bu Tebliğin amacı, merkezi yönetim kapsamında

yer alan kamu idarelerinde görevli kamu görevlileri ve işçilerin aylık ödemelerinin bankacılık sistemi aracılığı ile gerçekleştirilmesine ilişkin usul ve esasları belirlemektir.” 10. 1.09.2012 Tarihli Ve 28398 Sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan “İşveren Uygulama Tebliği’nin

“4- Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar yönünden aylık prim ve hizmet belgesinin düzenlenmesi, verilmesi ve primlerin ödenmesi”

Bölümünün “4.1.2.2- Ek Mahiyetteki Aylık Prim ve Hizmet Belgesi” maddesinde “Sigortalıların; Bakanlar Kurulu Kararı veya mahkeme kararına istinaden geriye yönelik olarak yapılan ödemelerin prime esas kazançlarına ait bildirimleri, Açığa alınarak prime esas kazançlarının yarısı üzerinden prim alınanların, görevlerine iade edilerek tam aylığa hak kazanmaları halinde prime esas kazancının kalan yarısı ile bu kazançlar üzerinden tahakkuk ettirilecek primleri, Görevine son verilenlerden, sonradan görevlerine iade edilerek tam aylığa hak kazanıp aylıklarının ödenmesi halinde geriye yönelik ödenen ücretlerinin prime esas kazançlarının tamamı üzerinden alınacak primleri, için ek aylık prim ve hizmet belgesi düzenlenecektir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

11. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurunun kısmen kabulkısmen reddi yönünde hazırlanan “Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 12. Başvuran, mahrum kaldığı özlük haklarımdan olan banka promosyonlarının faiziyle tarafına ödenmesini ve genel sağlık sigortasına ilişkin yapılan kesintinin iadesini talep etmektedir 13. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 164 üncü maddesinde; madde kapsamına giren personelin her türlü özlük haklarının ve tahakkuk işlemlerinin belli merkezlerden yapılabilmesi ve ödemelerin bankacılık sistemi aracılığı ile gerçekleştirilmesi için gerekli düzenlemeleri yapmaya ve gerekli tedbirleri almaya Maliye Bakanlığı yetkili olduğu hükme bağlanmıştır. Söz konusu düzenleme gereğince çıkarılan 17/07/2012 tarihli ve 28356 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Muhasebat Genel Müdürlüğünün 34 Sıra

No lu Genel Tebliği ise, kamu personelinin maaşlarının bankalar vasıtasıyla ödenmesine yönelik usul ve esasları belirlemiştir.

14. Bu doğrultuda kamu personelinin maaşlarının ödenmesi için ilgili kurumlarla anlaşan bankalar, söz konusu mali haklara ilişkin protokoller akdetmekte ve bu protokoller gereğince elde ettiği gelirler üzerinden

“promosyon” adı verilen ek mali imkanları ilgili kurumlara sağlamaktadır. Bankaların sunduğu bu imkânların, kamu kurum-kuruluşları tarafından ne şekilde değerlendirileceği ve personelin bunlardan yararlanıp yararlanmayacağına ilişkin uygulamada yeknesaklığın bulunmayışı sebebiyle 20/07/2007 tarihli ve 26588 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2007/21 sayılı Başbakanlık Genelgesi hazırlanmıştır.

15. Söz konusu Genelge, bankalarla yapılacak protokollere ilişkin uyulması gereken genel çerçeveyi çizmiş olup promosyon ödemeleri bağlamındaki tereddütleri bir noktaya kadar gidermiştir. Ancak zaman içinde değişen şartlarla birlikte, Genelgenin 4 üncü ve 5 inci maddelerinin yeniden ele alınması gerekmiş ve bu kapsamda söz konusu maddelerde değişiklik öngörmek üzere sırasıyla 2008/18 sayılı ve 2010/17 sayılı

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

Başbakanlık Genelgeleri çıkarılmıştır. 2007/21 sayılı Genelgenin 5 inci maddesindeki değişiklikle, kamu kurum ve kuruluşlarının promosyon ödemelerini ne miktarda ve ne kadar sürede yapacaklarına ilişkin sınırlayıcı hüküm ortadan kaldırılmıştır. Böylece ilgili kurumların kendi öznel şartlarını değerlendirerek bu ödemeyi yapmaları hususunda geniş bir takdir sahası oluşturulmuştur. Söz konusu Genelgenin 4 üncü maddesinde yapılan değişiklikle ise, bankadan alınacak promosyon miktarının tamamının personele dağıtılacağı esası benimsenmiş ve bu suretle promosyon bedelinin üçte birine kadarki kısmının ilgili kurum personelinin ihtiyaçları doğrultusunda kullanılabileceğine ilişkin yaklaşım terkedilmiştir. Bu hususlar, promosyon bedelinin, kamu personelinin aylık veya ücretinin tamamlayıcı parçası olduğu gerçeğinin kabulüne işaret etmektedir. Ayrıca, banka promosyon ödemeleri, memura bağlanan aylığın bir parçası olup aylığını almakta olan personel bankalarla yapılan sözleşmelere dahil edilmektedir.

