Kamu İhale Kanunu’nda analiz belgelerinin istenmesi ihale katılım şartı olarak değerlendirilebilir mi (KİK)

Bursa İl Özel İdaresi tarafından 24.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bursa İli Dörtçelik Ruh Sağlığı Hastanesi Güçlendirme ve İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Z-A İnşaat Taahhüt Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yaptığı itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 27.09.2010 tarih ve 2010/UY.II-2934 sayılı Kararı ile, “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Z-A İnşaat Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Belma Tavlar tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 14.09.2011 tarih ve E:2011/489, K:2011/1565 sayılı kararında;

“Dava, Bursa İl Özel İdaresi tarafından 24.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ” Bursa İli Dörtçelik Ruh Sağlığı Hastanesi Güçlendirme ve ikmal inşaatı ” ihalesine ilişkin olarak ihaleye katılan Z-A İnşaat Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd.Sti. tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 27.09.2010 tarih ve 2010/UY.11-2934 sayılı Kamu ihale Kurulu Kararının iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu ihale Kanununun 10, maddesinin ( b ) bendinde; ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliliklerin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler dokuz madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu isin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlilik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceği; ( h ) fıkrasında ise, bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri yermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

04.03.2009 tarih ve 27159- Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin L fıkrasının ( ç ) bendinde “Yaklaşık maliyeti. Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yapım işleri için öngörülen üst limit tutarına eşit ve üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;
1 ) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli.
2 ) Teklif birim fiyatlı işlerde: teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler, istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.’¹ hükmüne yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; Bursa İl Özel İdaresi tarafından 24.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ” Bursu İli Dörtçelik Ruh Sağlığı Hastanesi Güçlendirme ve ikmal inşaatı ” ihalesine ilişkin olarak ihaleye katılan Z-A İnşaat Taah. Tur. San. ve Tic, Ltd.Sti. tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine ihaleye katılan Aksu İnş. A.Ş.- Taşlar Yapı İnş. San. Tic. Lld.Şti ortak girişiminin teklifinin söz konusu ihalede 26.252 poz nolu iş kalemi için Bayındırlık ve Iskan Bakanlığı tarafından belirlenen birim fiyatın kullanılmasına rağmen teklif edilen fiyatın belirlenen karsız fiyatın altında olması nedeniyle buna ilişkin analiz sunulması gerekirken sunulmadığı , Mescioğlu İns.Ltd.Sti.’nin ise sunmuş olduğu hesap cetvelinde yer alan 167.405 ve 169,100 poz nolu iş kalemleri için Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenen birim fiyatının kullanılmasına rağmen . 167.405 poz nolu iş kalemine ait teklif ettiği fiyatın Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyatının üzerinde olması . 169.100 poz nolu iş kalemi için teklif ettiği fiyatın belirlenen karsız fiyatın altında olmasına nedeniyle analiz sunması gerekirken sunmadığından bahisle Kamu İhale Tebliğinin 38.3 ve 38.6. maddeleri gereğince” teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Olayda 11.09.2003 tarihli 25226 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “….isteklilerin teklifleri ekinde ….”sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E. 2006/73 I, K: 2009/116 sayılı kararı ile ” 4734 sayılı Kanunun ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinin ( h ) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde islenilen belgelen vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğacağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde kanunun 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “…..isteklilerden tekliflerinin ekinde…” ibaresinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verildiği, Danıştay 13. Dairesinin 26.04.2010 tarih ve E:2010/93 sayılı karan ile yine aynı gerekçe ile 04.03.2009 tarih ve 27159- Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönelmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının ( ç ) bendinde yer alan ” … teklifleri ekinde ….” ibaresinin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, bu nedenle Kanun’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı görülmektedir.

Bu durumda. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10. maddesinde analizlerin istenebileceğine ilişkin düzenlemenin yer almadığı, Kanun’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinin olanak dahilinde olmadığı anlaşıldığından Mescioğlu İnş.Ltd Şti.’nin teklifinin analiz sunmadığı gerekçesiyle bu aşamada değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin verilen Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Nitekim, Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E. 2006/731, K: 2009/116 sayılı kararı da bu yöndedir.

