|
ÖZET: Başvuran, kamu kurumlarında işçi olarak geçirdiği sürelerin emekli ikramiyesi hesaplamasında dikkate alınmadığını belirterek, bu durumun mağduriyetine yol açtığını ifade etmiştir. 42 yıl 3 ay 17 gün çalışma süresinin 4 yıl 3 ay 17 gününü işçi statüsünde geçiren başvuran, emeklilik ikramiyesinin hesaplanmasında bu sürelerin göz önünde bulundurulmasını talep etmiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu, başvuranın kıdem tazminatına hak kazanmadığını ve dolayısıyla emekli ikramiyesi ödenemeyeceğini belirtmiştir.
Kurumun yaptığı değerlendirmede, başvuranın Orman Genel Müdürlüğü ve Erzincan Y.S.E. Müdürlüğü’nde geçirdiği sürelerin kıdem tazminatı açısından uygun olup olmadığı incelenmiştir. 262 gün süren hizmetinin bir tam yılı doldurmadığı için kıdem tazminatı talebi reddedilmiş, Orman Genel Müdürlüğü’ndeki 1079 gün hizmetinin ise sona erme şekline dair belgelerin eksikliği nedeniyle emekli ikramiyesi ödenmesi mümkün olmamıştır. Sonuç olarak, başvuranın kıdem tazminatı talebi reddedilmiş, ancak Orman Genel Müdürlüğü’nde geçen süreler için emekli ikramiyesi ödenmesi yönünde bir tavsiye kararı verilmiştir. İlgili kurumların bu karara uygun hareket etmesi gerektiği vurgulanmıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 22217-22217 |sayi|53878609-101.07.06-E.53878609-101.07.06-E.
BAŞVURU NO : 2018/8976 2018/ 8976
KARAR TARİHİ : 28/12/2018 |tarih|
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI , TCKN :
Adres :
BAŞVURU VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : –
BAŞVURUYA KONU İDARE : Orman Genel Müdürlüğü
Sosyal Güvenlik Kurumu
BAŞVURUNUN KONUSU : Kamu kurumlarında işçi statüsünde çalıştığı dönemlere ilişkin tazminat talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 09/07/2018 9.7.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran, toplamda 42 yıl 3 ay 17 gün çalıştığını, 15/ 10/ 2017 tarihinde emekli olduğunu, bu
sürenin toplamda 4 yıl 3 ay 17 gününü kamu kurumlarında işçi statüsünde geçirdiğini, ancak emekli ikramiyesi hesaplanırken işçi statüsünde geçirdiği sürelerin ikramiye hesabında dikkate alınmadığını söz konusu durumun mağduriyetine sebep olduğunu ifade ederek, mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Kurumumuzun 04/ 09/ 2018 tarihli ve sayılı bilgi-belge isteme yazısına cevaben
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından gönderilen 03/ 10/ 2018 tarihli ve
sayılı yazıda :
2.1) 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 89 uncu maddesinin; “ Hizmet sürelerinin tamamı bu
Kanun ve/veya 31/ 5/ 2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası
Kanununun geçici 4 üncü maddesi kapsamında geçenlerden emekli, adi malullük veya vazife
1 / 15malullüğü aylığı bağlanan veyahut toptan ödeme yapılan asker ve sivil tüm iştirakçilere, her tam fiili
hizmet yılı için aylık bağlamaya esas tutarın bir aylığı emekli ikramiyesi olarak verilir .
Birinci fıkra kapsamına girmemekle birlikte, bu Kanun ve/veya 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamında hizmeti bulunanlardan mülga 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi
Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanunun 8 inci maddesi uyarınca birleştirilen hizmet süreleri üzerinden emeklilik, yaşlılık ya da malullük aylığı bağlananlara ise; bu Kanun veya
5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi hükümlerine tabi olarak bu Kanuna tabi daire, kuruluş
ve ortaklıklarda geçen çalışmalarının, 25/ 8/ 1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinde belirtilen kıdem tazminatına hak kazanma şartlarına uygun olarak sona ermiş olması şartıyla emekli ikramiyesi ödenir .
İkinci fıkra uyarınca ödenecek emekli ikramiyesi, bu Kanun veya 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamına giren görevlerde geçen her tam fiili hizmet yılı ile sınırlı olarak bu görevlerden ayrıldıkları tarihteki emeklilik keseneğine esas aylık tutarı üzerinden ve aylığın başlangıç tarihindeki katsayılar dikkate alınarak ödenir . Mülga 2829 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ile üçüncü fıkrasının son cümlesinin bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz .
Yukarıdaki fıkralara göre mülga 2829 sayılı Kanunun 8 inci maddesi uyarınca birleştirilen hizmet süreleri üzerinden aylık bağlananlara ödenecek emeklilik ikramiyesinin hesabında bu Kanun veya
5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi hükümlerine tabi olarak bu Kanuna tabi daire, kuruluş
ve ortaklıklarda geçen ve 1475 sayılı Kanunun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona eren geçmiş hizmet süreleri ve her ne suretle olursa olsun evvelce iş sonu tazminatı veya bu mahiyette olmakla birlikte başka bir adla tazminat ödenen süreleri ile kıdem tazminatı ya da emekli ikramiyesi ödenmiş olan süreleri dikkate alınmaz . Ancak, mülga 2829 sayılı
Kanun hükümleri uygulanmış olmakla birlikte, bu Kanun veya 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamında hizmetleri arasında başka bir sigortalılık hali kapsamında çalışması bulunmayanların emekli ikramiyesine esas fiili hizmet sürelerinin hesabında, 1475 sayılı Kanunun
14 üncü maddesindeki şartlar aranmaz.” hükmünü,
2.2) Ayrıca maddede bahsi geçen mülga 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak
Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanunun “ Emekli İkramiyesi ” başlıklı 12 nci maddesi;
“Kendilerine bu Kanunun 8 inci maddesi uyarınca birleştirilen hizmet süreleri üzerinden aylık bağlananlara, T.C. Emekli Sandığına tabi daire, kuruluş ve ortaklıklarda prim veya kesenek ödemek suretiyle geçen sürelerinin toplamı üzerinden, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyesi ödenir . 4857 sayılı İş Kanununa tabi olarak geçen hizmet sürelerine karşılık emekli ikramiyesi ödenebilmesi için, iş sözleşmesinin İş Kanunu hükümlerine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olması; sözleşmeli personel olarak geçen sürelere karşılık olarak emekli ikramiyesi ödenebilmesi için de, hizmet sözleşmesinin ilgili mevzuatına göre iş sonu tazminatına veya aynı mahiyette olmakla birlikte başka bir adla ödenen tazminata hak kazanılmasına uygun olarak sona ermiş olması şarttır .
