Kamu İhale Kurulu’nda oyların eşitliği durumunda başkanın tarafının çoğunluk sayılması hukuka uygun mu? (KİK)

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 26.12.2005 tarihinde yapılan “2005/172867-İKN’li İstanbul Bölgesi V. Kısım Müteferrik İçmesuyu Şebeke ve Kat Ayrımı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak, Yapı Proje Merkezi A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunun 6.11.2006 tarih ve 2006/UY.Z-2616 sayılı kararıyla, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına oy çokluğu ile karar verilmiştir.

Şikayetçi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle açılan davada; Ankara 16. İdare Mahkemesinin, yürütmenin durdurulması isteminin reddine dair 28.12.2006 tarih ve E:2006/81 sayılı kararına, davacı tarafından itiraz edilmesi sonucunda; Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 7.2.2007 tarih ve Y.D. İtiraz No:2007-449 sayılı kararı ile; “…Bu durumda; 4734 sayılı Yasanın 53. maddesinin (g) bendine göre Kamu İhale Kurulu Kararlarının kurul üyelerinin çoğunluğuyla alınması, oyların eşit olması halinde ise kurul başkanının bulunduğu tarafın çoğunlukla kabul edilmesi gerektiği halde on üye ile toplandığı görülen davalı kurul tarafından alınan dava konusu kararın en az kurul başkanı dahil beş üye ile alınması gerekirken dört üyenin itirazın reddine dair görüşü doğrultusunda tesis olunan kararın kurul üyelerinin çoğunluğuyla alındığından söz edilemeyeceğinden işlemde şekil unsuru açısından mevzuata uyarlık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle itirazın kabulüne, Ankara 16. İdare Mahkemesinin 28.12.2006 gün ve E:2006-81 sayılı kararın kaldırılmasına, 2577 sayılı Yasanın 27. maddesi uyarınca teminat alınmaksızın dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasına” karar verilmesi üzerine, Kamu İhale Kurulunun 19.3.2007 tarih ve 2007/MK.-26 sayılı kararı ile;

“1) 6.11.2006 tarih ve 2006/UY.Z-2616 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2) 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,“

karar verilmiştir.

Ankara 16. İdare Mahkemesinin 30.10.2007 tarih ve E:2006/81, K:2007/1195 sayılı kararıyla;

“…Olayda davacı şirket üzerinde bırakılan 26.12.2005 tarihli ihale sonrasında yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine tesis edilen Kamu ihale Kurulu’nun 19.06.2006 tarih ve 2006/UY.Z-1471 sayılı kararı ile ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakılan istekliler dışında Uzunlar İnşaat A.Ş.’nin de değerlendirme dışı bırakılarak geçerli teklifler üzerinden aşın-düşük teklif sınır değerinin yeniden tespit edilmesi ve ihale komisyonunca yapılan ilk sorgulama sonunda açıklama istenilen isteklilerden açıklama istenilmeyerek ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesinin istenilmesi üzerine bu karar uyarınca 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun 38. maddesi gereğince aynı nitelikleri taşıyan davacı şirketle birlikte sınır değerin altında kalan isteklilerin açıklamalarının yeterli bulunması sonrasında ihalenin en düşük değer veren şirket üzerinde bırakılmasına ilişkin işlemde ve bu isleme yapılan şikayet başvurusunun reddi yönünde tesis edilen Kamu ihale Kurulu kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Davacı tarafından, dava konusu Kamu İhale Kurulu Kararının oy çoğunluğu oluşmadığı gerekçesiyle usul yönünden de hukuka aykırı olduğunu iddia edilmiş ise de; 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (c) bendinde; “… Kurumun karar organı biri başkan, biri ikinci başkan olmak üzere on üyeden oluşan Kamu İhale Kuruludur…” hükmüne; 53. maddesinin (g) bendinde ise “Kurul, başkanın veya başkanın bulunmadığı durumda ikinci başkanın çağrısı üzerine üye tam sayısı ile toplanır ve çoğunlukla karar alır. Oyların eşit olması halinde Başkan’ın bulunduğu taraf çoğunlukta kabul edilir. Kurul üyeleri çekimser oy kullanamaz. Kurul üyeleri oy ve kararlarında sorumludur. İzin, rapor, görevlendirme veya boşalan üyeliğe henüz atama yapılmaması hallerinde en az yedi üye ile toplanılabilir…” hükmüne yer verilmiş olup söz konusu kararda da 4 üyenin iptal, 2 üyenin düzenleyici işlem uygulanması, başkanın da aralarında bulunduğu diğer 4 üyenin ise şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı yönünde oy kullandıkları göz önüne alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (g) bendi uyarınca başkanın bulunduğu taraf çoğunlukta sayılacağından ve kararların katılan üyelerin 1/2 si veya daha fazlası bir oranla alınacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından dava konusu kararda usul yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davanın reddine…”

karar verilmesi üzerine, Kamu İhale Kurulunun 28.4.2008 tarih ve 2008/MK.-51 sayılı kararı ile;

“1) 19.03.2007 tarih ve 2007/MK-26 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2) 06.11.2006 tarih ve 2006/UY.Z-2616 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının geçerli olduğunun İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğüne bildirilmesine“

karar verilmiştir.

