Kamu zararı iddialarının değerlendirilmesinde hakedişlerin kesin hesapla belirlenmesi gerekliliği vurgulanmıştır (Sayıştay)

İkmal inşaatı kapsamındaki yapım işinde; busbar imalatına ilişkin olarak yapılmayan bazı iş kalemlerinin bedelinin hakedişten minha edilmemesi;

1- 359 sayılı Ek İlamın 5. maddesiyle; … yükleniminde bulunan “… İkmal İnşaatı İşi”nde; busbar imalatına ilişkin olarak yapılmayan bazı iş kalemlerinin bedelinin hakedişten minha edilmediği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İlamda Kontrol Görevlisi sıfatıyla münferiden sorumluluk yüklenen Elektrik Mühendisi … ve Fer’i Müdahil sıfatıyla temyiz duruşmasına katılma talebinde bulunan ahiz yüklenici … adlarına Sorumlunun ve Ahizin Vekili sıfatlarıyla temyiz talep eden Av. …, Av. … ve Av. …, ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle;

I. İlama Dayanak Denetçi Raporundaki Eksik ve Kusurlu İşlerin Kamu Zararı Oluşturduğu Yönündeki Tespitin Hatalı Olup İhale Kapsamında Kesin Hakediş Raporu Henüz Düzenlenmediği Gözetildiğinde, Ara Hakedişlerle Yükleniciye Yapılan Fazla Ödemelerin Avans Niteliğinde Olduğu, Yapılan Ödemelerin Hak Edilip Edilmediğinin Kesin Hakediş Hesabıyla Anlaşılacağı, Kesin Hesabın Yapılmadığı Durumlarda İlgili Mevzuat Gereğince, Oluşabilecek Fazla Ödemelerin De Yüklenicilerden Tahsil Edileceği; Bu Nedenle, Yapılan Soruşturma Kapsamında Belirlenmiş Fazla Ödemelerin Kamu Zararı Olarak Değerlendirilemeyeceğinin Tartışmasız Olduğu Konusunda;

Dilekçeye aynen aktarılan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi, “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39 uncu maddesi ve “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi ” başlıklı 40 ıncı maddesi hükümleri karşısında henüz kesin hakedişi yapılmayan söz konusu yapım işine ilişkin tespit edildiği iddia edilen eksik ve hatalı imalatlardan kaynaklı farkların kamu zararı olarak değerlendirmesinin ihale mevzuatına açıkça aykırılık teşkil etiğini, benzer uyuşmazlıkta Sayıştay Temyiz Kurulunun 08.11.2017 tarih ve 43614 tutanak nolu Kararında; “… Genel Müdürlüğünce açılmış muhtelif davalar sonucunda alınan mahkeme kararları ve Yargıtay temyiz kararları değerlendirilecek olursa; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2006/13761 E, 2007/14994 K sayılı Kararında; “Davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı yapıp yapmadığı henüz belli değildir. Ara hakedişlerle yükleniciye yapılan fazla ödemeler avans niteliğindedir. Yapılan ödemelerin hak edilip edilmediği kesin hakediş hesabıyla anlaşılır. Mahkemece, davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı araştırılarak yapılan ödemelerle hakedişler arasında bir fark meydana gelip gelmediği, davacı lehine ortaya çıkan alacağın yüklenicinin idarede bulunan alacaklarından mahsup edilip edilmediği araştırılmalı ve yukarıda belirtildiği şekilde bir zarar varsa ödeme kararı verilmelidir.” denilerek kesin hesabın yapılmadığı durumlarda ancak kesin hesabın yapılması suretiyle bu durumun belirlenebileceğinin, ilgili mevzuat gereğince, oluşabilecek fazla ödemelerin de yüklenicilerden tahsil edileceğinin belirtildiğini; bu nedenle, yapılan soruşturma kapsamında belirlenmiş fazla ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceğinin görüleceğini, önemli bir konunun da; 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde (Değişik birinci fıkra 25.4.2007-5628/4 md.) kamu zararının tanımlandığını ve kamu zararının belirlenmesine sebep olan kriterlerin vurgulandığını, temyize konu ilamda hangi kriterin ihlal edilmesinden kamu zararına sebep olunduğuna ilişkin kanuni gerekçenin açıklanmadığını, kamu zararına ait maddeler halinde belirtilen kriterler incelendiğinde açıkça görüleceği üzere yapılan işlemin kamu zararı niteliği taşımadığı ve ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığını, … sorumluların iddiaları karsısında kamu zararı oluşmadığı kanaatine varıldığından; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, 179 sayılı Ek İlamın 4. maddesinin C) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE;” karar verildiğini, yine Sayıştay Temyiz Kurulunun 24.11.2015 tarih ve 41109 tutanak nolu Kararında;