Ancak, ilgililere, her ne suretle olursa olsun evvelce iş sonu tazminatı veya bu mahiyette olmakla
2 / 15birlikte başka bir adla tazminat ödenen süreler ile kıdem tazminatı ya da emekli ikramiyesi ödenmiş
olan süreler, emekli ikramiyesinin hesabında dikkate alınmaz .
Ayrıca, 8 inci maddenin birinci fıkrası gereğince aylık bağlananlara, emekli oldukları son görevlerinden dolayı ilgili bulundukları sosyal güvenlik kurumu kanununun emekli ikramiyesine veya iş kanununun kıdem tazminatına ilişkin hükümleri uygulanır . Bu fıkraya göre emekli ikramiyesi ödenmesinde, birinci fıkra hükümleri de dikkate alınır .” hükmünün amir olduğu,
2.3) Söz konusu hükümlere göre, 5434 sayılı Kanuna tabi daire, kuruluş ve ortaklıklarda işçi,
mevsimlik işçi, geçici işçi vb. statülerde çalışanlara ikramiye ödenebilmesi için, bu çalışmalara yukarıda anılan maddelere göre kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya bu mahiyette olmakla birlikte başka bir adla tazminat ödenmediğinin tespitiyle birlikte kişilerin kamuda geçen çalışmalarının, 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinde belirtilen kıdem tazminatına hak kazanma şartlarına uygun olarak sona ermiş olması gerektiği,
2.4) Öte yandan; 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinde kıdem tazminatının ödenmesini
gerektiren hallerin sayıldığı söz konusu maddenin;
“Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin :
1. İşveren tarafından bu Kanunun 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında, 2. İşçi tarafından bu Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca, 3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyle, 4. Bağlı bulundukları kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla; 5. 506 Sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle, Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir . Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır .
……
T.C. Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanununa veya yalnız Sosyal Sigortalar
Kanununa tabi olarak sadece aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi suretiyle Sosyal Sigortalar Kanununa göre yaşlılık veya malullük aylığına ya da
3 / 15toptan ödemeye hak kazanan işçiye, bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı
üzerinden son kamu kuruluşu işverenince kıdem tazminatı ödenir .
Yukarıda belirtilen kamu kuruluşlarında işçinin hizmet akdinin evvelce bu maddeye göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona ermesi suretiyle geçen hizmet süreleri kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmaz .” hükmünün amir olduğu,
2.5) Bu hükümler çerçevesinde, SGK tarafından 5434 sayılı Kanuna tabi daire kuruluş ve
ortaklıklarda; işçi, mevsimlik işçi, geçici işçi vb. statülerde çalışan emeklilerin, bu sürelerinin emekli ikramiyesi ödenmesi sırasında dikkate alınabilmesi ve ilgililere ikramiye ödenebilmesi için, gerek sigortalılıklarının kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona erip ermediğinin, gerekse kamu kurumlarında sigortalı geçen söz konusu sürelere kıdem tazminatı ödenip ödenmediğinin tevsik edici bilgi ve belgeler (ayrılış nedenini ve kıdem tazminatı ödenip ödenmediğini gösterir her türlü bilgi ve belge) çerçevesinde tespit edilmesi ve gerekse de kıdem tazminatı ödenmesi gereken çalışma süresinin en az bir tam yıl olması gerektiği,
2.6) Yukarıdaki hüküm ve açıklamalar çerçevesinde emeklilik sicil dosyasının tetkikinde; ilgilinin
Erzincan Anadolu İmam Hatip Lisesinde öğretmen olarak görev yapmakta iken 18/ 09/ 2017 tarihinde isteğiyle emekliye sevk edilmesi üzerine SGK’nın 09/ 10/ 2017 tarihli ve 634420 sayılı işlemiyle 1 inci derece 4 üncü kademe intibakı üzerinden 5510 sayılı Kanunun 4/ 1-(c) bendi kapsamındaki 38 yıl
1 ay 14 gün hizmeti ve 3 yıl 8 ay 21 gün 5510 sayılı Kanunun 4/ 1-(a) bendi kapsamındaki hizmeti
olmak üzere toplam 41 yıl 10 ay 5 gün hizmetine karşılık 15/ 10/ 2017 tarihinden itibaren emekli aylığı bağlandığı ve 5510 sayılı Kanunun 4/ 1-(c) bendi kapsamındaki 38 yıl 1 ay 14 gün hizmet süresinin ( 38) tam yılına karşılık emekli ikramiyesi tahakkuk ettirildiği,
2.7) İlgilinin Erzincan Y.S.E . Genel Müdürlüğünde geçen 5510 sayılı Kanunun 4/ 1-(a) bendi
kapsamındaki 01/ 06/ 1972- 11/ 10/ 1972 tarihleri arasında 129 gün, 02/ 06/ 1973- 15/ 10/ 1973 tarihleri arasında 133 gün olmak üzere toplam 262 gün hizmetine, bir tam yılı doldurmadığından kıdem tazminatına müstahak olmaması nedeniyle emekli ikramiyesi tahakkuk ettirilmediği,
2.8) Ayrıca, ilgilinin Orman Genel Müdürlüğünde geçen 5510 sayılı Kanunun 4/ 1-(a) bendi
kapsamındaki 15/ 04/ 1977- 30/ 06/ 1980 tarihleri arasındaki 1079 gün hizmetine ilişkin, SGK’nın 17/ 11/ 2017 ve 13/ 03/ 2018 tarihli sayılı yazıları ile Orman Genel
Müdürlüğünden ilgilinin çalışmasının kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona erip ermediğinin, ilgiliye kıdem tazminatı ödenip ödenmediğinin bildirilmesinin talep edildiği, cevaben alınan 09/ 04/ 2018 tarihli ve sayılı yazıda kıdem tazminatı ödenmediği ancak sigortalığının ne şekilde sona erdiğine dair herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılmadığının bildirildiği,
2.9) Bunun üzerine SGK tarafından ilgiliye hitaben yazılan 17/ 05/ 2018 tarihli ve
sayılı yazı ile ikramiye yönünden durumunun incelenebilmesi için söz konusu tarihler arasındaki hizmetinin ne şekilde sona erdiğine ve tarafına kıdem tazminatı ödenip ödenmediğine ilişkin belgelerin temin edilerek gönderilmesinin talep edildiği,
4 / 152.10) İlgilinin SGK kayıtlarına 18/ 06/ 2018 tarihinde geçen bila tarihli dilekçesinde sigortalığının
sona erme nedenine ilişkin herhangi bir belgesi bulunmadığını bildirmesi üzerine, 28/ 06/ 2018 tarihli ve sayılı yazı ile tarafına söz konusu süreleri için emekli ikramiye ödenmesine imkan bulunmadığının bildirildiği,
2.11) Bu itibarla, ilgilinin 5510 sayılı Kanunun 4/ 1(a) bendi kapsamındaki Erzincan Y.S.E . Genel
Müdürlüğünde geçen 01/ 06/ 1972- 11/ 10/ 1972 tarihleri arsında 129 gün, 02/ 06/ 1973- 15/ 10/ 1973 tarihleri arasında 133 gün olmak üzere toplam 262 gün hizmetine bir tam yılı doldurmadığından, bu çalışmaları nedeniyle kıdem tazminatına müstahak olmaması nedeniyle emekli ikramiyesi ödenmesine imkan bulunmadığı gibi Orman Genel Müdürlüğünde geçen 15/ 04/ 1977- 30/ 06/ 1980 tarihleri arasındaki 1079 gün hizmetinin ise, söz konusu çalışmanın nasıl sona erdiğine ilişkin herhangi bir bilgi veya belgeye bulunmaması nedeniyle 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinde belirtilen kıdem tazminatına hak kazanma şartlarına uygun olarak sona erip ermediği tespit edilemeyen bu sürelere de SGK tarafından emekli ikramiyesi tahakkuk ettirilmesine kanunen imkan bulunmadığı, bildirmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında ;
“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”, 5. 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi
Hakkında Kanun’un “Emekli ikramiyesi” başlıklı 12 nci maddesinde;
“(…) kendilerine bu Kanunun 8 inci maddesi uyarınca birleştirilen hizmet süreleri üzerinden aylık bağlananlara, T.C. Emekli Sandığına tabi daire, kuruluş ve ortaklıklarda prim veya kesenek ödemek suretiyle geçen sürelerinin toplamı üzerinden, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyesi ödenir . 4857 sayılı İş Kanununa tabi olarak geçen hizmet sürelerine karşılık emekli ikramiyesi ödenebilmesi için, iş sözleşmesinin İş Kanunu hükümlerine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olması; sözleşmeli personel olarak geçen sürelere karşılık olarak emekli ikramiyesi ödenebilmesi için de, hizmet sözleşmesinin ilgili mevzuatına göre iş sonu tazminatına veya aynı mahiyette olmakla birlikte başka bir adla ödenen
5 / 15tazminata hak kazanılmasına uygun olarak sona ermiş olması şarttır .
Ancak, ilgililere, her ne suretle olursa olsun evvelce iş sonu tazminatı veya bu mahiyette olmakla birlikte başka bir adla tazminat ödenen süreler ile kıdem tazminatı ya da emekli ikramiyesi ödenmiş olan süreler, emekli ikramiyesinin hesabında dikkate alınmaz .
Ayrıca, 8 inci maddenin birinci fıkrası gereğince aylık bağlananlara, emekli oldukları son görevlerinden dolayı ilgili bulundukları sosyal güvenlik kurumu kanununun emekli ikramiyesine veya iş kanununun kıdem tazminatına ilişkin hükümleri uygulanır . Bu fıkraya göre emekli ikramiyesi ödenmesinde, birinci fıkra hükümleri de dikkate alınır .”, 6. 1475 sayılı Mülga İş Kanunu’nun “Kıdem tazminatı” başlıklı 14 üncü maddesinde;
“1. İşveren tarafından bu Kanunun 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında, 2. İşçi tarafından bu Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca, 3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyle, 4. Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla; 5. 506 Sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle, Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir . Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır .
İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır . İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır . 12/ 7/ 1975 tarihinden, itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur . Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır . 12/ 7/ 1975 tarihinden evvel işyeri devrolmuş veya herhangi bir suretle el değiştirmişse devir mukavelesinde aksine bir hüküm yoksa işlemiş kıdem tazminatlarından yeni işveren sorumludur .
İşçinin birinci bendin 4 üncü fıkrası hükmünden faydalanabilmesi için aylık veya toptan ödemeye
6 / 15hak kazanmış bulunduğunu ve kendisine aylık bağlanması veya toptan ödeme yapılması için yaşlılık
sigortası bakımından bağlı bulunduğu kuruma veya sandığa müracaat etmiş olduğunu belgelemesi şarttır . İşçinin ölümü halinde bu şart aranmaz.
T.C. Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanununa veya yalnız Sosyal Sigortalar
Kanununa tabi olarak sadece aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi suretiyle Sosyal Sigortalar Kanununa göre yaşlılık veya malullük aylığına ya da toptan ödemeye hak kazanan işçiye, bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu işverenince kıdem tazminatı ödenir .
Yukarıda belirtilen kamu kuruluşlarında işçinin hizmet akdinin evvelce bu maddeye göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona ermesi suretiyle geçen hizmet süreleri kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmaz .
Ancak, bu tazminatın T.C. Emekli Sandığına tabi olarak geçen hizmet süresine ait kısmı için ödenecek miktar, yaşlılık veya malullük aylığının başlangıç tarihinde T.C. Emekli Sandığı
Kanununun yürürlükteki hükümlerine göre emeklilik ikramiyesi için öngörülen miktardan fazla olamaz .