16. Bilindiği gibi Hukuk devletinin gereklerinden biri de idarenin hukukla bağlı olması ve hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden dolayı kişilere verdiği zararların tazmini olup, Anayasanın 125 inci maddesinde de

İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu açıkça hüküm altına alınmıştır. Bu çerçevede ülkemizde 15 Temmuz 2016 tarihinde Devletimize ve milletimize karşı başlatılan hain darbe girişimi nedeniyle kamu düzeni ve güvenliği açısından Anayasanın 120 inci maddesi ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununu uyarınca ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmesine karar verilmiş, alınan tedbirler nedeniyle idarî işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanların mağduriyetlerini gidermek amacıyla da ilgililerin kamu görevine dönmesini öngören OHAL KHK’larıyla düzenleme yapılarak, görevine iade edilmesine karar verilenler açısından çıkarılmaya ilişkin Kanun

Hükmünde Kararname Hükümlerinin tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılacağı, bu kapsamda göreve başlayanlara kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakların ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

17. Bu doğrultuda, kamu görevinden çıkarılan ancak OHAL İnceleme Komisyonunun Kararı ile de göreve iade edilen başvuranın kamu görevinden çıkarılmamış olsaydı mevcut personel olarak promosyon ödeme sözleşmesine dahil edilecek ve maaşının banka aracılığıyla yatırılması nedeniyle promosyon ücretinden yararlanabilecekti. Başvuranın, idarenin hukuka aykırı işlemi nedeniyle bu imkandan mahrum kaldığı dikkate alındığında idarenin hatalı işlemi nedeniyle oluşan külfetin şikayetçiye yükletilemeyeceği, başvuranın eksik kalan promosyon ödemelerinin idare tarafından karşılanması gerektiği tespit edilmiştir.

Diğer bir anlatımla, İdarenin hatalı işlemi sonucunda aylığından mahrum kalan başvuran, bu mahrumiyet çerçevesinde banka promosyon ödemesini de alamamıştır. Başvuranın açıkta olduğu dönemde görevinin başında bulunan emsali kadro ve görevde yer alan personelin elde ettiği ödemelerden başvuranın da yararlandırılması gerektiği değerlendirilmektedir.

18. Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkı olması sebebiyle, “sosyal hukuk devleti” olgusunu oluşturan temel kavramlardan birisi olup, Anayasanın 60 ıncı maddesinde herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu kabul edilmiş, Devlet’in de, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri almak ve teşkilatı kurmakla yükümlü olduğunu düzenlemiştir. Bu kapsamda,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanun ile, 1/1/2012 tarihinden geçerli olmak üzere

ülkemizde yaşayan ve herhangi bir sosyal güvencesi bulunmayanlar tüm vatandaşları kapsama alacak şekilde yeni bir sağlık sistemine geçilmiştir. Genel sağlık sigortalılığının, kişilerin sağlıklarının korunması ve sağlık riskleri ile karşılaşmaları halinde de oluşan harcamaların (muayene, tedavi, ilaç, tıbbi malzeme vb.) Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından karşılanmasını sağlayan kamu sağlık sigortasını ifade ettiği, anılan sistemin ise zorunluluk esası üzerine kurulduğu, bu nedenle, kişilerin ekonomik gücüne ve isteğine bakılmaksızın toplumun tüm kesimlerinin sağlık hizmetlerinden eşit, ulaşılabilir ve etkin bir şekilde faydalanmasının amaçlandığı görülmektedir.

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

19. Yukarıda yer verilen ‘görevine son verilenlerden, sonradan görevlerine iade edilerek tam aylığa hak kazanıp aylıklarının ödenmesi halinde geriye yönelik ödenen ücretlerinin prime esas kazançlarının tamamı üzerinden alınacak primler bakımından ek aylık prim ve hizmet belgesi düzenleneceği’ hükmü doğrultusunda idarece işlem tesis edildiği, başvuranın sağlık hizmetlerinden faydalanıp faydalanmamasının prim ödemeleri bakımından bir fark oluşturmadığı değerlendirildiğinde genel sağlık sigortası kesintilerinin iadesi talebinin idarece reddedilmesinde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilememiştir.

20.Başvuranın iddiaları, idarenin açıklamaları, ilgili mevzuat hükümleri ile tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; ilgili idarenin, şikayetçinin promosyon ödemesi alması için duruma uygun çözüm üretmesi gerektiği sonucuna varılmış olup, şikayetçinin banka promosyonu ödenmesi talebinin ilgili idare tarafından reddedilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı, genel sağlık sigortası primine ilişkin yapılan kesinti iade edilemeyeceğinden idarece bu konuda tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 21. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi

Yönetim İlkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde de yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, ancak idarenin başvuran ile ilgili işlemlerinde kanunlara uygunluk, haklı beklentiye uygunluk, kararların gerekçeli olması, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ve karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkelerine uymadığı anlaşılmış olup, idarenin bundan böyle bu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VII. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT

22. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 17 nci maddesinin sekizinci fıkrasına göre Kamu Denetçiliği Kurumu’na dava açma süresi içinde yapılan başvuru, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup, anılan Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurum tarafından reddedilmesi hâlinde, (varsa) durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlar, 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise (varsa) durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup ilgili

İdarenin işlemine karşı Malatya İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VIII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle başvurunun KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE;

Genel sağlık sigortası primine ilişkin yapılan kesintisinin iade edilmesi talebi yönünden başvurunun

REDDİNE,

Banka promosyon ücreti ödemelerinin yapılması hususunda gerekli işlemlerin yapılması için EMNİYET

GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

Bu Kararının BAŞVURANA VE EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine,

6328 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bu karar üzerine tesis edilecek işlemin

otuz gün içinde EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜNCE Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi

Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr