Kamu idarelerinin hizmet alımı ihalelerinde asgari ücret artışına dayalı fiyat farkı hesaplamalarının hukuki değerlendirmesi (Sayıştay)

Konu: Hizmet alımı işinde asgari ücret fiyat farkının belli bir oran kadar artırılarak ödenmesi.

1-140 sayılı ilamın 8 inci maddesi ile; … yüklenimindeki “Alo Ambulans Hizmet Alımı İşi”ne ilişkin hak ediş ödemelerinde asgari ücret fiyat farkının belli bir oran kadar artırılarak ödenmesi nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda harcama yetkilisi olarak sorumlu tutulan …, 140 sayılı ilamının 8, 9 ve 11 inci maddelerine ilişkin olarak vermiş olduğu temyiz dilekçesinde özetle;

Hizmet Alımı İşlerinde asgari ücret fiyat farkı hesaplamasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İşçilik maliyetleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83 üncü maddesi kapsamında yapıldığını,

Tebliğin yukarıda ifade edilen maddesinin birinci fıkrasında;

“31/8/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında işçilik maliyetlerine ilişkin geçen brüt maliyet, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde hesaplanan asgari ücret veya idari şartnamede asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil) ve ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamından oluşmaktadır.” ifadesiyle asgari ücret fiyat farkının kapsamın tanımlandığını,

Aynı maddenin iki ve üçüncü fıkrasında ise fiyat farkı hesaplamasının;

“Anılan Esasların 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret alan personel için fiyat farkı, temel asgari ücretin yüzde fazlası ile güncel asgari ücretin yüzde fazlası arasındaki farkın işverene maliyeti kadar hesaplanır. Örneğin ihale tarihindeki temel asgari ücretin 100 TL olması durumunda yüzde 30 fazla ücret alan işçi için yüzde 5 lik asgari ücret artışına göre ödenecek fiyat farkı;

Temel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 130 TL (temel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +30 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 160 TL

Güncel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 136,5 TL (güncel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +31,5 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı) = 168 TL

Fiyat Farkı= 168 TL-160 TL=8 TL olarak hesaplanır ” ve

“Anılan Esasların 5 inci maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkı 6 ncı maddeye göre hesaplanacak, 5 inci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisi olmayacak ve 5 ve 6 ncı maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamı, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacaktır. İdari şartnamede hem a1 hem de a2 için katsayı belirlenmişse bu durumda toplam fiyat farkı 5 ve 6 ncı maddeye göre hesaplanan fiyat farklarının toplamından oluşacaktır.” şeklinde yapılacağının belirtildiğini,

Yukarıda ifade edilen Hizmet Alımı Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 7 nci maddesinde;

“Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F=AnxBx(Pn-1)

İn Yn Gn Kn Mn

Pn=(a1+a2+b1+b2+c+d)

İo Yo Go Ko Mo

Formülde ;

F: Fiyat farkını (TL),

An: İlk geçici hakedişte (n 1) olmak üzere (n) inci hakedişte, teklif birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL); götürü bedel işlerde ise, uygulama ayı iler/eme yüzdesine göre gerçek/eşen iş grubu ve veya iş kalemi ima/at miktarlarının sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), B : 0.90 katsayısını.

Pn : İlk geçici hakedişte (n /) olmak üzere (n) inci hakedişte. fiyat farkı hesabında kullanılan temel indeksler ve güncel indeksler ile al, a2, bl, b2, c ve d değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını.

a1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların 8 inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden ve yukarıdaki formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayıyı.

a2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak olan ve al katsayısının dışındaki işçilik/erin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı, bl: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b2: (Değişik: 07.05.2004- 25455/ 2 md.) Söz/eşme kapsamındaki iş/erin yapılmasında kullanılacak diğer malzeme veya diğer hizmet girdi/erini temsil eden sabit bir katsayıyı.

e: Söz/eşme kapsamındaki işlerin mühendislik ve müşavirlik oranını temsil eden sabit bir katsayıyı.

d: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranım temsil eden sabit bir katsayıyı, İfade eder.

a1, a2, b1, b2, e ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak sureliyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu sabi! katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçe)’le değiştirilemez.

Formüldeki temel indeksler (o) ve güncel indeksler (n) ise;

lo, İn : İsçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti.