Bu maddede geçen kamu kuruluşları deyimi, genel, katma ve özel bütçeli idareler ile 468 sayılı
Kanunun 4 üncü maddesinde sayılan kurumları kapsar…” 7. 5434 sayılı Mülga Emekli Sandığı Kanunu’nun “İkramiye ” başlıklı 89 uncu maddesinde;
“Hizmet sürelerinin tamamı bu Kanun ve/veya 31/ 5/ 2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve
Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçici 4 üncü maddesi kapsamında geçenlerden emekli, adi malullük veya vazife malullüğü aylığı bağlanan veyahut toptan ödeme yapılan asker ve sivil tüm iştirakçilere, her tam fiili hizmet yılı için aylık bağlamaya esas tutarın bir aylığı emekli ikramiyesi olarak verilir .
Birinci fıkra kapsamına girmemekle birlikte, bu Kanun ve/veya 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamında hizmeti bulunanlardan mülga 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi
Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanunun 8 inci maddesi uyarınca birleştirilen hizmet süreleri üzerinden emeklilik, yaşlılık ya da malullük aylığı bağlananlara ise; bu Kanun veya
5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi hükümlerine tabi olarak bu Kanuna tabi daire, kuruluş
ve ortaklıklarda geçen çalışmalarının, 25/ 8/ 1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinde belirtilen kıdem tazminatına hak kazanma şartlarına uygun olarak sona ermiş olması şartıyla emekli ikramiyesi ödenir .
İkinci fıkra uyarınca ödenecek emekli ikramiyesi, bu Kanun veya 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamına giren görevlerde geçen her tam fiili hizmet yılı ile sınırlı olarak bu görevlerden ayrıldıkları tarihteki emeklilik keseneğine esas aylık tutarı üzerinden ve aylığın başlangıç tarihindeki katsayılar dikkate alınarak ödenir . Mülga 2829 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ile üçüncü fıkrasının son cümlesinin bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz .
7 / 15Yukarıdaki fıkralara göre mülga 2829 sayılı Kanunun 8 inci maddesi uyarınca birleştirilen hizmet
süreleri üzerinden aylık bağlananlara ödenecek emeklilik ikramiyesinin hesabında bu Kanun veya
5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi hükümlerine tabi olarak bu Kanuna tabi daire, kuruluş
ve ortaklıklarda geçen ve 1475 sayılı Kanunun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona eren geçmiş hizmet süreleri ve her ne suretle olursa olsun evvelce iş sonu tazminatı veya bu mahiyette olmakla birlikte başka bir adla tazminat ödenen süreleri ile kıdem tazminatı ya da emekli ikramiyesi ödenmiş olan süreleri dikkate alınmaz . Ancak, mülga 2829 sayılı
Kanun hükümleri uygulanmış olmakla birlikte, bu Kanun veya 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamında hizmetleri arasında başka bir sigortalılık hali kapsamında çalışması bulunmayanların emekli ikramiyesine esas fiili hizmet sürelerinin hesabında, 1475 sayılı Kanunun
14 üncü maddesindeki şartlar aranmaz.
Emekli ikramiyesinin hesabına esas hizmet süresinin tespitinde dikkate alınmak üzere, emeklilik veya malullük aylığı bağlanması dışında herhangi bir sebeple görevleri sona erenler için, görevin sona erme sebebinin bu durumu kanıtlayan belgelerle birlikte yazılı olarak kuruma bildirilmesi ve bunların özlük dosyasında saklanması zorunludur . Bu zorunluluğa uymayanlar ikinci fıkra hükümlerinden yararlandırılmazlar…
Bu madde gereğince Sosyal Güvenlik Kurumunca ödenen emekli ikramiyeleri, düzenlenecek fatura üzerine Sayıştay ve Danıştay başkanları için kendi kurumları, diğerleri için emekliye sevk onayını veren kurum tarafından karşılanır . Özelleştirilen, faaliyeti durdurulan, kapatılan veya tasfiye edilen kamu idareleri tarafından karşılanması gereken emekli ikramiyesi tutarları ise, emekliye sevk onayı aranmaksızın ve faturası karşılığında Hazine tarafından karşılanır . Bu fıkraya göre Sosyal Güvenlik
Kurumuna yapılacak ödemelerin, fatura düzenlenmesini müteakip iki ay içinde Sosyal Güvenlik
Kurumuna aktarılması zorunludur …”, düzenlemelerine yer verilmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
8. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, emsal yargı kararları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “ Kısmen Tavsiye Kısmen
Ret Karar Önerisi ” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuranın, Erzincan mülga Y.S.E . Müdürlüğünde mevsimlik işçi olarak 02/ 06/ 1972 ila 11/ 10/ 1972 ve 02/ 06/ 1973 ila 15/ 10/ 1973 tarihleri arasında toplamda 262 gün hizmetinin olduğu ve söz konusu hizmetine ilişkin tarafına kıdem tazminatı ödenmediği ayrıca Orman Genel Müdürlüğü
Erzincan AGM Başmühendisliği emrinde 15/ 04/ 1977 ila 31/ 12/ 1977, 01/ 01/ 1978 ila 01/ 09/ 1978 ve 01/ 09/ 1978 ila Haziran 1980 tarihleri arasında toplamda 1079 gün hizmetinin bulunduğu, söz konusu
8 / 15hizmete ilişkin ise Erzurum Orman Bölge Müdürlüğü tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu
Başkanlığına gönderilen 09/ 04/ 2018 tarihli ve E .769148 sayılı yazıdan çalışmış olduğu dönemlere ilişkin başvurana kıdem tazminatı ödenmediğinin anlaşıldığı, ayrıca söz konusu yazıdan başvuranın mevsimlik tarım işçisi olduğu ve sigortalılığının ne şekilde sona erdiğine ilişkin herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılmadığının bildirildiği, başvuranın Erzincan mülga Y.S.E . Müdürlüğünde mevsimlik işçi olarak çalıştığı 262 gün ve Erzincan AGM Başmühendisliği emrinde mevsimlik işçi olarak çalıştığı 1079 gün olmak üzere toplamda 1341 gün hizmetine ilişkin kıdem tazminatı talep ettiği, buna karşın SGK tarafından 5510 sayılı Kanunun 4/ 1-(c) bendi kapsamındaki 38 yıl 1 ay 14 gün hizmeti ve 3 yıl 8 ay 21 gün 5510 sayılı Kanunun 4/ 1-(a) bendi kapsamındaki hizmeti olmak üzere toplam 41 yıl 10 ay 5 gün hizmetine karşılık 15/ 10/ 2017 tarihinden itibaren emekli aylığı bağlandığı ve 5510 sayılı Kanunun 4/ 1-(c) bendi kapsamındaki 38 yıl 1 ay 14 gün hizmet süresinin ( 38) tam yılına karşılık emekli ikramiyesi tahakkuk ettirildiği, Erzincan mülga Y.S.E . Genel Müdürlüğünde
262 gün hizmetine bir tam yılı doldurmadığından, bu çalışmaları nedeniyle kıdem tazminatına
müstahak olmaması nedeniyle emekli ikramiyesi ödenmesine imkan bulunmadığı, Orman Genel
Müdürlüğünde geçen 15/ 04/ 1977- 30/ 06/ 1980 tarihleri arasındaki 1079 gün hizmetinin ise, söz konusu çalışmanın nasıl sona erdiğine ilişkin herhangi bir bilgi veya belge bulunmaması nedeniyle
1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinde belirtilen kıdem tazminatına hak kazanma şartlarına
uygun olarak sona erip ermediği tespit edilemeyen bu sürelere de SGK tarafından emekli ikramiyesi tahakkuk ettirilmesine kanunen imkan bulunmadığı gerekçesiyle talebinin reddedildiği anlaşılmıştır .
10. Başvuruya konu uyuşmazlığın; başvuranın çalışma şeklinin, iş akdinin nasıl sonlandığı, bunu ispat külfetinin hangi tarafa düştüğü konularının açıklığa kavuşturulması bunun sonucunda başvurana Erzincan mülga Y.S.E . Genel Müdürlüğünde geçirdiği 262 gün hizmetine ve Orman
Genel Müdürlüğünde geçirdiği 1079 gün hizmetine ikramiye ödenip ödenmeyeceği noktasında toplandığı görülmektedir .
11. Bilindiği üzere farklı statülerde çalışan kişileri ilgilendiriyor olsalar da, hem kıdem tazminatı hem de emekli ikramiyesi ortak bir deyimle çalışmaların karşılığı olarak ödenen toplu bir meblağı ifade etmektedir . Her iki ödemenin gerçekleşmesi için de çalışma ilişkisinin belirli şartları taşıyarak son bulması gerekmektedir . Nitekim 1475 sayılı Kanunun 14 üncü maddesi ile hangi hallerde kıdem tazminatına hak kazanıldığı hususu açıkça düzenlenmiş, 5434 sayılı Kanunun 89 uncu maddesi ve mülga 2829 sayılı Kanunun 12 nci maddesi hükümlerine göre de, 5434 sayılı Kanuna tabi daire, kuruluş ve ortaklıklarda işçi, mevsimlik işçi , geçici işçi vb. statülerde çalışanlara ikramiye ödenebilmesi için , bu çalışmalara yukarıda anılan maddelere göre kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya bu mahiyette olmakla birlikte başka bir adla tazminat ödenmediğinin tespitiyle birlikte kişilerin kamuda geçen çalışmalarının, 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinde belirtilen kıdem tazminatına hak kazanma şartlarına uygun olarak sona ermiş olması gerekmektedir .
12. Bu kapsamda başvuranın Erzincan mülga Y.S.E . Genel Müdürlüğünde 262 gün hizmetine bir tam yılı doldurmadığı ve bu çalışmaları nedeniyle kıdem tazminatına müstahak olmaması nedeniyle ilgili idare tarafından başvurana bu hizmetleri için emekli ikramiyesi ödenmemesinde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilememiştir .
9 / 1513. Sosyal Güvenlik Kurumu ile Orman Genel Müdürlüğü arasında yapılan yazışmalardan
edinilen bilgi kapsamında yapılan değerlendirmede ise, başvuranın İş Kanunu kapsamında 15/ 04/ 1977 ila Haziran 1980 tarihleri arasında toplamda 1079 gün hizmetinin bulunduğu ve mevsimlik işçi olarak çalıştığı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır . Yine uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak başvurana anılan dönemlere ilişkin olarak herhangi bir tazminat ödenmediği de tartışma dışıdır . Nitekim Orman Bölge Müdürlüğü tarafından söz konusu döneme ilişkin başvurana tazminat ödenmediği belirtilmiştir .
14. Doktrinde mevsimlik işler, sadece yılın belli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte yılın belli dönemlerinde faaliyetin yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler olarak tanımlanmaktadır . Mevsimlik işler, yılın belli dönemlerinde tam randımanla çalışıp, diğer dönemlerinde işçi sayısını düşüren veya faaliyetlerini tamamen durduran işyerlerinde yapılan veya benzer mahiyette olmak üzere, her zaman aynı sayıda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yılın belirli dönemlerinde yoğun olarak çalıştıkları, fakat yılın arta kalan döneminde iş sözleşmelerinin ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar askıya alındığı işlerdir . Yargıtay da mevsimlik işler için aynı tanımı kullanmaktadır .