“… Ara hakedişlerle yükleniciye yapılan ödemeler avans niteliğindedir. Onların hak edilip edilmediği kesin hakediş hesabıyla anlaşılır.” denilmektedir. (Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 20.12.1978 tarih ve Esas: 1978/2341, Karar no: 1978/2433)

“Ara hakedişleri alel hesap yapılmış ödemelerdir. Sonradan düzeltilebilir. Müteahhide fazla ödeme yapılmış olması, müteahhit yararına kazanılmış hak doğurmaz.” (Yargıtay 15. H.D. Kararı E. 1974/165, K. 1974/272)

“Ara hakedişleri alel hesap yapılmış ödemelerdir. Sonradan düzeltilebilir.” (Yargıtay 15. H.D. 25.3.1974 E. 1974/165, K. 1974/272)

“Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, delil sözleşmesi niteliğindedir. Bu şartnameye göre ara hakedişler kesin ödeme niteliğinde değildir.” (Yargıtay 15. H.D. 11.10.1993 tarih ve 3954 sayılı Kararı)

Bu nedenlerle, temyiz dilekçesi ekinde ibraz ettiği belgeler ve bu belgelere istinaden ileri sürdüğü hukuki gerekçeler doğrultusunda, tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiş olup … Sonuç olarak, ortada 40 nolu kesin hakediş raporu mevcut iken, 39 nolu geçici hakediş raporunu kesin hakediş raporu olarak kabul eden ve buna göre 40 nolu kesin hakediş raporundaki fiilen yapılmış imalatları yok savarak tazmin hükmü veren Daire kararında hukuki isabet bulunmamakta olup sözleşmenin 29’uncu maddesi ve yukarıda maddeler halinde açıklanan sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesine söre yapılan uygulama mevzuata aykırılık teşkil etmemektedir.

Bu itibarla, temyiz talebinde bulunan ilgilinin iddialarının kabul edilerek 234 sayılı ilamın 15. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA” karar verildiğini,

Diğer yandan müvekkil yüklenicinin, geçici kabulde tespit edilen eksik ve hatalı imalatları tamamlamış olup, yapım işinin kesin kabulünün yapıldığını ve uzun süredir fiilen kullanılır durumda olduğunu, bu hususun (sorumlu tarafından yapılan) teknik savunmalarda detaylı olarak izah edildiğini,

II. Gerek Yüklenici Tarafından Dosyaya Sunulan Ekim 2015 Tarihli Teknik Rapor Gerekse De … Cumhuriyet Başsavcılığı Tarafından Yürütülen Soruşturma Kapsamında 20.06.2016 Tarihli Bilirkişi Raporunda Kamu Zararı Oluşmayacağı, Sayıştay Denetçi Raporundaki Tespit ve Değerlendirmelerin Hatalı Olduğu Değerlendirilmiş Olup Bu Raporlar Gözetilmeksizin Verilen Kararda Hukuka Uyarlık Bulunmadığı Konusunda Yapılan Açıklamalar;

• Dosya kapsamında iki ayrı bilirkişi raporunun mevcut olduğunu, Sayıştay tarafından düzenlenen Denetçi raporu kapsamında konuyla ilgili suç duyurusunda bulunulmuş olup … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından alınan 20.06.2016 tarihli bilirkişi raporunda teknik hususların ayrıntılı olarak değerlendirildiğini,

• Diğer yandan müvekkil yüklenici tarafından … Üniversitesi Deprem Mühendisliği ve Afet Yönetim Enstitüsü aracılığıyla akademisyenlerden teşekkül eden bilirkişilerce hazırlanan teknik raporun da soruşturma dosyasına kazandırıldığını,

• Her iki raporda da Denetçi raporundaki eksik, hatalı ölçüm ve tespitler olduğu, sorgu başlıklarındaki pek çok kalemin Denetçi raporunun aksine tamamlanmış olduğu, eksik imalatların bulunmadığı neticeten ihale konusu iş kapsamında kamu zararı oluşmayacağı hususlarının isabetle tespit edildiğini,

• Buna rağmen Sayıştay 2. Dairesinin, Denetçi raporundan çok daha kapsamlı teknik raporlara itibar etmeksizin hüküm tesis etmiş olup uyuşmazlık kapsamında raporlar arasındaki açık çelişki giderilmeden verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatinde olduklarını,

III. Sonuç ve İstem Olarak;

Yukarıda izah edilen ve dilekçe ekinde sunulan bilgi ve belge değerlendirildiğinde; Sayıştay 2. Dairesinin 05.12.2017 tarih ve 359 nolu Ek İlamına konu 5 nolu sorgu maddesi yönünden temyiz incelemesi yapılarak ileri sürülen hukuki gerekçeler doğrultusunda, tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini arz etmişlerdir.

İlamın temyize konu bu maddesi için (yukarıda adı geçen sorumlunun kendi iddiaları doğrultusunda) teknik yönden;

… Cumhuriyet Savcılığının Sayıştay tarafından yapılan suç duyurusu nedeni ile oluşturduğu bilirkişi raporu ve … Üniversitesi tarafından oluşturulan bilirkişi heyeti tarafından hazırlanılan bilirkişi raporu olmak üzere iki ayrı bilirkişi raporunun mevcut olduğunu, verilen cevaplarda iki bilirkişi raporundan da yararlanıldığını, raporlarda kullanılan yazışmanın bütünlük bozulmaması amacı ile aynı şekilde savunmada kullanıldığını, “elektrik tesisatında isteklilere verilen projelerde ana enerji nakil hatlarında busbar öngörülmüş iken işin devamı sırasında iş değişikliğine gidilerek bu imalattan vazgeçilip yerine kablo imalatı yapıldığı ve bedelinin ödendiği, fakat busbar imalatının bedelinin hakedişten minha edilmediğinin tespit edildiği” gerekçesiyle tazmin hükmü verildiğini, bu gerekçeye katılmadığını, isteklilere verilen projelerde ana enerji nakil hatları (busbar) projesinin bulunmadığını, elektrik işleri ile ilgili bir mahal listesinin de bulunmadığını, yaklaşık maliyette, ana enerji nakil hatlarını (busbarı) ihale kapsamında olmadığı için bir bedel konulmadığını, dolayısıyla pursantajda da ana enerji nakil hatları ile ilgili oran bulunmadığını, bunun iş değişikliği olmadığını, ilave iş olduğunu, olmayan bedelin de hakedişten minhasının mümkün olmadığını, İlama esas Sayıştay bilirkişi tespitin geçerliliği hususuna gelince; sözleşmenin yürütülmesi sürecinde, isteklilere verilen projelerde ana enerji nakil hatları (busbar) projesinin bulunmadığını, ilave iş kapsamında, enerji nakil kablosu (1X240 mm2 0.6/1 kV. N2XH KABLO) malzemesinin seçildiğini ve İdare onaylarının alındığını, tedarik edildiğini, yerlerine monte edildiğini, devreye alındığını, geçici kabul komisyonunun gerekli incelemelerini yaptığını, geçici kabule bir mani olmadığını bildirdiğini ve geçici kabulün onaylandığını ve yürürlüğe girdiğini, bu süreçte ilave iş kapsamında ana enerji nakil hatları (1X240 mm2 0.6/1 kV. N2XH KABLO) ile ilgili geçici hakedişler yapıldığını ve bedellerinin ödendiğini, yapılan sürecin tamamının, teknikerden başhekime kadar tüm kademelerin katılımıyla imza altına alındığını, kısaca İdare ve isteklilere verilen dokümanlar ve … bilirkişi raporlarının enerji nakil hattının sözleşme kapsamında olmadığında hemfikir olduğunu, birim fiyat tespiti hususuna gelince; 4000 A Busbar için kamu zararına hesabında kullanılan birim fiyatın tespitinde, birim fiyat olarak yaklaşık … TL/m alındığını ve bunun YİGŞ Md. 22’ye aykırı olduğunu, KİK Kanununun 4 üncü maddesindeki Sözleşme Taraflarının Eşitliği ilkesine uyulmadığını, kamu karşısında görülen savunmanın delillerinin göz ardı edildiğini, deliller olarak; busbar enerji dağıtım sistemlerinin; modüler yapısıyla modern işletme ve binalarda, hem kuruluş hem de işletme sırasında gereksinim duyulan her türlü güç ihtiyacına cevap vermekte olup; yerleşim değişikliklerine, makina ilavelerine, çeşitli noktalardaki enerji teminine, tesisin çalışan kısımlarını aksatmadan imkân sağlamakta olduğunu (https://www.eae.com.tr/TR/busbar-genel-bilgi.html), busbarın bina içinde enerji dağıtımında kullanıldığını, tesisteki birçok binaya enerji nakli için kullanılmadığını, bundan dolayı enerji nakil hattının sözleşme kapsamında olması durumunda gereken planların; yeraltı kablolu enerji nakil hatları ve genel elektrik dağıtım planları olduğunu, genel elektrik dağıtım planlarında tesis yerleşim planları üzerine işlenmiş elektrik dağıtım planlarının verildiğini, planlarda enerji besleme noktası, trafo, jeneratör, ana giriş panosu, panolar arası bağlantılar, kablo çekilen güzergah, kablo kesit ve metrajlar, kablo kanalları, kablo tavası planları ve kesitlerinin olduğu kablo yollarının gösterildiğini, ihale aşamasında isteklilere verilen projeler başlıklarının; Ana Besleme Güzergahı, Ana Kolon Şeması Son, Elektrik Kablo Tavaları, Klima Besleme, Kuvvet Pano Besleme Hattı, Kuvvetli Akım, Paratoner, Ups-Data, Y Bloklar, Yangın Ih.CCTV, Zayıf Akım ve Klemens Kutusu Listesi olduğunu, Ana Besleme Güzergahı başlığı altında, -11.60, -7.40, -3.70, +0.00, +3.70, +7.40, +11.10,14.80, 18.50, +22,20- ANA BES. GÜZERGAHI.dwg dosyalarının bulunduğunu, 11,60- ANA BES. GÜZERGAHI.dwg; bu planlarda enerji besleme noktası, trafo, jeneratör ile ana giriş panosu arası kablo çekilen güzergahın gözükmediğini, ana giriş panosu ve panolar arası bağlantıların gözüktüğünü, bütün bunların enerji nakil hattının sözleşme kapsamında olmadığını gösterdiğini, Sayıştay tarafından bulunulan suç duyurusu üzerine … Cumhuriyet Savcılığının teşkil ettiği bilirkişi kurulunun raporunu düzenleyerek savcılığa teslim etmiş olup, bu raporun dilekçe ekinde olduğunu, raporun elektrik bölümünde, konunun ele alınmış olup metnin;

“İHALE KAPSAMINDA YAPILMASI GEREKEN İŞLER İLE YAPILAN İŞLERİN METRAJ VE TUTAR KIYASLAMASI YAPILDI; (EK-1)

Ek-1 mukayese hesaplamasında görüleceği üzere toplam elektrik işleri imalatında sözleşme eklerine göre;

Artan imalat tutarı : … TL

Azalan İmalat tutarı : … TL

OLARAK HESAPLANMIŞ OLUP Elektrik işleriyle ilgili imalat miktarı sözleşme eklerine göre … – … = … TL ARTMIŞTIR.

Bu durumda elektrikle ilgili imalatların sözleşme eklerine göre artmış olması nedeniyle KAMU ZARARINDAN BAHSEDİLEMEZ.”

Şeklinde olduğunu,

Aynı konunun incelendiği … Üniversitesi bilirkişiler kurulunun hazırladığı raporda da;

“Yapılan incelemelerde, enerji merkezi ile … binası arasındaki elektrik enerji taşıma hatlarının ihale kapsamında düşünülmediği, ihale dokümanları incelendiğinde bu nakil hatlarını gösteren bir uygulama projesinin de olmadığı, ayrıca İdarece yapılmış olan yaklaşık maliyet hesaplarında da bu nakil hatlarını için bir bedelin konmamış olduğu görülmüştür.

Eğer busbar yapılacak olsaydı, yaklaşık maliyette, 1500A ve 4000A Busbar için de bir bedeli bulunması gerekirdi. Oysa böyle bir bedel görülmemiştir.

İdarenin de Galeri mahallinde busbar hattı kullanılmasını iklimsel nedenlerle su basmalarına karşı sakıncalı gördüğü ve yaklaşık maliyette yaptırılmasını düşünmediği, yerine uygulamada, ek iş kapsamında, kablo çekilmesine karar vermiş olduğu kanaatine varılmıştır.

Bu nedenle ilave iş artışı kapsamında, …’ın, 49.995 metre, 1x240mm2 N2XH kablo kullanarak, imalatı tamamladığı kanaatine varılmıştır. Burada İdare, pursantajdan düşülmemesi gereken değerleri düşmüş, dolayısıyla imalatı yapılan 1x240mm2 N2XH kabloda ödemelerinde 7.022,68 mt eksik ödeme yapmıştır.

Burada Anahtar Teslimi Götürü Bedel sözleşmesine göre, doğal olarak, ilave iş artışı kapsamında yapılan bu kablo imalat bedelinin, sözleşme konusu işin tamamı için yüklenici …’ın teklif ettiği toplam bedel üzerinden, İşverenin hakediş ödemeleri için düzenlenmiş olduğu pursantaj listesine göre ödenmesi gerekmektedir.

Bu sebepten kesin hesabı yapılmamış götürü bedel bir işte kamu zararından bahsedilemez.”

Denildiğini dile getirmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlu vekillerinin dilekçesinde Ek İlamın 5. maddesine ilişkin olarak; busbar imalatının ihale sözleşmesinde yer almadığı, bu işin elektrik işleri ile ilgili mahal listesinin olmadığı, olmayan işin minha edilmesinin mümkün olmayacağı, konu hakkındaki bilirkişi incelemelerinde de bu yönde tespitler bulunduğu hususlarının iddia edildiği ve bu iddialar neticesinde verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin talep edildiği ifade edildikten sonra; ortaya konulanlar ve ibraz edilen belgeler karşısında adı geçenlerin temyiz talebinin kabulü ile belirtilen hususların araştırılması maksadıyla Dairesine Tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …, fer’i müdahale talebi üzerine duruşmaya katılmasına izin verilen ahiz …’yi temsilen … ve … ve sorumlu ve ahiz vekili olarak Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Ek (İlamda) tazmin hükmü Sayıştay Başkanlığınca görevlendirilen bilirkişilerce hazırlanan 18.05.2015 tarihli Bilirkişi Raporundaki “elektrik tesisatında isteklilere verilen projelerde ana enerji nakil hatlarında busbar öngörülmüş iken işin devamı sırasında iş değişikliğine gidilerek bu imalattan vazgeçilip yerine kablo imalatı yapıldığı ve bedelinin ödendiği, fakat busbar imalatının bedelinin hakedişten minha edilmediği” tespiti üzerine kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23 üncü maddesinde:

“(1) Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.”,

“Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesinde ise:

“(1) Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.

(2) Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.”

Denilmekte olup, bu hükümler karşısında proje değişikliği, iş eksilişi vb. sebeplerle yapımından vazgeçilen, hiç yapılmayan veyahut eksik yapılan iş/imalatlar için kesinti yapılmamasının (diğer bir ifadeyle tam ödeme yapılmasının) 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vereceği konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Bu kesintinin nasıl yapılacağı hususuna gelince; anahtar teslim götürü bedel ile ihale edilen işlerde yükleniciler işi uygulama projelerine göre yürütmektedirler. Nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında sözleşme konusu işlerin, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Zira yüklenici ile İdare arasında 15.07.2011 tarihinde imzalanan sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8 inci maddesinde sözleşmenin ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütün olduğu, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde ihale dokümanındaki hükümlerin esas alınacağı belirtilmiş, ihale dokümanını oluşturan belgeler öncelik sırasına göre tek tek sayılmıştır. Buna göre uygulama projeleri, mahal listesi, teknik ve idari şartnameler gibi belgeler ihale dokümanını oluşturur. Dolayısıyla, miktar yönünden; ihale dokümanı arasında bulunmayan ve yaklaşık maliyetin belirlenmesi için yapılan keşifte belirlenen miktarların (ve bu miktarlara bağlı olarak oluşturulan pursantajların) değil ihale dokümanındaki belgelerde belirlenen miktarların ve yapılan açıklamaların esas alınması gerekmektedir.

Diğer taraftan, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde; sözleşmesinde bulunmayan (ve proje değişikliği veya iş artışı sebebiyle yaptırılan) imalatların birim fiyatlarının hangi yöntem ile belirleneceği meri mevzuatta ayrıntılı bir biçimde açıklanmakta iken, yapımından (proje değişikliği, iş eksilişi vb. sebeplerle) vazgeçilen veya eksiltilen imalatların bedellerinin nasıl tespit edileceğine yönelik açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna rağmen, uygulamada yaygın şekilde pursantaj oranları (veya bunların sözleşme bedeli üzerinden temsil ettiği değer) bu tespitte kullanılmaktadır.

Her şeyden önce anahtar teslimi götürü bedel ihale edilerek belirli bir uygulama projesine göre yürütülüp tamamlanması gereken bir yapım işinde, yapımından vazgeçilen (eksiltilen) imalat kalemleri nedeniyle sözleşme bedelinden yapılacak kesinti tutarının tespitinde pursantaj oranlarının kullanılması pursantaj oranlarının ifade ettiği mana itibari ile hakkaniyete uygun düşmemektedir. Bilindiği üzere pursantaj oranları, idarenin ihaleye hazırlık aşamasında hazırladığı yaklaşık maliyet cetvelinde gösterilen iş kalemi ve/veya iş gruplarının, işin tamamı için hesaplanan toplam yaklaşık maliyet bedeli içerisindeki yüzdesel ağırlığını gösterir bir orandır ve yaklaşık maliyetin gizliliği ilkesi gereğince isteklilerin tekliflerini sunarken bihaber oldukları ve dolayısıyla teklif edilen bedel ile herhangi bir bağlantısı veya teklif edilen bedel üstünde herhangi bir etkisi olan bir değer değildir.

Konuya ilişkin Yüksek Fen Kurulunun 23.03.2011 tarihli ve 2011/5 sayı ile vermiş olduğu Kararında:

“3-İNCELEME

…

4735 sayılı Kanun ve sözleşmesinin yukarıda belirtilen hükümleri uyarınca; anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan ihalelerde, isteklilerin işin tamamı için teklif verdikleri ve sözleşmenin de işin tamamı için yapıldığı ile işlerin bedellerinin ödenmesinde yüklenicilerin teklif ettikleri toplam bedelin esas alındığı, ilerleme yüzdelerinin (pursantaj oranlarının) işin yapılmasına ilişkin bir dayanak oluşturma niteliğinin bulunmadığı, proje ve mahal listelerine dayalı olarak hangi imalat seviyesinde sözleşme bedelinin hangi oranında ödeme yapılacağım gösteren bir belgeden ibaret olduğu ve birim fiyat niteliğinde bulunmadığı dolayısıyla, ilerleme yüzdelerinden (pursantaj oranlarından) hareketle yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların da tespit edilemeyeceği hususları açıktır.

Ayrıca, sözleşmesi eki YİGŞ’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatların tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde bu konuda nasıl hareket edilmesi gerektiğine ilişkin hususlar ayrıca belirtilmiş bulunmaktadır.

4 – KARAR

Konuyla ilgili olarak inceleme bölümünde yapılan detaylı açıklamalar dikkate alındığında; yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların, sözleşmesi eki YİGŞ’nin 22 nci maddesinin kıyasen uygulanması suretiyle, bu maddede ön görülen usul ve esaslar doğrultusunda tespit edilebileceğine 23/03/2011 tarihinde yapılan toplantıda oybirliği ile karar verilmiştir.”