Yo, Yn: Akaryakıt temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet istatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2:

Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Kok Kömürü, Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri” satırındaki sayıyı,

Go, Gn: Akaryakıt dışındaki malzemelerin temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayıyı,

Ko, Kn: Mühendislik ve müşavirlikle ilgili temel aylık katsayısı ve güncel aylık katsayısını,

Mo, Mn: Makine ve ekipmana ait amortismanın temel indeksleri ve güncel indeksleri: Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Makine ve Teçhizat İmalatı ” satırındaki sayıyı ifade eder. ” denildiğini,

Bu hükümler dikkate alındığında fiyat farkı esaslarının bütün olarak uygulandığı ve işçiliğin a2 olarak belirlendiği hizmet alımı ihalelerinde ise Esasların 7 nci maddesi gereği ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretteki artış oranı kadar fiyat farkı hesaplanacağını, Esaslar bütün olarak uygulanmakla birlikte asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen işçilik a1 olarak belirlenmişse 8 inci madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar hesaplama yapılacaktır denilmek suretiyle vasıflı işçilik için ödenecek fiyat farkının nasıl hesaplanacağının açıklandığını,

Buna göre; vasıflı işçilik, (a2) ağırlık oranı ile belirlenmiş ise, bu işçilik için asgari ücretteki artış oranı kadar; vasıflı işçilik, oran olarak tespit edilmekle birlikte ayrıca sayısal olarak da belirlenmiş ve bu işçilerin haftalık çalışma saatlerinin tamamı ilgili idareye kullandırılmış olması halinde, bu defa fiyat farkları asgari ücretteki artış oranı ile değil, a2 işçilik a1 işçilik olarak belirlenerek (çevrilerek) asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı hesaplanacağını, vasıflı işçilik için Esasların 7 nci maddesi uyarınca asgari ücretteki artış oranı ile fiyat farkı hesaplanmış olmasında genellikle sorun yaşanmamakta, daha ziyade bu işçilik için Esasların 8 inci maddesi uyarınca yapılan hesaplamalarda farklılığın olduğu, bunun da yukarıda anılan 83.2. maddenin ikinci cümlesinde geçen “asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen işçilik a1 olarak belirlenmişse’” ibaresinin fiyat farkı hesaplamalarında göz ardı edilmiş olmasından ileri geldiğini,

Örneğin bir vasıflı işçiye asgari ücretin %100’ü ücret ödenmesi kararlaştırılması durumunda asgari ücret ödemesi aşağıdaki şekilde yapılması gerektiğini:

-2010 yılının ikinci yarısında Brüt Asgari ücret : 693.00 TL

-Asgari ücret artış farkı: 43,92 TL.

-Vasıflı İşçinin aylık ücreti:

693,00+693,00*% 100=1.386,00 TL

-Yaşlılık, malullük ve ölüm sigortası prim oranı : %11 (İşveren hissesi)

-Genel sağlık sigortası prim oranı:%7,5

-Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı:%1

-İşsizlik sigortası prim oranı:%2

– Toplam Prim oranları toplamı: %21,5

– Vasıflı işçiliklerin vasıfsız işçiliğe çevrilmesi : 1.386,00 /693,00=2

– Vasıflı İşçi için ödenecek fiyat farkı :: 43,92×2 =87,84 TL

– Prim farkı: 87,84*%21,5 =18,88 TL

– Toplam Asgarî Ücret Farkı:106,72 TL

Asgari ücret fiyat farkı a2 katsayısı dikkate alındığında, işçilerin sözleşmede belirlenen ücret düzeyinin asgari ücrete oranı bazında verildiğini,

ABC Tem. Pey. Vet. İnş. Tur. Ve Paz. Ltd. Şti’den alınan hizmet alımı işinde çalıştırılacak personelin ücreti asgari ücretin %213, %160, % 154, %50 ve %5 oranında belirlenmiş ve teknik şartname ve sözleşmede de bu oranların yer almış olduğunu,

Ayrıca sözleşmede asgari ücret fiyat farkının verileceğinin de öngörüldüğünü,

Yukarıdaki açıklamalar dikkate alındığında asgari ücret fiyat farkının işçi ücretleri dikkate alınarak oransal bazda ödenmesinde kamu zararına sebebiyet verilmediğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

Daire kararının onanması yönünde görüş bildirilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Taraflar arasında akdedilen 25.11.2009 tarihli sözleşmenin fiyat farkını düzenleyen 14.2 nci maddesinde;

“14.2 Bu sözleşme Kapsamında sadece asgari ücret fiyat farkı verilecektir. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinin aşağıdaki hükümlerine göre ödeme yapılacaktır :

İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” denilmiştir.