15. Mevsimlik işlerde yapılan mevsimlik iş sözleşmelerinin tanımı, hangi türde ve hangi şekilde düzenlenebileceği hususları yasal olarak düzenlenmemiş olup, bu kavram daha çok yargı kararları ve doktrin görüşleriyle şekillenmiştir . Mevsimlik iş sözleşmelerinin doktrinde esas itibariyle belirli süreli mevsimlik iş sözleşmeleri ve belirsiz süreli mevsimlik iş sözleşmeleri olarak iki türde kurulabileceği kabul edilmektedir . (YÜCEL, M., ( 2012) Türk İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda
Mevsimlik İş, Ankara, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı
Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s.57,58)
16. Belirli süreli iş sözleşmesi, 1475 sayılı İş Kanununda yer almadığından, belirli süreli iş sözleşmelerine yasal dayanak olarak Borçlar Kanununun 338 inci maddesinde yer alan; “Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, akit nihayet bulur” hükmü gösterilmekte, ortaya çıkan boşluklar için ise, öğreti ve Yargıtay kararlarınca bir takım esaslar belirlenmiş durumdaydı . Ancak kanuni dayanaktan yoksun olan belirli süreli iş sözleşmesine ilişkin uygulamalar, işçilerin hak kayıplarına neden olduğu için, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün “Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158
Sayılı Sözleşmesi”nin 2/III . maddesi doğrultusunda ve Avrupa Birliği Konseyinin 99/ 70 Yönergesine uygun olarak 4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde düzenlenmiş ve bu anlamda büyük bir boşluk doldurulmuştur . (BÜYÜKTARAKÇI, S. ( 2009) İş Hukukunda Mevsimlik İşler ve Kampanya
İşleri, Ankara, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı
Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s.13- 14)
17. 4857 sayılı Kanununun 11 inci maddesinde, işçileri korumak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapma serbestisi sınırlandırılmış ve bu tür sözleşmelerin yapılabilmesi ancak madde hükmünde belirtilen objektif koşulların varlığına bağlanmıştır . İş sözleşmelerinin belirsiz süreli olması asıl; belirli süreli olması istisna olarak kabul edildiğinden İş Kanunu 11 inci maddesindeki şartların
10 / 15varlığı halinde belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmektedir . Bu nedenle, Avrupa Birliğinin 99/ 70
sayılı Yönergesinde belirtildiği ve Yargıtay kararları ile açıklandığı üzere belirli süreli sözleşmesinin varlığını iddia eden taraf, iddiasını ispatlamakla yükümlüdür .
18. Belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için, madde hükmünde belirtildiği gibi belirli süreli bir iş, belli bir işin tamamlanması, belli olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullar olmalıdır . İşçi veya işveren, sözleşmeyi belli bir süre belirtmek suretiyle yapsalar dahi, eğer madde metninde düzenlenen objektif koşullar yoksa artık işçi ve işveren arasında belirli süreli değil, belirsiz süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilmelidir . Ayrıca yapılan bir iş sözleşmesinin belirli süreli mi belirsiz süreli mi olduğu konusunda tereddüt varsa, iş sözleşmesi belirsiz süreli kabul edilmektedir .
19. 4857 sayılı İş Kanununun 11/II-III . maddesine göre; “Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz . Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir . Esaslı nedene dayalı, zincirleme iş sözleşmeleri belirli süreli olma özelliğini korurlar .” 4857 sayılı İş Kanununu ile belirli süreli iş sözleşmeleri yasal dayanağa kavuşturulmadan önceki dönemde de, zincirleme şekilde birbirini izleyen belirli süreli iş sözleşmelerinin yapılması, Yargıtay ve öğretiye göre, sözleşme yapma hakkının kötüye kullanılması olarak kabul ediliyor ve bu sözleşmelerin tümünün tek bir belirsiz süreli iş sözleşmesi sayılması gerektiği belirtiliyordu . Her ne kadar madde hükmünde “belirli süreli iş sözleşmesi…
birden fazla üst üste yapılamaz .” ifadesi, bir defa üst üste kere yapılabilir şeklinde yoruma açık olsa da, esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli sözleşmenin ikincisinin yapılmasıyla belirsiz süreli sözleşmeye dönüşeceğinin kabulü gerekmektedir . (BÜYÜKTARAKÇI, S. a .g.e, s.21) Yargıtay da işin her yıl belirli süreli sözleşme yapılmak suretiyle gördürülmesi durumunda, bu durumu sözleşme yapma hakkını kötüye kullanma olarak değerlendirmekte, belirsiz süreli iş akdinin işveren tarafından bozulması halinde olduğu gibi işçiye ihbar ve kıdem tazminatı ödenmesi gerektiğine karar vermektedir . (Yargıtay 9. H.D. 20/ 06/ 1989 tarihli ve E . 1989/ 4514, K.1989/ 5792, www.corpus .com .tr, E .T .19/ 12/ 2017) Yine Yargıtay, 1479 sayılı İş Kanunu döneminde , belirli süreli iş sözleşmelerinin ilk tekrarında dönüşümün mümkün olmadığı, ancak ikinci tekrarında sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşeceğini kabul etmekteydi . (Yargıtay 9. HD. 29.
01. 2004, E . 2003/ 12091, K. 2004/ 1480, www.corpus .com .tr, E .T .19/ 12/ 2017)
20. Buraya kadar anlatılan hususların somut olaya yansımasına gelince, başvuranın Orman Genel
Müdürlüğü Erzincan AGM Başmühendisliği emrinde 15/ 04/ 1977 ila 31/ 12/ 1977, 01/ 01/ 1978 ila 01/ 09/ 1978 ve 01/ 09/ 1978 ila Haziran 1980 tarihleri arasında mevsimlik işçi olarak çalıştığı; başvuranın söz konusu idareyle hangi mahiyette iş sözleşmesi imzaladığı tespit edilemese de hizmet döküm belgelerinden başvuranla ikiden fazla kez tekrarlanan iş akdinin belirsiz süreli iş akdine dönüştüğünün kabulü doktrin ve Yargıtay kararlarına uygun düşmektedir .
21. Başvuranın anılan dönem çalışmasının mevsimlik iş olduğu, belirsiz nitelikte iş akdi niteliğinde olduğu hususları tespit edildikten sonra, tespit edilmeye muhtaç husus, işbu belirsiz süreli iş akdinin nasıl sona erdiğidir . Zira başvurana kıdem tazminatı ödenmesi iş akdinin mülga 1475 sayılı İş
Kanunun 14 üncü maddesi kapsamında feshedilip feshedilmediğine bağlıdır .