Ankara 16. İdare Mahkemesinin 30.10.2007 tarih ve E:2006/81, K:2007/1195 sayılı kararının davacı tarafından temyizi üzerine, Danıştay 13. Dairesi Başkanlığı tarafından alınan 11.9.2008 tarih ve E:2008/5851 sayılı kararla;

“… Uyuşmazlıkta dava konusu Kurul kararında, başkanın da yer aldığı dört üyenin itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı, dört üyenin ihalenin iptali, iki üyenin ise düzeltici işlemin belirlenmesi gerektiği yönünde oy kullandıkları, bu oy dağılımına göre başkanın bulunduğu tarafın çoğunlukta olduğu kabul edilerek, itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verildiği, İdare Mahkemesi’nce, Kurulun bu kararında, esasa yönelik gerekçenin yanında usul yönünden de hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Olayda, on üyenin katıldığı ve çoğunluğun altı oyla sağlandığı Kurul toplantısında dörder üyenin farklı yönlerde oy kullanmasıyla oluşan oy dağılımında oyların eşit dağılımından söz edilemeyeceğinden, içinde başkanın yer aldığı dört üye de çoğunlukta kabul edilemez.

Bu durumda anılan yasal düzenlemeyle Kamu İhale Kurulu’nun karar alma usulünü düzenleyen hükümlere uyulmaksızın tesis edilen dava konusu Kurul kararında ve davayı reddeden Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Ankara 16. İdare Mahkemesi tarafından verilen 30.10.2007 tarihli, E:2006/81, K:2007/1195 sayılı kararın ve Kamu İhale Kurulu’nun 06.11.2006 tarih ve 2006/UY.Z-2616 sayılı dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına“

karar verilmesi üzerine, Kamu İhale Kurulunun 10.11.2008 tarih ve 2008/MK.-135 sayılı kararı ile;

“1) 28.4.2008 tarih ve 2008/MK-51 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2) 19.3.2007 tarih ve 2007/MK-26 sayılı Kurul Kararının geçerli olduğunun idareye bildirilmesine,“

karar verilmiştir.

Diğer yandan; Kamu İhale Kurulunun 19.3.2007 tarih ve 2007/MK.-26 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 16. İdare Mahkemesinin 12.9.2008 gün ve E:2007/1824, K:2008/1064 sayılı kararı ile;

“… Olayda, her ne kadar Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından işlemin yürütülmesinin durdurulması üzerine davalı idarece Mahkeme kararının uygulanması zorunluluğundan hareketle dava konusu işlem tesis edilmiş ise de; Mahkememizin 30.10.2007 gün ve E:2006/81, K:2007/1195 sayılı kararı ile oyçokluğu ile davanın reddine karar verilmiş olması karşısında Ankara Bölge İdare Mahkemesince verilmiş olan 07.02.2007 günlü yürütmenin durdurulmasına ilişkin karar sonuçları ile birlikte ortadan kalkmış bulunduğundan dava konusu işlemin dayanağının kalmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu durumda, hukuki dayanaktan yoksun kalan dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline,“

karar verilmesi üzerine Kamu İhale Kurulunun 9.3.2009 tarih ve 2009/MK.-31 sayılı kararı ile;

“1) 19.03.2007 tarih ve 2007/MK-26 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2) İtirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,”

karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 19.3.2007 tarih ve 2007/MK-26 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 16. İdare Mahkemesinin 12.9.2008 gün ve E:2007/1824, K:2008/1064 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş olmakla birlikte, söz konusu kararın temyizi üzerine Danıştay 13. Dairesinin 22.4.2009 gün ve E:2009/1862 sayılı kararla; “Mahkeme kararının yürütülmesinin durdurulmasına” karar verildiğinden, Kamu İhale Kurulunun 16.6.2009 tarihli ve 2009/MK-88 sayılı kararı ile;

“1- 9.3.2009 tarih ve 2009/MK-31 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- 19.3.2007 tarih ve 2007/MK-26 sayılı Kurul Kararının geçerli olduğunun idareye bildirilmesine,“

Karar verildiğinden Danıştay 13. Dairesi Başkanlığınca alınan 11.9.2008 tarih ve E:2008/5851 sayılı kararın gerekleri yerine getirilmiş olup bu aşamada Danıştay 13. Dairesi Başkanlığınca alınan 5.10.2011 tarih ve E:2008/5851, K:2011/4421 sayılı karar uyarınca bir işlem tesis edilmesine gerek bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

16.6.2009 tarihli ve 2009/MK-88 sayılı Kurul kararı ile Danıştay 13. Dairesi Başkanlığınca alınan 11.9.2008 tarih ve E:2008/5851 sayılı kararın gerekleri yerine getirilmiş olup, Danıştay 13. Dairesi Başkanlığınca alınan 5.10.2011 tarih ve E:2008/5851, K:2011/4421 sayılı karar uyarınca bu aşamada bir işlem tesis edilmesine gerek bulunmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.