Öte yandan dava konusu Kamu İhale Kurulu Kararı ile teklifleri değerlendirme dışı bırakılan Aksu İns. A.S.- Taşlar Yapı İnş. San, Tic. Ltd. Şti ortak girişimi tarafından anılan işlemin iptali işlemiyle açılan davada Mahkememizin 15.06.2011 tarih ve E:2010/2738, K:2011/1143 sayılı kararı ile anılan ortak girişimin teklifinin analiz sunmadığı gerekçesiyle bu aşamada değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin verilen Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle Aksu Inş. A.Ş.- Taşlar Yapı Inş. San. Tic. Ltd.Şti ortak girişimi yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verildiği görüldüğünden bu davada karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varılmıştır.

“Açıklanan nedenlerle, dava konusu işleminin Mescioğlu İnş. Ltd.Şti.’ nin teklifinin analız sunmadığı gerekçesiyle bu aşamada değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptaline, Aksu Inş. A.Ş.- Taşlar Yapı Inş. San. Tic, Lld.Sti ortak girişimine ilişkin kısmı yönünden ise karar verilmesine yer olmadığına”karar verilmiştir.

Ayrıca, anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle, Aksu İnş. A.Ş./Taşlar Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi Vekili Av. Arzu Can Altınay tarafından açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 14.01.2011 tarih ve E:2010/2738 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan Kurul Kararında Aksu İnş. A.Ş./Taşlar Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifi ile aynı gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiği belirtilen Mescioğlu İnş. Ltd. Şti.’nin teklifinin de, teklif ekinde analiz istenemeyeceği dolayısıyla 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi aşamasında değerlendirme dışı bırakılamayacağı gerekçesini içeren mahkeme kararına göre, değerlendirme dışı bırakılmamasının gerektiği değerlendirilerek Kamu İhale Kurulu’nun 17.02.2011 tarih ve 2011/MK-31 sayılı Kararı ile,

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 27.09.2010 tarih ve 2010/UY.II-2934 sayılı Kararının (B) bendinin anılan mahkeme kararının gerekçelerinde hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilen bölümü ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin hüküm fıkrasının iptaline,

2 ) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine” karar verilmiştir.

Ayrıca davacı Z-A İnşaat Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Belma Tavlar tarafından açılan aynı davaya yönelik olarak aynı mahkemenin 24.03.2011 tarih ve E:2011/489 sayılı kararında belirtilen gerekçeler doğrusunda yürütmenin durdurulmasına karar verildiğinden 25.04.2011 tarih ve 2011/MK-93 sayılı Kurul kararı ile; ” 1) Kamu İhale Kurulu’nun 27.09.2010 tarih ve 2010/UY.II-2934 sayılı Kararının (B) Bendinin anılan mahkeme kararının gerekçelerinde hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilen bölümü ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin hüküm fıkrasının iptaline,

2 ) Anılan mahkeme kararının gereği, söz konusu Kurul Kararına ilişkin Mahkemenin 14.01.2011 tarih ve E:2010/2738 sayılı yürütmenin durdurulması kararı üzerine Kamu İhale Kurulu’nca verilen 17.02.2011 tarih ve 2011/MK-31 sayılı Karar ile yerine getirildiğinden karar verilmesine yer olmadığına,” karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle ;

1 ) 27.09.2010 tarih ve 2010/UY.II-2934 sayılı Kurul KararınınMescioğlu İnş. Ltd. Şti.’nin teklifinin analiz sunmadığı gerekçesiyle bu aşamada değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptaline,

Bu konuda 17.02.2011 tarih ve 2011/MK-31 sayılı Kurul Kararı ile yeni düzeltici işlem kararı verildiğinden yeniden bir düzeltici işlem kararı verilmesine gerek bulunmadığına,

2 ) Aksu İnş. A.Ş. – Taşla Yapı San.Tic.Ltd.Şti. Ortak girişimine ilişkin kısmı yönünden ise aynı İdare Mahkemesinin 15.06.2011 tarih ve E:2010/2738, K:2011/1143 sayılı kararı ile bahse konu ortak girişim yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verildiği görüldüğünden ve 17.02.2011 tarih ve 2011/MK-31 sayılı Kurul Kararı ile anılan mahkeme kararının yürütmenin durdurulması kararı aşamasında gereği yerine getirildiğinden karar verilmesine yer olmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.