İfadelerine yer vermesi, bu hususu teyit etmektedir.

Bu haliyle, “anahtar teslim götürü bedel ihale edilen bir yapım işinde proje değişiklikleri sonucu yapımından vazgeçilen (eksiltilen) imalatların fiyatlarının nasıl tespit edileceği” noktasında yukarıda da ifade edildiği üzere bu husus ihale mevzuatında açık bir şekilde düzenlenmemiş olmakla birlikte konuya ilişkin gerek Sayıştay yargısı tarafından verilen emsal kararlarda ve gerekse de bu konularda görüş verme yetkisi kendisine 644 sayılı KHK ile tanınmış olan Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı kararlarında, usul ve yöntem paralelliği ilkesi benimsenmiş olup, buna göre iş eksilişine konu olan imalatların fiyatlarının tespitinin aynı iş artışına konu imalatların fiyatlarının tespitinde uygulanan yöntem ile gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve kararlar ile yapılan açıklamalar bağlamında ihtilaf konusu olay değerlendirilecek olursa;

Gerek sorumlu ahiz vekillerinin temyiz dilekçesindeki iddialardan gerekse de Sayıştay tarafından görevlendirilen heyetin düzenlediği yukarıda sözü edilen rapor sonucunda Sayıştay tarafından suç duyurusunda bulunulması üzerine … Cumhuriyet Başsavcılığının teşkil ettirdiği bilirkişi heyetinin tespiti ve yüklenicinin talebi üzerine … Üniversitesinden görevlendirilen bilirkişi heyetinin tespitlerinden; proje değişikliği yapılmak suretiyle (Y Blok hariç) busbar imalatının yapımından vazgeçilerek yerine tamamı iş artışı kapsamında olmak üzere enerji nakil kablosu (1X240 mm2 0.6/1 kV. N2XH Kablo) ((Ek) İlamda 1X240 mm2 NYY Kablo olarak ifade edilmiş) imalatı yapıldığı ve bu imalatın bedelinin iş artışı olarak ödendiği anlaşılmaktadır. Böyle bir durumda, işin ilk projesinde bulunan ve yapımından vazgeçilen busbar imalatı bedelinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23 üncü maddesi doğrultusunda (160A Busbar, 250A Busbar, 500A Busbar, 1500A Busbar, 2500A Busbar ve 4000 Busbar için ayrı ayrı) oluşturulan birim fiyatlar ve projedeki miktarlar üzerinden belirlenmesi ve bu bedelin hakedişten düşülmesi gerektiği noktasında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Bu anlamda, temeli itibariyle bu düşünce üzerine kurulan temyize esas (Ek) İlam maddesinde hukuki bir isabetsizlik görülmemekle beraber, bu değerlendirmelerin (Ek) İlama konu olay için doğrulanabilmesi için öncelikle ihtilafa konu busbar imalatının uygulama projesi ve mahal listesinde yer alıp yer almadığı ve yer alıyorsa bile hangi miktarda yer aldığı hususlarının açıklığa kavuşturulması gerekir. Bu hususlar, mevcut belgelerden anlaşılamamaktadır. Dolayısıyla, öncelikle bu hususun açıklığa kavuşturulması, sonrasında kamu zararı oluşup oluşmadığı tespitinin yapılması gerekir.

Ayrıca, miktar hususu açıklığa kavuşturulurken temyiz dilekçesindeki “pursantajda bina içi düşünülen busbar hatları bedelinin düşülmemesi gerekirken düşüldüğü”, “Enerji Merkezi ile … binası arasındaki elektrik eneji taşıma hatlarının ihale kapsamında düşünülmediği, ihale dokümanları incelendiğinde bu nakil hatlarını gösteren bir uygulama projesinin de olmadığı, bu nedenle İdarece yapılmış olan yaklaşık maliyet hesaplarında da bu nakil hatları için bir bedelin konmamış olduğu (busbar yapılacak olsaydı, yaklaşık maliyette 1500A Busbar ve 4000A Busbar için de bir bedel bulunması gerektiği; ancak bulunmadığı), İdarenin de Galeri mahallinde busbar hattı kullanılmasını iklimsel nedenlerle su basmalarına karşı sakıncalı gördüğü ve yaklaşık maliyette yaptırılmasını düşünmediği; yerine ek iş kapsamında kablo çekilmesine karar verdiği” iddiaları da göz önünde bulundurulmalıdır.