22. Doktrinde, mevsimlik işlerde, mevsim başında işverenin daveti üzerine işbaşı yapan işçinin,
11 / 15mevsimlik işin sona ermesi üzerine iş yerinden ayrılacağı, ancak bu ayrılışın iş sözleşmesinin
bozulacağı anlamına gelmediği, zira bu durumda iş akdinin askıya alındığı ve gelecek mevsim başına kadar işçinin iş görme, işverenin ise ücret ödeme edimlerinin askı sürecinde donduğu, hususunda görüş birliği mevcuttur . Zira işçinin kendi kusuru olmaksızın ve iradesi dışında gelişen olaylar nedeniyle ya da kanunî haklarını kullanma nedeniyle işin yerine getirilmesini engelleyen durum, ifa imkânsızlığı olarak hukuki anlamda temellendirilmektedir . Mevsimlik işler ve kampanya işlerindeki askı hali, işçi ve işverenden kaynaklanan sebeplerden değil, tamamen mevsimsel oluşumların yol açtığı koşullarla ortaya çıkan bir askı halidir . Yargıtayın kökleşmiş içtihatları uyarınca , mevsimlik işlerde iş sözleşmesinin askıya alınması, bir fesih işlemi niteliğinde değildir, sözleşme varlığını korumaktadır . Buna göre belirsiz süreli sözleşme ile işe alınan ve mevsimin sona ermesi nedeniyle işyerinden ayrılan işçilerin iş sözleşmelerinin kendiliğinden sona ermeyip askıda kalacağı, ertesi yıl mevsim başında işe başlatılmayan işçinin iş sözleşmesinin işverence feshedilmiş sayılacağı (Yargıtay 9.H.D. 05/ 10/ 2011 tarihli ve E .2010/ 17789, K.2011/ 34887, Yargıtay 9 H.D. 22/ 5/ 2007 tarihli ve E .2006/ 29970, K. 2007/ 16103, www.corpus .com .tr , E .T .19/ 12/ 2017); fakat davet edildiği halde işbaşı yapmayan işçinin sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle işveren tarafından haklı nedenle feshedilmiş veya işçi tarafından 1475 sayılı Kanunun
13 üncü maddesine göre bozulmuş sayılacağı (Yargıtay 9 H.D. 31/ 01/ 2007 tarihli ve E .2006/ 17538,
K. 2007/ 1422, www.corpus .com .tr , E .T .19/ 12/ 2017) kabul edilmektedir .
23. Bu noktada, iş sözleşmesinin askıda olan mevsimlik işçi ya da kampanya işçisinin yeni mevsim başında işe davet edilmeleri, askı halinin sona ermesi için gereklidir . Ancak, mevsimlik işçilerin işe başlaması için yapılacak olan davet, yeni bir sözleşme yapmak amacıyla yapılan bir çağrı olmayıp, esasen var olan bir iş sözleşmesine dayanılarak işçinin ifaya davet edilmesi anlamını taşır . İşverenin mevsim başında işe gelmeyen işçisinin iş sözleşmesini devamsızlık nedeniyle feshedebilmesi için, işin başlayacağını mevsimlik işçisine duyurmuş olması gerekmektedir . (BÜYÜKTARAKÇI, S.
a .g.e, s.57)
24. Uygulamada, mevsimlik işlerde ve kampanya işlerinde çalışan işçiler her yıl iş sezonu başında uygun araçlarla duyurulmak (gazete ilanı gibi) suretiyle işe davet edilmektedir . Çalışmak üzere zamanında işyeri yetkililerine başvurarak kaydını yaptıran işçiler işbaşı yaptırılmaktadır . Ancak
Yargıtay bir kararlarında işyerinin hangi aylarda faaliyet gösterdiği belli olmayan durumlarda, gazete ilanı ile yapılacak daveti yeterli görmemiş, bizzat işçinin adresine işe davet yazısı gönderilmesi gerektiğini belirtmiştir . (Yargıtay 9.H.D. 20/ 12/ 1995, E .1995/ 21424, K.1995/ 35970, www.corpus .com .tr, E .T .19/ 12/ 2017) Ancak doktrinde işveren ve mevsimlik işçi arasında yeni dönemin başlangıcı konusunda, ayrıca bir anlaşma yapılmışsa veya o yörenin ve o mevsimlik işin gereği olarak veya alışılmış ve taraflarca bilinen başka türlü bir davet usulü varsa, işverenin bu usule uyarak çağrı yapmasının yeterli olacağı, artık böyle bir durumda yazılı biçimde haberdar edilmediğini işçinin ileri süremeyeceği yönünde görüşler de mevcuttur .
( Ayrıntılı bilgi için; BALKIR Zehra Gönül, “Her Yönüyle Mevsimlik İşçiler”, Kocaeli Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı 1, Kasım 1997 s. 147–196)
25. Diğer yandan işçi yeni sezon başında işyerine giderek işe başlamak istediğini bildirdiğinde işveren tarafından kendisine “bu yıl işin askıya alındığı” cevabı verilmiş ise Yargıtay bu durumda
12 / 15sözleşmenin işveren tarafından feshedilmiş sayılacağını kabul etmektedir . (Yargıtay 9 H.D.