22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel Ücretleri ile İlgili Fiyat Farkı Hesabı” başlıklı 83 üncü maddesinde;

“Çalışan personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülmekle birlikte hizmet alımlarına ilişkin Fiyat Farkı Esaslarının sadece 8 inci maddesinin uygulanacağı hizmet alımı ihalelerinde, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde anılan madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır.” Hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre, asgari ücretin artırılması halinde, eski ve yeni asgari ücretler arasındaki fark ile bu farktan doğan ve işverence karşılanması gereken sosyal sigorta primleri ile sigorta primi alt sınır artışından kaynaklanan fark ve bu farklara ait işsizlik ödeneğinin her işçi için aynı miktarda fiyat farkı olarak ödenmesi gerekmektedir.

Uygulamada, asgari ücret fiyat farkı hesabının asgari ücretteki artış miktarı ve bu artıştan kaynaklanan işveren payı miktarı üzerinden değil, bu miktarın çalıştırılan personelin yapmakta olduğu görev kıstas alınarak % 213, % 160, % 154, % 50 ve % 5 oranında artırılması sonucu bulunan tutar üzerinden yapıldığı anlaşılmaktadır.

Dilekçede, idari şartnamenin 25 inci maddesi ile personele asgari ücretin %… kaç fazlasının ödeneceğinin hüküm altına alındığı, 5510 sayılı Kanuna göre çalışana yapılan tüm ödemelerin prime esas kazanca tabi olduğu, 4857 sayılı İş Kanununda işçinin ücretinin ve menfaatlerinin işveren tarafından tam olarak ödendiği, ödemelerden de Gelir ve Damga Vergisi Kanunları uyarınca yasal kesintilerin yapıldığı, asgari ücretin artması halinde idare tarafından yükleniciye ödenecek fiyat farkı hesabında, ihale tarihi itibariyle belirlenmiş, brüt asgari ücretin artışlı miktara, asgari ücrete gelen miktar kadar fark, bu farktan kaynaklanan işveren payının ödenmesi ve ücret bordrosunun da buna göre düzenlenmesi nedeniyle herhangi bir kamu zararının meydana gelmediği belirtilerek Hizmet Alımı İşlerinde asgari ücret fiyat farkı hesaplamasının (28.11.2013 tarih ve 28835 s. Resmi Gazete yayımlanan 2013/5215 s. BKK ile değişik) Kamu İhale Genel Tebliğinin “İşçilik maliyetleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83 üncü maddesi kapsamında yapıldığı ileri sürülmüşse de;

Kamu İhale Genel Tebliğinin bahsedilen hükmü;

“Madde 81-Hizmet alımlarında fiyat farkı

81.1. (Değişik: RG-28/11/2013-28835) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.

Madde 82- (Mülga: RG-28/11/2013-28835) Hakediş düzenleme tarihi

Madde 83- (Başlığıyla birlikte değişik: RG-28/11/2013-28835) İşçilik maliyetleri ile ilgili fiyat farkı hesabı

83.1. 31/8/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında işçilik maliyetlerine ilişkin geçen brüt maliyet, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde hesaplanan asgari ücret veya idari şartnamede asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil) ve ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamından oluşmaktadır.

83.2. Anılan Esasların 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret alan personel için fiyat farkı, temel asgari ücretin yüzde fazlası ile güncel asgari ücretin yüzde fazlası arasındaki farkın işverene maliyeti kadar hesaplanır. Örneğin ihale tarihindeki temel asgari ücretin 100 TL olması durumunda yüzde 30 fazla ücret alan işçi için yüzde 5’lik asgari ücret artışına göre ödenecek fiyat farkı;

Temel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 130 TL (temel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +30 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 160 TL

Güncel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 136,5 TL (güncel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +31,5 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 168 TL

Fiyat Farkı= 168 TL-160 TL=8 TL olarak hesaplanır.

83.3. Anılan Esasların 5 inci maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkı 6 ncı maddeye göre hesaplanacak, 5 inci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisi olmayacak ve 5 ve 6 ncı maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamı, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacaktır. İdari şartnamede hem a1 hem de a2 için katsayı belirlenmişse bu durumda toplam fiyat farkı 5 ve 6 ncı maddeye göre hesaplanan fiyat farklarının toplamından oluşacaktır.”

şeklinde olup 31/8/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların Geçici 1 inci maddesinde;

“İlanı veya duyurusu bu esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan ihalelerde fiyat farkı 24.12.2002 tarihli 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre hesaplanır.” denilmiştir. Dolayısıyla dilekçede yer alan tebliğ hükmünün, hesap yılı olan 2010 yılında yapılan hizmet alımları açısından yürürlükte olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle 140 sayılı ilamın 8 inci maddesi ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,