Öte yandan yine temyiz dilekçesinde iş artışı kapsamında yapılan 1X240 mm2 0.6/1 kV. N2XH Kablo imalatının 49.995 mt yapılmış olmasına rağmen 23 nolu hakedişte 7.022,68 mt eksik metrajla 42.972,32 mt üzerinden ödeme yapıldığı iddia edilmekte ise de; bu iddia, doğrulanması halinde kesin hesabı yapılmayan işte kesin hesap aşamasında taraflar arasında değerlendirilebilecek bir husus olup, esası itibariyle temyiz konusu minha işlemini hiçbir şekilde ilgilendirmediğinden olayımızda dikkate alınabilecek bir husus değildir.

Son olarak, duruşma sırasında … Cumhuriyet Başsavcılığında devam etmekte olan davaya eklenen yeni bir bilirkişi raporu ve kesin hesap dosyasına esas imalat miktarlarını gösterdiği belirtilen belgeler Kurulumuzun bilgisine arz edilmiştir. Kamu zararı var ise tespitinde, söz konusu bu rapor ve belgelerin de dikkate alınması gerekmektedir.

Bu itibarla, 359 sayılı Ek İlamın 5. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve (gerekirse tekrardan bir bilirkişi heyeti görevlendirilmesi suretiyle) yukarıda belirtilen hususun açıklığa kavuşturulmasını takiben kamu zararı oluştuğu kanaatine varılır ise; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23 üncü maddesi doğrultusunda (herhangi bir tenzilat uygulanmaksızın) oluşturulan birim fiyatlar ve projedeki miktarlara göre vazgeçilen imalat bedeli üzerinden (KDV ve fiyat farkı da eklenerek) yeniden hesaplanmasını teminen dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 11.09.2019 tarih ve 46596 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı …:

Kamu zararı tespiti, Başkanlığımızın 16.04.2015 tarihli Onayına istinaden Sayıştayca Bilirkişi ve Uzman Görevlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin “Bilirkişi görevlendirilmesi” başlıklı ikinci bölümünde yer alan düzenlemeler kapsamında çalıştırılan 3 kişilik bilirkişi heyetince hazırlanan “18.05.2015 tarihli Bilirkişi Raporu”na dayanmakta olup, bu raporda belirtilen hususların hepsi tutanağa bağlanmış ve resmi belgelerle kanıtlanmış durumdadır. Ancak sorumluların temyiz dilekçelerinin dayandırıldığı … Üniversitesi Deprem Mühendisliği ve Afet Yönetim Enstitüsü Müdürlüğünde görevli öğretim üyelerine düzenlettirilen 03.12.2015 tarihli “… İçin Sayıştay’ın Düzenlettirdiği Bilirkişi Raporu ile Sayıştay Sorgulamasının Değerlendirilmesi Hakkında Teknik Rapor” ve Sayıştay Başkanlığınca yapılan suç duyurusu üzerine ilgili soruşturmayı yapan … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından konuları genişletilerek düzenlettirilen … raporunun aynısı olan 20.06.2016 tarihli Bilirkişi Raporunda belirtilen hususlarda böyle bir durumdan bahsetmek mümkün görülmemektedir.

Bu bağlamda, Kurumumuzca görevlendirilen bilirkişi raporuna göre “elektrik tesisatında isteklilere verilen projelerde ana enerji nakil hatlarında busbar öngörülmüş iken işin devamı sırasında iş değişikliğine gidilerek bu imalattan vazgeçilip yerine kablo imalatı yapıldığı ve bedelinin ödendiği, fakat busbar imalatının bedelinin hakedişten minha edilmediği” gerekçesiyle verilen tazmin hükmünde herhangi bir hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.

Sonuç itibariyle, temyiz dilekçesindeki iddiaların reddedilerek tazmin hükmünün tasdiki gerekir.