02/ 02/ 1986 tarihli E . 1985/ 11658, K.1986/ 636, Aktaran : AKI, Erol, Mevsimlik İşlerde Çalışma
Sorunları, www.kamu-is .org .tr , E .T .19/ 12/ 2017)
26. İşverenin kamu idaresi olduğu durumlarla ilgili olarak ise; Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali
Kontrol Genel Müdürlüğünün, kamu kurumlarında işçi veya sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta iken kurum yönetmeliği, yönetim kurulu kararı, kurum içi sınav yoluyla veya genel müdürlük oluruyla kendilerine kıdem veya bu mahiyette bir ödeme yapılmaksızın aynı kamu kurum veya kuruluşunda Devlet memuru statüsüne geçmiş olanların, bu tür statü değişikliklerinin 1475 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde sayılan kıdem tazminatına hak kazandırıcı nedenler arasında yer almadığı sebep gösterilerek ilgililerin işçi veya sözleşmeli personel olarak geçirdikleri hizmet süreleri için emekli ikramiyesi ödenmemesini konu alan bila tarih ve 115601- 21 sayılı görüş yazısında;
“İşçi ve işveren tarafının serbest iradesiyle oluşan ve işçinin bağımlı olarak iş görmeyi, işverenin ise ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan belirsiz süreli iş sözleşmelerinin genel olarak taraflardan birinin iradesiyle sona ermekte olduğu, 1475 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde kıdem tazminatının hangi hallerde ödeneceği hususunda bu durumun da dikkate alındığı, bu çerçevede, başka bir statüye geçişi ifade eden atama işleminin ya da salt statü değişikliği durumunun belirsiz süreli iş sözleşmesini tek başına sona erdirmeyeceği ve bu durumda kıdem tazminatına hak kazanılıp kazanılmadığı hususunun; kurum yönetmeliği, yönetim kurulu kararı veya kurum içi sınav uygulaması dikkate alınarak her bir olay için belirsiz süreli iş sözleşmesinin hangi tarafça (işçi veya işveren) feshedildiğinin tespitine bağlı olduğu, ayrıca söz konusu tespit sonucunda iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedildiğine yönelik olarak kesin bir olguya dayanılmadığı sürece ; kurum yönetmeliği, yönetim kurulu kararı veya kurum içi sınav uygulaması sonucunda kıdem tazminatı ödenmeksizin aynı kamu kurumunda statüsü değiştirilerek görev yapmaya devam edenlerin işçilik sürelerinin emekli ikramiyesi hesabında dikkate alınmasının uygun olacağı” değerlendirmelerine yer verilerek, her olayın kendi şartlarına göre değerlendirilmesi gerektiğini ve işçi tarafından fesih yapıldığı yönünde kesin bir olguya dayanılamaması halinde feshin işçi lehine olmak üzere, işveren kamu idaresi tarafından gerçekleştirildiği yönünde yorumlanması gerektiğini benimsemiştir . İş bu usul, İş Kanunun geneline hakim olan işçi lehine yorum ilkesi ile de örtüşmektedir .
27. Somut olay incelendiğinde, başvuranın hizmetlerinin Haziran 1980 tarihinde hangi gerekçeyle ve hangi tarafça sona erdirildiğine, başvuranın işyeri dosyasında herhangi bir istifa dilekçesi ya da sözleşmeye devam etmeyeceği yönünde iradesini gösteren bir belge olmadığı ayrıca anılan dönemde işe davetin nasıl yapıldığına dair belge olmadığı ve iş akdinin nasıl sonlandığına ilişkin hiçbir bilgi ve belge sunulmadığı görülmektedir .
28. Bu durumda iş akdinin hangi nedenle ve hangi tarafça sona erdirildiğine ilişkin bir kayıt sunamayan idare, ispat yükünün kendisine düştüğü konuda ispat edemediği hususların sonuçlarına katlanmak zorundadır . Zira başvurandan, istifa etmediği, işbaşı yapmadığı gibi olumsuz davranışları kanıtlamasının beklenmesi, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve içtihatlara, en önemlisi hayatın
13 / 15olağan akışına aykırılık teşkil eder .
29. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın, anılan idarede 15/ 04/ 1977- 30/ 06/ 1980 tarihleri arasında mevsimlik işçi olarak geçirdiği süreler için kendisine ikramiye ödenmesi talebinin; 5434 sayılı Kanunun 89 uncu maddesi ve mülga 2829 sayılı
Kanunun 12 nci maddesi hükümlerine göre, 5434 sayılı Kanuna tabi daire, kuruluş ve ortaklıklarda işçi, mevsimlik işçi, geçici işçi vb. statülerde çalışanlara ikramiye ödenebilmesi için, bu çalışmalara yukarıda anılan maddelere göre kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya bu mahiyette olmakla birlikte başka bir adla tazminat ödenmediğinin tespitiyle birlikte kişilerin kamuda geçen çalışmalarının, 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinde belirtilen kıdem tazminatına hak kazanma şartlarına uygun olarak sona ermiş olması gerektiği hususu dikkate alınarak , kamuda resmi sigortalı olarak çalıştığı sürelerin sona erme nedenine ilişkin herhangi bir belge bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmesi işleminin, ilgili idarenin başvuranın kıdem tazminatını hak etmeyecek şekilde işten ayrıldığını ispat edememesi, ayrıca istifa veya haklı nedenle fesih olduğunu da kanıtlayıcı nitelikte bir belge sunamaması nedeniyle başvuranın 15/ 04/ 1977- 30/ 06/ 1980 tarihleri arasında Orman Genel Müdürlüğünde mevsimlik işçi olarak geçirdiği süreler için kendisine ikramiye ödenmesi talebinin reddedilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, diğer yandan Erzincan mülga Y.S.E . Müdürlüğünde mevsimlik işçi olarak toplamda 262 gün hizmetine ilişkin tarafına kıdem tazminatı ödenmemesi işleminin bir tam yılı doldurmadığı ve bu çalışmaları nedeniyle kıdem tazminatına müstahak olmaması nedeniyle emekli ikramiyesi ödenmemesi işleminde ise hukuka ve hakkaniyete aykırılık olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 30. İyi yönetim ilkelerine, 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir . Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvurunun incelenmesi ve araştırılması kapsamında, Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin İdare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, böylece “kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı; ancak İdarenin, başvurucuya verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup; idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
31. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır . 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır . Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan sürede Ankara İdare
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
14 / 15VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle;
Başvuranın Erzincan mülga Y.S.E . Müdürlüğünde çalıştığı 262 gün hizmetine ilişkin kıdem tazminatı ödenmesi yönündeki talebinin REDDİNE, Başvuranın Orman Genel Müdürlüğünde mevsimlik işçi olarak çalıştığı sürelerin emekli ikramiyesi ödemesinde dikkate alınması ve emekli ikramiyesinin ödenmesi için yeni bir işlem tesis edilmesi hususunda ORMAN GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA
TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
Orman Genel Müdürlüğünce ve Sosyal Güvenlik Kurumunca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA, ORMAN GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE ve SOSYAL GÜVENLİK
KURUMUNA tebliğine , Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi