|
ÖZET: Bu Sayıştay kararı, bir yüksek öğretim kurumunun ikmal inşaatı işinde sıhhi tesisat imalatlarına ilişkin eksik iş kalemlerinin bedelinin hakedişten düşülmemesi üzerine verilen tazmin hükmünü ele almaktadır. Temyiz dilekçesinde, eksik imalatların kamu zararı oluşturmadığı, çünkü kesin hakediş raporunun henüz düzenlenmediği ve ara hakedişlerin avans niteliğinde olduğu belirtilmiştir. Sayıştay, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesine atıfta bulunarak, kamu zararı tanımının belirlenmesinde gerekli kriterlerin ihlal edilmediğini ve dolayısıyla tazmin hükmünün hukuka aykırı olduğunu ifade etmiştir.
Kararda, yüklenicinin yaptığı imalatların, proje değişiklikleri ve teknik gereklilikler doğrultusunda yapıldığını, dolayısıyla yapılan imalatların bedellerinin ödenmesinin gerekliliği vurgulanmıştır. Sayıştay, kesin hesap yapılmadan tazmin hükmü verilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna vararak, tazmin hükmünün kaldırılmasına ve yeni bir değerlendirme yapılması için dosyanın ilgili daireye gönderilmesine karar vermiştir. Bu karar, kamu ihale mevzuatına uygunluk açısından önemli bir içtihat niteliği taşımaktadır. |
| Kamu İdaresi Türü | Yüksek Öğretim Kurumları |
| Yılı | 2013 |
| Dairesi | 2 |
| Karar No | 43487 |
| İlam No | 46595 |
| Tutanak Tarihi | 11.9.2019 |
| Kararın Konusu |
İkmal inşaatı kapsamındaki yapım işinde; sıhhi tesisat imalatına ilişkin olarak yapılmayan bazı iş kalemlerinin bedelinin hakedişten minha edilmemesi
1- 359 sayılı Ek İlamın 2. maddesinin (A) bendiyle; … yükleniminde bulunan “… Üniversitesi … İkmal İnşaatı İşi”nde; sıhhi tesisat imalatına ilişkin olarak yapılmayan bazı iş kalemlerinin bedelinin hakedişten minha edilmediği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
İlamda Kontrol Görevlisi sıfatıyla münferiden sorumluluk yüklenen Şube Müdürü … ve Fer’i Müdahil sıfatıyla temyiz duruşmasına katılma talebinde bulunan ahiz yüklenici … adlarına Sorumlunun ve Ahizin Vekili sıfatlarıyla temyiz talep eden Av. …, Av. … ve Av. …, ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle;
İlamın 2. maddesinin temyize konu tüm bentlerini kapsayacak şekilde;
I. İlama Dayanak Denetçi Raporundaki Eksik ve Kusurlu İşlerin Kamu Zararı Oluşturduğu Yönündeki Tespitin Hatalı Olup İhale Kapsamında Kesin Hakediş Raporu Henüz Düzenlenmediği Gözetildiğinde, Ara Hakedişlerle Yükleniciye Yapılan Fazla Ödemelerin Avans Niteliğinde Olduğu, Yapılan Ödemelerin Hak Edilip Edilmediğinin Kesin Hakediş Hesabıyla Anlaşılacağı, Kesin Hesabın Yapılmadığı Durumlarda İlgili Mevzuat Gereğince, Oluşabilecek Fazla Ödemelerin De Yüklenicilerden Tahsil Edileceği; Bu Nedenle, Yapılan Soruşturma Kapsamında Belirlenmiş Fazla Ödemelerin Kamu Zararı Olarak Değerlendirilemeyeceğinin Tartışmasız Olduğu Konusunda;
Dilekçeye aynen aktarılan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi, “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39 uncu maddesi ve “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi ” başlıklı 40 ıncı maddesi hükümleri karşısında henüz kesin hakedişi yapılmayan söz konusu yapım işine ilişkin tespit edildiği iddia edilen eksik ve hatalı imalatlardan kaynaklı farkların kamu zararı olarak değerlendirmesinin ihale mevzuatına açıkça aykırılık teşkil etiğini, benzer uyuşmazlıkta Sayıştay Temyiz Kurulunun 08.11.2017 tarih ve 43614 tutanak nolu Kararında; “… Genel Müdürlüğünce açılmış muhtelif davalar sonucunda alınan mahkeme kararları ve Yargıtay temyiz kararları değerlendirilecek olursa; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2006/13761 E, 2007/14994 K sayılı Kararında; “Davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı yapıp yapmadığı henüz belli değildir. Ara hakedişlerle yükleniciye yapılan fazla ödemeler avans niteliğindedir. Yapılan ödemelerin hak edilip edilmediği kesin hakediş hesabıyla anlaşılır. Mahkemece, davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı araştırılarak yapılan ödemelerle hakedişler arasında bir fark meydana gelip gelmediği, davacı lehine ortaya çıkan alacağın yüklenicinin idarede bulunan alacaklarından mahsup edilip edilmediği araştırılmalı ve yukarıda belirtildiği şekilde bir zarar varsa ödeme kararı verilmelidir.” denilerek kesin hesabın yapılmadığı durumlarda ancak kesin hesabın yapılması suretiyle bu durumun belirlenebileceğinin, ilgili mevzuat gereğince, oluşabilecek fazla ödemelerin de yüklenicilerden tahsil edileceğinin belirtildiğini; bu nedenle, yapılan soruşturma kapsamında belirlenmiş fazla ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceğinin görüleceğini, önemli bir konunun da; 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde (Değişik birinci fıkra 25.4.2007-5628/4 md.) kamu zararının tanımlandığını ve kamu zararının belirlenmesine sebep olan kriterlerin vurgulandığını, temyize konu ilamda hangi kriterin ihlal edilmesinden kamu zararına sebep olunduğuna ilişkin kanuni gerekçenin açıklanmadığını, kamu zararına ait maddeler halinde belirtilen kriterler incelendiğinde açıkça görüleceği üzere yapılan işlemin kamu zararı niteliği taşımadığı ve ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığını, … sorumluların iddiaları karsısında kamu zararı oluşmadığı kanaatine varıldığından; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, 179 sayılı Ek İlamın 4. maddesinin C) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE;” karar verildiğini, yine Sayıştay Temyiz Kurulunun 24.11.2015 tarih ve 41109 tutanak nolu Kararında;
“… Ara hakedişlerle yükleniciye yapılan ödemeler avans niteliğindedir. Onların hak edilip edilmediği kesin hakediş hesabıyla anlaşılır.” denilmektedir. (Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 20.12.1978 tarih ve Esas: 1978/2341, Karar no: 1978/2433)
“Ara hakedişleri alel hesap yapılmış ödemelerdir. Sonradan düzeltilebilir. Müteahhide fazla ödeme yapılmış olması, müteahhit yararına kazanılmış hak doğurmaz.” (Yargıtay 15. H.D. Kararı E. 1974/165, K. 1974/272)
“Ara hakedişleri alel hesap yapılmış ödemelerdir. Sonradan düzeltilebilir.” (Yargıtay 15. H.D. 25.3.1974 E. 1974/165, K. 1974/272)
“Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, delil sözleşmesi niteliğindedir. Bu şartnameye göre ara hakedişler kesin ödeme niteliğinde değildir.” (Yargıtay 15. H.D. 11.10.1993 tarih ve 3954 sayılı Kararı)
Bu nedenlerle, temyiz dilekçesi ekinde ibraz ettiği belgeler ve bu belgelere istinaden ileri sürdüğü hukuki gerekçeler doğrultusunda, tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiş olup … Sonuç olarak, ortada 40 nolu kesin hakediş raporu mevcut iken, 39 nolu geçici hakediş raporunu kesin hakediş raporu olarak kabul eden ve buna göre 40 nolu kesin hakediş raporundaki fiilen yapılmış imalatları yok savarak tazmin hükmü veren Daire kararında hukuki isabet bulunmamakta olup sözleşmenin 29’uncu maddesi ve yukarıda maddeler halinde açıklanan sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesine söre yapılan uygulama mevzuata aykırılık teşkil etmemektedir.
Bu itibarla, temyiz talebinde bulunan ilgilinin iddialarının kabul edilerek 234 sayılı ilamın 15. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA” karar verildiğini,
Diğer yandan müvekkil yüklenicinin, geçici kabulde tespit edilen eksik ve hatalı imalatları tamamlamış olup, yapım işinin kesin kabulünün yapıldığını ve uzun süredir fiilen kullanılır durumda olduğunu, bu hususun (sorumlu tarafından yapılan) teknik savunmalarda detaylı olarak izah edildiğini,
II. Gerek Yüklenici Tarafından Dosyaya Sunulan Ekim 2015 Tarihli Teknik Rapor Gerekse De … Cumhuriyet Başsavcılığı Tarafından Yürütülen Soruşturma Kapsamında 20.06.2016 Tarihli Bilirkişi Raporunda Kamu Zararı Oluşmayacağı, Sayıştay Denetçi Raporundaki Tespit ve Değerlendirmelerin Hatalı Olduğu Değerlendirilmiş Olup Bu Raporlar Gözetilmeksizin Verilen Kararda Hukuka Uyarlık Bulunmadığı Konusunda Yapılan Açıklamalar;
Dosya kapsamında iki ayrı bilirkişi raporunun mevcut olduğunu, Sayıştay tarafından düzenlenen Denetçi raporu kapsamında konuyla ilgili suç duyurusunda bulunulmuş olup … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından alınan 20.06.2016 tarihli bilirkişi raporunda teknik hususların ayrıntılı olarak değerlendirildiğini,
Diğer yandan müvekkil yüklenici tarafından İstanbul Teknik Üniversitesi Deprem Mühendisliği ve Afet Yönetim Enstitüsü aracılığıyla akademisyenlerden teşekkül eden bilirkişilerce hazırlanan teknik raporun da soruşturma dosyasına kazandırıldığını,
Her iki raporda da Denetçi raporundaki eksik, hatalı ölçüm ve tespitler olduğu, sorgu başlıklarındaki pek çok kalemin Denetçi raporunun aksine tamamlanmış olduğu, eksik imalatların bulunmadığı neticeten ihale konusu iş kapsamında kamu zararı oluşmayacağı hususlarının isabetle tespit edildiğini,
Buna rağmen Sayıştay 2. Dairesinin, Denetçi raporundan çok daha kapsamlı teknik raporlara itibar etmeksizin hüküm tesis etmiş olup uyuşmazlık kapsamında raporlar arasındaki açık çelişki giderilmeden verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatinde olduklarını,
III. Sonuç ve İstem Olarak;
Yukarıda izah edilen ve dilekçe ekinde sunulan bilgi ve belge değerlendirildiğinde; Sayıştay 2. Dairesinin 05.12.2017 tarih ve 359 nolu Ek İlamına konu 2 nolu sorgu maddesinin A-B-C-E-F-G bentleri yönünden temyiz incelemesi yapılarak ileri sürülen hukuki gerekçeler doğrultusunda, tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini arz etmişlerdir.
Yine aynı sorumlu adına Sorumlunun Vekili sıfatıyla temyiz talep eden (Yetki Belgesi Veren) Av. …, (Yetkili Kılınan) Av. … aracılığıyla gönderdiği temyiz dilekçesinde özetle; müvekkilinin oluştuğu düşünülen kamu zararından dolayı her ne kadar münferit olarak sorumlu tutulmuş ise de kesinlikle kabul anlamına gelmemek kaydıyla ortada bir kamu zararı var ise Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Kamu Zararında Sorumluluk, Tespit, Tebliğ ve Takip” başlıklı ikinci bölümünün “Sorumluluk” alt başlıklı 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının geri ödenmesi sürecine, kamu görevlileri ile birlikte ilgililer de dahil edilir.” hükmü gereğince bu kamu zararından kamu görevlisi olan müvekkil ile birlikte ilgililerin de sorumlu olması gerektiğini, müvekkiline münferit sorumluluk yüklenmesinin kanun hükümlerine aykırı olduğunu, Sayıştay 2. Dairesi tarafından düzenlenen Ek İlamın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, şöyle ki;
– Sayıştay 2. Dairesi tarafından karara dayanak yapılan 18.05.2015 tarihli bilirkişi raporunun yeterli inceleme yapılmaksızın oluşturulmuş olup karara esas alınmasının mümkün olmadığını;
Sayıştay 2. Dairesinin Ek ilamına dayanak yaptığı bilirkişi raporunu kabul etmediklerini, bu raporda bilirkişilerin … evraklarını dosya üzerinden incelediklerini, yapılan tespitlerin 4,5 günde tamamlandığını, bu kadar büyük çapta inceleme gerektiren bir … inşaatı işinin evraklarının incelenmesinin inşaatın fiziki olarak yerinde incelenmesi ve tespiti ve bu incelemeler sonucunda oluşturulan raporun 4-5 günde bitirilmiş olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, … yerinde incelemelerin tek tek yapılması gerekmekte iken dosya üzerinde sadece teknik şartnameye göre inceleme yapılarak rapor tanzim edilmesi ve kamu zararının oluştuğunun tespit edilmesinin hatalı olduğunu, … Cumhuriyet Başsavcılığının aynı olayla ilgili yürüttüğü soruşturma dosyasında söz konusu ihale işi için bilirkişi heyeti raporunu 6 ayda tamamlayabildiğini,
İşbu Sayıştay bilirkişi raporunda belirtilen zararların tamamen geçici hakediş ve geçici kabuller üzerinden düzenlendiğinin belirtilmesi gerektiğini, oysaki henüz kesin hesabın yapılmadığını, ayrıca inşaatın yapım aşamasında Üniversite idaresinin talepleri doğrultusunda projede değişiklikler yapıldığını, bilirkişilerin bu proje değişikliklerini de göz önüne almadan rapor düzenlediklerini, örnek olarak … projesi hazırlanırken 400 yataklı olarak ihale edilmişken daha sonradan proje değişikliği ile 650 yataklı hale getirildiğini, ayrıca inşaatta kullanılan bazı malzemelerde günün teknik şartlarına göre değişikliğe gidildiğini, ancak Sayıştay’ın İlamına esas aldığı Sayıştay raporunda bu hususların hiç göz önünde bulundurulmadığını, kesin hesaplar yapıldıktan sonra eksik imalat olup olmadığı veya zararın olup olmadığı hususlarının netleşeceğini,
Sayıştay’ın kararına dayanak yaptığı bilirkişi raporunda her ne kadar yapılan tespitler neticesinde kurum zararının oluştuğu belirtilmekte ise de … Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/30206 HZ. sayılı dosyasında düzenlenmiş olan bilirkişi raporunda da müvekkil ile ilgili kısmında herhangi bir kurum zararının bulanmadığı yönünde tespitte bulunulduğunu, bu iki rapor arasındaki çelişkinin de giderilmesi gerektiğini,
Yapılan inşaata ilişkin olarak kesin hesap yapılması ve kamu zararına sebep olduğu iddia edilen hakedişlerin detaylı olarak incelenmesi ve buna göre hesap çıkarılmasının gerektiğini, kesin hesap yapıldıktan sonra kamu ihale mevzuatını, bilen bu konuda uzmanlaşmış bilirkişilerden oluşan bir heyetin görevlendirilerek, mahallinde keşif yanılması ve iddia edilen kamu zararının olup olmadığının açıklığa kavuşturulmasının gerektiğini (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 21.09.2017 tarihli ve Esas:2016/168 Karar: 2017/3097 sayılı Kararı),
Sayıştay bilirkişi raporunda fiilen yapılmış olan imalatlar varken hiç imalat yokmuş gibi kamu zararı hesabı çıkarıldığının önemle ifade edilmesi gerektiğini, … inşaatında, takılması planlanan 9500 adet ampul üzerinden müteahhit firmaya ödeme yapıldığını, fakat şu an için takılan ampul sayısının 10400 adet olduğunu, mevcut … kapasitesi 400 yataklı ve 8-10 hastanın aynı odayı kullanmak zorunda kaldığı koğuş tipi … sisteminden oluşmakta iken 670 hasta yatağı kapasiteli, içerisinde tek veya iki yataklı, konforlu hasta odalarından oluşan, yüksek teknolojik cihazlarla donatılmış, modern ve örnek bir … sistemine geçiş yapıldığını, yine müvekkilin … Cumhuriyet Başsavcılığındaki bilirkişiler ile birlikte görev yaparak eksikliklerin birlikte tespit edildiği ve bu hususun itiraza konu olmadan tutanağa bağlandığı dolayısıyla tek tek komisyon eliyle tespit edilen eksik imalatların müvekkil tarafında da kabul edilerek durumun teyit edildiği şeklinde değerlendirme yapılmış ise de müvekkilin sadece ilk projede hazırlanan yaklaşık maliyete göre tespitlerde bulunmuş olup proje revizyonların ise yapılan tespitte belirtilmediğini, oysaki projede revizyona gidildiğini ve bazı imalatların yerine fiilen başka imalatlar yapıldığını,
Kaldı ki ilk maliyet hesabında düşünülmeyip yapım esnasında yapılması zaruret teşkil eden imalatlar olduğu İdare yetkilisi ile yüklenici yetkilisi arasında imzalanmış olan tutanakla sabit olduğundan ve bu proje değişiklikleri Üniversite idaresinin talepleri doğrultusunda yapılmış olduğundan anahtar teslimi götürü bedel sözleşme uygulamasında yapılan imalat miktarı yönünden İdarenin yaklaşık maliyet miktarları söz konusu olmayıp o iş kaleminin tekniğine uygun yapılmasının öncelikli olduğunu, müvekkilinin ilk maliyet hesabında düşünülmeyip yapım esnasında yapılması zaruret teşkil eden imalatların fiyatlarının tespitini bizzat kendisinin yaptığını, hatta dilekçe eki evraklardan da anlaşılacağı üzere birçok imalat kaleminin düşümünün bu fiyatlar doğrultusunda müvekkil tarafından yapıldığını,
– İncelemeye konu olayla ilgili olarak belli mevzuat hükümlerinin sırasıyla;
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü, “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 24 üncü, “Projelerin uygulanması” başlıklı 13 üncü, “Geçici hakediş raporları” başlıklı 40 ıncı, “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi” başlıklı 41 inci maddeleri, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 6 ncı maddesi ve 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 71 inci maddesi olduğunu ve bu maddelerin kanunlarındaki halleriyle aynen aktarıldığını,
– Müvekkili hakkında; yapım işinde sözleşme kapsamında olduğu halde yapılmayan imalatların bedelinin ihaleyi alan yükleniciye ödenmesi sebebiyle kamu zararı oluştuğundan bahisle münferit sorumluluğuna hükmedildiğini;
İncelemeye konu yapım işinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 19 uncu maddesine göre anahtar teslimi götürü bedel açık ihale ile yüklenici … ile 05.07.2011 tarihinde sözleşme imzalandığını, imzalanan sözleşme kapsamında ise işin bitim tarihinin 07.09.2013 olarak belirlendiğini ve 20.07.2011 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlandığını,
06.03.2013 tarihinde % 10 keşif artışı dâhilinde yapılacak işlerin, Sağlık Bakanlığı Genelgeleri ile enerji tasarrufu konusundaki genelgeler doğrultusunda yapılan proje değişiklikleri için 90 gün süre uzatımı verilerek işin bitim tarihinin 06.12.2013 olarak belirlendiğinin öncelikle belirtilmesi gerektiğini ve bu geçici kabulden sonra … … Yapı İşleri ve Daire Başkanlığı tarafından … Üniversitesi Başhekimliğine teslim edildiğini, nitekim geçici kabul tutanağı incelendiğinde de, eksik herhangi bir iş kaleminin olmadığının açıkça görüleceğini,
Yüklenicinin 2011 yılında Üniversite …nden “anahtar teslim götürü bedel” yöntemi ile ihale aldığını, sözleşme sonrası ihale projelerinde İdare tarafından kapsamlı değişiklikler yapıldığını ve yeni revizyon projelerin uygulanması için yükleniciye verildiğini, bu değişikliklerin İdarenin istek ve kararları ile olduğunun anlaşıldığını, ilk maliyet hesabında düşünülmeyip yapım esnasında yapılması zaruret teşkil eden imalatlar olduğunun İdare ile yüklenici arasında imzalanmış olan tutanakla sabit olduğunu,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 6 ncı maddesinde Kamu İhale Kanununa göre yapılacak yapım işleri ihalelerinde iki tür sözleşme usulünün belirtildiğini, bunlardan birisinin anahtar teslimi götürü bedel sözleşme usulü; diğerinin ise ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden yapılan birim fiyat sözleşme usulü olduğunu, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerin, uygulama projeleri ve buna ilişkin mahal listelerine dayalı olarak isteklinin işin tamamı için teklif ettiği bedel üzerinden yapılan sözleşmeler olduğunu, uygulama aşamasında idarelere projelerde ve mahal listesinde değişiklik yapma yetkisi verilmediğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 13 üncü maddesine göre; idarelerin ancak, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkili olduğunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 24 üncü maddesine göre de; yapım sözleşmelerinde öngörülmeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin; “a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması” şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedelle ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una kadar oran dâhilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceğini, proje ve mahal listesindeki değişiklik önceden öngörülmeyen ve bu değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu haller olmadığından uygulamada iş artışı hususunda ve yeni bir iş kaleminin fiyat tespitinde sorunlar ortaya çıktığını, uygulamada yasal iş artışı ve yeniş kaleminin birim fiyatının belirlenmesinde her idarenin kendine göre bir yöntem belirlemekte ve bu durumun uygulamadaki yeknesaklığı sağlamamakta olduğunu,
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri de göz önüne alınacak olur ise; ihale “anahtar teslim götürü bedel” ile verildiğinden normalde ihale projelerinde revizyon yapılmaması gerektiğini, sadece büyük bir revizyon yapmak gerekiyorsa revizyon yapılması gerektiğini, dolayısıyla “anahtar teslim götürü bedel” ile yapılan bu işlerde fiyat eksiltmesinin uygun olmadığını, her iş kaleminde metrajlar çıkarmanın işin ne kadarı yapıldı ne kadarı yapılmadı diye tespitte bulunmanın, iş miktarı azaldı ise fiyat belirleyip fiyat düşürmenin uygun olmayacağını,
Anahtar teslimi götürü bedelle yapılan işlerin tabi olduğu Kanunda, azalan iş eksilen iş diye bir kavramın da bulunmadığını,
Ayrıca uygulama projelerinde yer almadığı için iş kapsamında olmadığı ve yaptırılmasına ihtiyaç olmadığına idaresince karar verilmiş imalatlara ilişkin bedelin; bu imalata pursantaj cetvelinde yer verilmiş olması gerekçesiyle sözleşme bedelinden düşülmesinin doğru olmayacağını, anahtar teslimi götürü bedel işlerde yüklenici tarafından teklif edilen toplam bedel üzerinden sözleşme imzalanmakta olup uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listesine dayalı olarak işin tamamı için teklif verildiğini, diğer bir ifadeyle isteklilerin tekliflerini, yaklaşık maliyete göre değil; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için verdiklerini, dolayısıyla, yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde de idare tarafından hazırlanan ve isteklilerin hukuken bilgi sahibi olması mümkün olmayan gizli bir belge niteliğindeki yaklaşık maliyet cetvelinin değil; yüklenicinin teklif ettiği toplam bedelin esas alınması gerektiğini, belirtildiği gibi anahtar teslimi götürü bedel ihale edilerek belirli bir uygulama projesine göre yürütülüp tamamlanması gereken bir yapım işinde, yapımından vazgeçilen imalat kalemleri nedeniyle sözleşme bedelinden yapılacak kesinti tutarının tespitinde pursantaj oranlarının kullanılması pursantaj oranlarının ifade ettiği mana itibari ile hakkaniyete uygun düşmediğini, bilindiği üzere pursantaj oranlarının, idarenin ihaleye hazırlık aşamasında hazırladığı yaklaşık maliyet cetvelinde gösterilen iş kalemi ve/veya iş gruplarının, işin tamamı için hesaplanan toplam yaklaşık maliyet bedeli içerisindeki yüzdesel ağırlığını gösterir bir oran olduğunu ve yaklaşık maliyetin gizliliği ilkesi gereğince isteklilerin tekliflerini sunarken bihaber oldukları ve dolayısıyla teklif edilen bedel ile herhangi bir bağlantısı veya teklif edilen bedel üstünde herhangi bir etkisi olan bir değer olmadığını (17.05.2011 tarihli ve 33232 sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı, Yüksek Fen Kurulunun 09.01.2013 tarihli ve 2013/3 sayılı Kararı, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 12.04.2011 tarihli ve 2010/2451 E., 2011/2221 K. sayılı Kararı),
Yine proje revizyonu neticesinde yapılan işlerde bir azalma olsa bile fiyat düşürülmeyeceğini, hizmet alım ihalelerinin eser sözleşmesinin hükümlerine de tabi olduğunu, burada dikkat edilmesi gerekli en önemli olgunun, ortaya konulacak eser olduğunu, yani ihale konusu iş olduğunu, ihale konusu iş daha fazla emek ve masraf ile yerine getirildiğinden nasıl ki yüklenici bedelin artırılmasını talep edemiyor ise, aynı şekilde, daha az emek ve masraf ile yerine getirilen işlerde de İdare bedelin azaltılmasını talep edemeyeceğini, 4735 sayılı Kanunda götürü bedel ihalelerin hakediş ödemeleriyle ilgili detay düzenleme bulunmadığını, 36 ncı maddesine göre de hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağını, 6098 saydı Türk Borçlar Kanununun 480 inci maddesinde götürü bedel sözleşmelerin ödemelerinde hangi unsurlara dikkat edileceğinin hüküm altına alındığını ve; “Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez. Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir. Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile iş sahibi, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür. ” denildiğini,
Götürü bedel ihale edilen işlerde kararlaştırılandan fazla yapılan emeğin bedeli verilmeyeceği gibi öngörülenden daha az bir gayretle gerçekleştirilen işlerde işin bedelinin de değiştirilemeyeceğini (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 19.03.1997 tarihli ve 1996/6881 E., 1997/1483 K. sayılı Kararı),
– Tüm bu hususlar birlikte gözetildiğinde fazla değil eksik ödeme yapılmış ve hatta müteahhit firmanın şu an itibariyle 5,5 milyon TL alacağının bulunmakta olduğunu, bilirkişi raporu geçici ara hak edişler üzerinden düzenlenmiş ise de asıl durumun kesin hak ediş raporu ve kesin kabulden sonra ortaya çıkacağını ve tasfiye hak edişine göre müteahhit firma alacaklı görünmekte olduğundan; kamu zararının olduğundan bahsedilemeyeceğini,
– İşbu dilekçedeki mevzuat bilgileri ve hukuksal açıklamalara ek olarak teknik hususlarla ilgili yapmış oldukları savunmaları ve dayanakları dilekçe ekinde ibraz ettiklerini
Dile getirdikten sonra işbu dilekçedeki mevzuat bilgileri ve hukuksal açıklamalara ek olarak teknik hususlarla ilgili aşağıdaki savunmayı yapmış ve tazmin hükmünün kaldırılması hususunu bilgilerimize arz etmiştir.
Sorumlu vekilleri tarafından gönderilen her iki dilekçede de İlamın 2. maddesinin temyize konu işbu bendi için (yukarıda adı geçen sorumlunun kendi iddiaları doğrultusunda) teknik yönden;
Sıhhi Tesisat İmalatlarından;
Sıra No 1: Tezgah Altı ve Üstü Oval Lavabo Yapılması 45 x 55 cm
Projeyi hazırlayan firma tarafından ihaleye esas olan teknik şartname ve yaklaşık maliyet ve mahal listesinde 40×50 cm ve 45×55 cm ebatlarında olmak üzere 2 tip lavabo konulduğunu (Projede lavabo ölçülerinin belirtilmediğini), İdare teknik yetkilileri tarafından (Mimar-İnş. Müh.) mermer tezgah genişliklerinin 60 cm olup kenarlarında yeterli mesafe kalmadığı için bazı lavaboların ebatlarında zorunlu olarak değişiklik yapılmasına karar verildiğini, lavaboların yaklaşık maliyetteki fiyatları, sayıları ve ödenen miktarı ile yerinde ölçüm ve sayım sonucu tespit edilen lavabo sayılarının tablo halinde çıkarıldığını;
Yaklaşık maliyette olup ödemesi yapılan iş kalemleri:
No Poz No Yapılan işin Cinsi Miktarı Birimi Birim Fiyatı Tutarı
01 071-108 Tezgah altı ve üstü oval lavabo 40×50 cm 656 Ad … …
02 071-109 Tezgah altı ve üstü oval lavabo 45×55 cm 722 Ad … …
Ödenen Toplam …
Yerinde yapılan ölçüm ve Savım ile tespit edilen lavabo ölçü ve miktarları:
No Poz No Yapılan işin Cinsi Mi ktarı Birimi Birim Fiyatı Tutarı
01 071-108 Tezgah altı ve üstü oval lavabo 40×50 cm (38 x 48 cm) 887 Ad … …
02 071-109 Tezgah altı ve üstü oval lavabo 45×55 cm (42 x 52 cm) 627 Ad … …
Ödenen Toplam 1514 …
Buna göre; toplam ödenen lavabo sayısının 1378 adet, yerinde yapılanın ise 1514 adet olduğunu, 136 adet fazla lavabo takılmış olup takılan lavaboların ölçülerine uygun Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim fiyat kitaplarında poz olmadığı, fatura bedeli üzerinden ödenmesi durumunda imalatın yapıldığı yıldaki (2013) lavabo fiyatının, yaklaşık maliyetin hazırlandığı yıl (2009) birim fiyatının çok üstünde olacağı, iş artışı yapılmaması ve kamu yaranda düşünülerek denk bir fiyata yakın olduğundan ödeme kaleminde bir değişiklik yapılmadığını, artan lavabo sayısı kadar yani 136 adet lavabo tesisatının fazladan yapıldığını ama bunun için ek ödeme yapılmadığını, İdarenin iş artışı şeklinde bir sonuç doğurmamak, başa baş denk getirmek kaydıyla orijinal projede ve mahal listesinde yer alan bir kısım imalatların yerine başka tür imalatlar yaptırdığını, sözleşme bedelini ve proje bütünlüğünü bozmamaya çalıştığını ve ek ödeme yapmamaya gayret gösterdiğini, İlamda ise; projede belirtilen ölçülerde, niteliklerde ve sayılarda yapılmamış olsa da bu kalemlerin başka imalatlar ve malzemeler ile ikame edildiği, fiilen yapılan bu imalatların toplam tutarının yapımından vazgeçilen imalat tutarlarından daha yüksek olduğu belirtilmiş olmakla birlikte projede belirlendiği şekli ile yapılmadığı savunma tarafından da kabul edilen bu imalatların bedellerinin ödendiği ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23 üncü maddesinde aynen yer alan; “Yüklenici projelerde hiçbir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Bununla birlikte yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse bu işler yeni durumları ile kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcandığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi durumlarda hakediş raporlarına proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlarına göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli ona göre ödenir.” ifadeleri gereğince sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılmayan ancak yeni durumları İdare tarafından kabul edilen işlerin bedellerinin işin boyutları, malzemesi ve emeğin değerine göre hesaplanarak ödenmesi gerektiği, bu durumda anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde yapılan imalatlar değiştiğinde kesinti yapılmayacağına ilişkin savunmanın hukuken geçerli olmadığı, ayrıca yapılmadığı tespit edilen bu imalatların yerine yapılan imalatların tutarının daha fazla olduğu ve anılan nedenle yükleniciye eksik ödeme yapıldığı savının da tutanak, mukayeseli keşif icmali ya da herhangi bir kanıtlayıcı belge ile net olarak ortaya konulmadığı, sıhhi tesisat imalatlarından bedeli ödenmeyen (ayna, lavabo bataryası gibi) iş kalemleri için de her ne kadar savunma ekinde hakediş sayfaları, yaklaşık maliyet sayfaları, mukayeseli kesif sayfası gönderilmişse de yapılan incelemede bu belgelerin de savunmayı net bir şekilde desteklediği görülmediği gerekçeleri ile savunmanın kabul edilmediğini, ancak yapılan bu değerlendirmenin proje revizyonu olmayan işler ve eğer yüklenici idarenin iradesi dışında iş yapmış ise geçerli olup, yukarıda net olarak belirtildiği gibi lavabo boyutlarının teknik zorunluluk olarak İdare yetkilileri tarafından değiştirildiğini, yüklenicinin bu değişikliğe uymak zorunda olduğunu, İdarenin Sağlık Bakanlığı Genelgeleri, Yangın Yönetmeliği ve Enerji Verimliliği, eserin fonksiyonelliği açısından zaruret arz eden yeni teknolojileri, ihtiyacın değişimi ve gelişimi durumu göz önünde bulundurularak sözleşmenin uygulanması döneminde projede değişiklik yapmak zorunda kaldığını, uygulama projesine dayalı biçimde ihale edilen anahtar teslimi götürü bedel işlerde idarece işin devamı sırasında gerçekleştirilecek proje değişikliklerinin mahiyeti ve sınırlarının tayininin önemli bir tartışma konusunu oluşturmakta olduğunu, konuyu düzenleyen Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 13 üncü maddesinde; “(Değişik: 22.06.2005-25853 R.G/84md): idare sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesi veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.” denilmekte olduğunu, Uzman Görüşüne göre de; “Bu çerçevede idare YİGŞ’nin 13 üncü maddesinde öngörülen kurallar dâhilinde teknik gerekçelerini oluşturmak suretiyle projelerde değişiklik yapabilecek ve bu değişiklik bir kısım imalatların yapımından vazgeçilmesi ve/veya yeni bir kısım imalatların yapılması zaruretini ortaya koyabilecektir.” (Yaşar Gök – Yapım Sözleşmeleri Uygulama Esasları – Sayfa 311) denildiği de dikkate alındığında; yukarıda yapılan bu açıklamalar ve mevzuat gereği yapılan iş kaleminin ödemesinde iş artışı şeklinde bir sonuç doğurmamak başa baş getirmek kaydı ile projede ve mahal listesinde yer alan bir kısım imalatların yerine teknik zorunluluk nedeni ile denk bir fiyata yakın olduğundan ödeme kalemlerinde bir değişiklik yapılmadığından kamu zararına sebebiyet verilmesi gibi bir durumun oluşmadığını,
Sıra No 2: Pisuvar ve Tesisatı
Projeyi hazırlayan firma tarafından ihaleye esas teknik şartname ve yaklaşık maliyet listesinde 30x25x40 cm ve 35x40x50 cm ebatlarında olmak üzere 2 tip pisuvar ve tesisatı konulduğunu, İdarenin işin daha düzgün ve kullanışlı olması için tek tip pisuvar ve tesisatı kullanılmasının uygun olacağını düşünerek ebatça daha büyük ve pahalı olan 35x40x50 cm tipini seçtiğini ve tamamını aynı tip yaptırdığını (bir bina içinde bulunan WC’lerde farklı pisuvar kullanılmasının pek mantıklı bulunmadığını), yaklaşık maliyete neden 2 tip konulduğunun anlaşılamadığını (projede pisuvar ölçülerinin belirtilmediğini), yaklaşık maliyetteki fiyatları, sayıları ve ödenen tutar ile yerinde ölçüm ve sayım sonucu tespit edilen pisuvar ve tesisatı sayılarının tablo halinde çıkarıldığını;
Yaklaşık maliyetteki pisuvar ve tesisatı fiyatları:
080-101 Pisuvar ve Tesisatı 20x25x40 cm ..x0,7479 = … TL
080-102 Pisuvar ve Tesisatı 35x40x50 cm …x0,7479 = … TL
Yaklaşık maliyette olup ödemesi yapılan iş kalemleri:
No Poz No Yapılan işin Cinsi Miktarı Birimi Birim Fiyatı Tutarı
01 080-101 Pisuvar ve Tesisatı 20x25x40 cm 52 Tk … …
02 080-102 Pisuvar ve Tesisatı 35x40x50 cm 157 Tk … …
Ödenen Toplam ..
Yerinde yapılan sayımla tespit edilen pisuvar ve tesisatı ölçü ve miktarları ve tutarı ise:
No Poz No Yapılan işin Cinsi Miktarı Birimi Birim Fiyatı Tutarı
02 080-102 Pisuvar ve Tesisatı 35x40x50 cm 244 Tk … …
Buna göre; toplam ödenen pisuvar sayısının toplam 209 Tk, yerinde yapılanın ise 244 Tk olduğunu, 35 adet pisuvar ve tesisatı fazla yapılmış olup iş artışı yapılmaması ve kamu yaranda düşünülerek denk bir fiyata yakın olduğundan ödeme kalemlerinde bir değişiklik yapılmadığını, “Sıra No 1: Tezgah Altı ve Üstü Oval Lavabo Yapılması” imalatı için yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda yapılan iş kaleminin ödenmesinde kamu zararı olmadığının açıkça görüleceğini, bilakis kamu yararının söz konusu olduğunu,
Sıra No 3: 1 Gözlü Damlalıklı Eviye Fayans 45×100 cm Extra:
Proje firması tarafından ihaleye esas mahal listesi teknik şartname ve yaklaşık maliyet listesinde 45×100 cm ebatında 3 adet 1 gözlü damlalıklı eviye fayans konulduğunu, İhale projesinde İdarece yapılan mekan ve bölüm değişikliği nedeniyle bazı mahallerin laboratuvara dönüştürüldüğünü, yapılan bu revizyon sonucu 1 gözlü damlalıklı eviye fayans 45×100 cm yerine 3 adet 60x50x30 ölçülerinde paslanmaz çelik eviye yapıldığını, yaklaşık maliyetteki fiyatları, sayıları ve ödenen tutar ile yerinde sayım sonucu tespit edilen 1 gözlü damlalıklı eviye fayans 45×100 cm sayılarının tablo halinde çıkarıldığını;
Yaklaşık maliyetteki 1 Gözlü Damlalıklı Eviye fayans 45×100 cm fiyatları:
083-201 1 Gözlü Damlalıklı Eviye fayans 45×100 cm …x0,7479 = … TL
Yaklaşık maliyette olup ödemesi yapılan iş kalemleri:
Poz No Yapılan işin Cinsi Miktarı Birimi Birim Fiyatı Tutarı
083-201 1 Gözlü Damlalıklı Eviye fayans 45×100 cm 3 Ad … …
Yerinde sayım sonucu tespit edilen eviye ölçü, miktar ve tutarları:
Poz No Yapılan işin Cinsi Miktarı Birimi Birim Fiyatı Tutarı
451-602 Paslanmaz Çelik Evye 60x50x30 cm 3 Ad … …
Buna göre; toplam ödenen eviyenin fiyatı yerinde yapılan eviye fiyatından daha yüksek olduğunu, daha pahalı imalat yapıldığını, daha az ödendiğini, iş artışı yapılmaması ve kamu yaranda göz önüne alınarak denk bir fiyata yakın olduğundan ödeme kalemlerinde bir değişiklik yapılmadığını, İdarenin iş artışı şeklinde bir sonuç doğurmamak, başa baş denk getirmek kaydı ile orijinal projede ve mahal listesinde yer alan bir kısım imalatların yerine proje revizyonuna uygun imalatlar yaptırdığını, “Sıra No 1: Tezgah Altı ve Üstü Oval Lavabo Yapılması” imalatı için yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda yapılan iş kaleminin ödenmesinde kamu zararı olmadığının açıkça görüleceğini, bilakis kamu yararının söz konusu olduğunu,
Sıra No 4-5-6-7:
Yaklaşık maliyetteki cinsleri, fiyatları, sayıları ve ödenen tutarın:
No Poz No Yapılan işin Cinsi Miktarı Birimi Birim Fiyatı Tutarı
04 083-202 1 Gözlü Damlalıklı Eviye paslanmaz çelik 50×100 60 Ad … …
05 083-401 2 Gözlü Damlalıklı Eviye paslanmaz çelik 40×60 4 Ad … …
06 084-201 2 Gözlü Damlalıklı eviye tesisatı bataryalı pirinç sifonlu 2 Ad … …
07 084-202 2 Gözlü eviye tesisatı bataryalı plastik sifonlu 2 Ad … …
Ödenen Toplam …
Yerinde Sayım sonucu tespit edilen paslanmaz çelik eviyelerin ölçü, miktarı ve toplam tutarın ise:
No Poz No Yapılan işin Cinsi Mi ktarı Birimi Birim Fiyatı Tutarı
04 083-103 Paslanmaz Çelik Evye 50x50x15 cm 12 Ad … …
05 451-602 Paslanmaz Çelik Evye 60x50x30cm 6 Ad … …
06 084-101 Eviye tesisatı bataryalı – lgözlü 15 Ad … …
07 084-201 Eviye tesisatı – 2 gözlü 6 Ad … …
Toplam …
Şeklinde olduğunu, yapılan hesaplamalar sonucunda yapılan iş tutarının ödenenden fazla olduğu halde fazla ödeme yapılmadığını, iş artışı yapılmaması ve kamu yaranda göz önüne alınarak denk bir fiyata yakın olduğundan ödeme kalemlerinde bir değişiklik yapılmadığını, İdarenin iş artışı şeklinde bir sonuç doğurmamak, başa baş denk getirmek kaydı ile orijinal projede ve mahal listesinde yer alan bir kısım imalatların yerine proje revizyonuna uygun imalatlar yaptırdığını, “Sıra No 1: Tezgah Altı ve Üstü Oval Lavabo Yapılması” imalatı için yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda yapılan iş kaleminin ödenmesinde kamu zararı olmadığının açıkça görüleceğini,
Sıra No 8-9-10-11-12:
No Poz No Yapılan işin Cinsi Miktarı Birimi Birim Fiyatı Tutarı
08 091-600 SIVI SABUN MAKÎNASI 1382 Ad … …
09 092-300 HAVLULUK (PRİNÇTEN KROMAJLI TEK KOLLU DÖNEN) 351 Ad … …
10 094-400 PASLANMAZ ÇELİK KAĞITLIK 861 Ad … …
11 094-500 ENGELLİLER İÇİN PASLANMAZ ÇELİK KAĞITLIK 2 Ad … …
12 095-302 PRİNÇTEN KROMAJLI DÖRTLÜ ASKILIK 426 Ad … …
Ödenen Toplam …
Yukarıda belirtilen tüm malzemelerin yerinde olduğunun görüldüğünü, … yönetimince yukarıda belirtilen malzemelerin … şartlarına uygun olmadığını ve sorunlar yaşandığını bu nedenle takılacak malzemelerin özelliklerinin bildirilmesinin istendiğini, Yapı işleri Teknik Daire Başkanlığı olarak yukarıda belirtilen malzemelerin teknik özelliklerini belirten şartnamelerin gönderildiğini ve uygun olup olmadığının bildirilmesinin istendiğini, bu tür malzemelerin bina inşaatlarında hırsızlık ve çalınmalara karşılık en son takılan malzemeler olduğunu, bu nedenle en son hakedişe kadar ödemelerinin yapılmadığını, son hakediş ödemesi için yapılan tespit sonucunda yukarıdaki imalatların … tarafından henüz yapılmadığının görüldüğünü ve proje bütünlüğünün bozulmaması, … binasının açılışının yapılacak olması ve geçici kabul aşamasına kadar beklenmesine rağmen yapılmadığından son hakedişte ödemesinin yapılarak yüklenici firmaya yaptırılmasının kararlaştırıldığını, ödemenin yapılmasının hemen ardından … yönetiminin Eski …den taşınma kararı aldığını ve zorunlu olarak yukarıdaki malzemeleri Eski … binasından getirerek yapacaklarını bildirmiş olup ödenen bu malzemelerin bedellerinin kesin hesapta düşülmesine karar verildiğini, bu konuda verilmiş yargı kararlarının ve YİGŞ hükümlerinin aşağıda verildiğini;
Yargıtay 15. HD 19.10.2004 tarihli 2004/1331 E – 2004/5240 K: “Yapıldığı halde geçici hakediş raporlarına girmeyen imalatlarla ilgili olarak her aşamada talepte bulunabilir. İmalat miktarları konusunda usulüne uygun itiraz şartı aranmaz.”
Yargıtay 15. HD 21.02.1990 tarihli 1990/1099 E – 1990/5746 K: “Ara hakedişlerde yapılan ödemeler kesinlik arz etmezler. Olsa dahi kesin hesapta düzeltilebilir. Hatta geçici ve kesin hesapta yapılan fazla ödemeler yüklenici açısından müktesep hak teşkil etmez.”
Yargıtay 15. HD 17.05.2004 tarihli 2003/5829 E – 2004/2730 K: “İdare ile yüklenici arasındaki bedel uyuşmazlığın işin kesin hesabına bakılarak çözümlenmesi, kesin hesap çıkartılmamış ise taraflardan anlaşamadıkları konular sorularak ve sözleşme dışı işlem yapılıp yapılmadığı da araştırılarak kesin hesabın çıkartılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.”
Y.İ.G Şartnamesinin Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi başlıklı 41 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır.” 10. fıkrasında;
“Hesap kesme işleminde gerçekleştirilen bütün işlerin kesin hakediş raporuna geçirilen bedelinden iş sırasında geçici hakediş raporları ile ödenen miktarlar düşülür. Daha sonra 39 uncu maddede açıklanan geçici hakediş ödeme usulleri çerçevesinde hakedişe yapılan ek ve kesintilerden sonar kalan tutar yükleniciye veya vekiline ödenir.
Hesap kesme işlemi sonucunda yüklenici idareye borçlı kaldığı taktirde borcu genel hükümlere göre tasfiye edilir. …”
Bu kararlara ve hükümlere göre de işin kesin kabul işlemleri ve kesin hesap ve kesin hakediş raporu yapılmadığından; yargı kararları ve Genel Şartname hükümleri gereği işin kesin hesap işlemlerinin yapılmasından sonra kararın verilmesinin daha adil ve hakkaniyetli olacağını,
Sıra No 13-14:
Proje firması tarafından ihaleye esas teknik şartname ve yaklaşık maliyet ve mahal listesinde 13×13 cm ve 17×17 cm ölçülerinde 2 tip Alüminyum ızgaralı yer süzgeci konulduğunu (iki tip konulmasının mantığının anlaşılamadığını), konulan bu iki tip yer süzgecinin piyasada çok kullanılan yer süzgeç tipleri olmadığını, standart olarak 15×15 cm ölçülerindeki yer süzgeçlerinin kullanılmakta olduğunu, bu tiplerin üretimlerinin de çok nadir olduğunu, projelerde yer süzgeçlerinin ölçüleri belirtilmediğini, İdarenin standart olan 15×15 cm ebadındaki alüminyum ızgaralı yer süzgecini kullandığını, İdarenin iş artışı şeklinde bir sonuç doğurmamak, başa baş denk getirmek kaydı ile orijinal projede ve mahal listesinde yer alan bir kısım imalatların yerine daha kullanışlı ve standart olan yer süzgecini kullandığını, yaklaşık maliyetteki fiyatları, ebatları, sayıları ve ödenen tutar ile yerinde sayım sonucu tespit edilen alüminyum ızgaralı yer süzgeci sayılarının tablo halinde çıkarıldığını ve buna göre; toplam yer süzgeci sayısının 704 adet, yerinde yapılan yer süzgeci sayısının ise 1282 adett olduğunu, toplamda 578 adet daha fazla yer süzgeci yapılmış olup yeni birim fiyatın yüklenici ile birlikte tespit edilmesi, iş artışı yapılmaması ve kamu yararı da düşünülerek denk fiyata yakın olduğundan ödeme kalemlerinde bir değişiklik yapılmadığını, …de yatak sayısı arttığından … yatak odalarında kullanılan yer süzgeçleri sayılarının da doğal olarak arttığını, “Sıra No 1: Tezgah Altı ve Üstü Oval Lavabo Yapılması” imalatı için yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda yapılan iş kaleminin ödenmesinde kamu zararı olmadığının açıkça görüleceğini, bilakis kamu yararının söz konusu olduğunu,
Sıra No 19-28:
Yaklaşık Maliyetteki cinsleri, miktarları, fiyatları ve ödenen tutarları:
No Poz No Yapılan işin Cinsi Miktarı Birimi Birim Fiyatı Tutarı
19 109-103 Soğuk ve Sıcak Su Kollektor Borusu 4″ 16 mt … …
20 109-105 Soğuk ve Sıcak Su Kollektor Borusu 6″ 56 mt … …
21 109-202 KOLLEKTÖR AĞZI @ 20 mm flanşlı 3 Ad … …
22 109-203 KOLLEKTÖR AĞZI @ 25 mm flanşlı 1 Ad … …
23 109-204 KOLLEKTÖR AĞZI @ 32 mm flanşlı 12 Ad … …
V
24 109-205 KOLLEKTÖR AĞZI @ 40 mm flanşlı 15 Ad … …
T
25 109-206 KOLLEKTÖR AĞZI @ 50 mm flanşlı 14 Ad … …
26 109-207 KOLLEKTÖR AĞZI @ 65 mm flanşlı 22 Ad … …
P
27 109-209 KOLLEKTÖR AĞZI @ 100 mm flanşlı 2 Ad … …
28 109-210 KOLLEKTÖR AĞZI @ 125 mm flanşlı 4 Ad … …
Ödenen Toplam …
Yerinde yapılan ölçüm ve sayım sonucu tespit edilen iş kalemleri cins, miktar, ebat ve tutarları:
No Poz No Yapılan işin Cinsi Miktarı Birimi Birim Fiyatı Tutarı
19 109-103 Soğuk ve Sıcak Su Kollektor Borusu 4″ 35,3 mt … …
20 109-105 Soğuk ve Sıcak Su Kollektor Borusu 6″ 92,7 mt … …
21 109-202 KOLLEKTÖR AĞZI @ 20 mm flanşlı 10 Ad … …
22 109-203 KOLLEKTÖR AĞZI @ 25 mm flanşlı 4 Ad … …
23 109-204 KOLLEKTÖR AĞZI @ 32 mm flanşlı 40 Ad … …
W
24 109-205 KOLLEKTÖR AĞZI @ 40 mm flanşlı 4 Ad … …
25 109-206 KOLLEKTÖR AĞZI @ 50 mm flanşlı 32 Ad … …
26 109-207 KOLLEKTÖR AĞZI @ 65 mm flanşlı 24 Ad … …
27 109-209 KOLLEKTÖR AĞZI @ 100 mm flanşlı 26 Ad … …
28 109-210 KOLLEKTÖR AĞZI @ 125 mm flanşlı 12 Ad .. …
Ödenen Toplam …
Yukarıda belirtilen kollektör ve kollektör ağızlıklarının Isı Merkezinde, D5 Blok Altı Kollektör Dairesinde, Yangın Tesisatı Kollektöründe yapıldığını, ayrıca hakediş ödemelerinden kollektör ağızlıkları için toplam … TL minha edildiğini, görüldüğü üzere yerinde ölçüm ve tespitler sonucunda yapılan imalatların yaklaşık maliyetteki miktarlarından fazla olduğu halde mukayeseli keşif yaparak iş artışı yapılmaması ve kamu yararında olduğu düşünülerek başa baş denk fiyata yakın olduğundan ödeme kalemlerinde bir değişiklik yapılmadığını, işin kesin hesap, kesin kabul ve kesin hakediş raporunun henüz yapılmadığını, “Sıra No 1: Tezgah Altı ve Üstü Oval Lavabo Yapılması” imalatı için yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda yapılan iş kaleminin ödenmesinde kamu zararı olmadığının açıkça görüleceğini, bilakis kamu yararının söz konusu olduğunu,
Sıra No 29-32:
Yaklaşık Maliyetteki cinsleri, miktarları, fiyatları ve ödenen tutarları:
No Poz No Yapılan işin Cinsi Miktarı Birimi Birim Fiyatı Tutarı
29 113-201 Havalandırma Boru ve Şapkası @70 mm – PVC 10 Ad … …
32 113-204 Havalandırma Boru ve Şapkası @150 mm – PVC 3 Ad … …
Ödenen Toplam 13 ..
Yukarıda cinsi ve özellikleri belirtilen havalandırma boru ve şapkalarının, bina inşaatları pissu hatlarının havalandırılması yani pis kokuların önlenmesi amacıyla pissu kolonunun en üst kısmına konulmakta olduğunu, pissu hatlarının genellikle 100 mm veya 125 mm olduğunu, 150 mm’nin pek kullanılmadığını, nadiren çok yüksek binalar için kullanılabileceğini, 70 mm’nin ise 1-2 eviyeli çay ocağı gibi kolon hatlarında kullanıldığını, … Binasının çok eviyeli ve yoğun çalıştığı için en az 100 mm’lik boru ve buna bağlı olarak şapka kullanıldığını, bu imalatların projede olmadığı halde yaklaşık maliyete konulduğunu, projede olmayan bir imalatın yüklenici teklif bedelinde de olmasının mümkün olmadığını, çünkü yüklenicilerin tekliflerini projede gösterilen iş kalemlerine göre hesap yaparak vermekte olduklarını, yükleniciye teklif ettiği toplam bedel ödendiğinden; yaklaşık maliyete konulan eksik veya fazla iş kalemlerinin ödenecek toplam bedeli değiştirmediğini, yukarıda belirtilen iş kalemlerinin teklif birim fiyat ve 2886 sayılı Kanuna göre yapılan sözleşmelerde geçerli olabileceğini, çünkü 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatlarına göre hazırlanan yaklaşık maliyet hesap cetvelinin 2886 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde hazırlanan keşif özeti gibi ihale dokümanları arasına konularak sözleşme ekinde yer verilmesi gereken bir belge olmadığı da dikkate alındığında yükleniciyi bağlayıcı bir yönünün olmadığı konusunda herhangi bir duraksamaya mahal bulunmadığını,
Sıra No 33-34:
No Poz No Yapılan işin Cinsi Miktarı Birimi Birim Fiyatı Tutarı
33 121-400 İKİ GÖZLÜ FİLM DEVELOPMAN MASASI (PASLANMAZ ÇELİK) 1 Ad … …
34 121-400/A İKİ GÖZLÜ FİLM DEVELOPMAN MASASI (170x60x85) 8 Ad … …
Ödenen Toplam …
Bayındırlık ve İskân Bakanlığı Birim Fiyat kitabında 121-400 pozu karşılığında iki gözlü film developman masası (paslanmaz çelik) olarak yer almakta olduğunu ancak 121-400/A pozunun bulunmadığını, yapılan ihale ve sonradan yapılan revize projede de olmadığının tespit edildiğini, projesinde olmayan bir iş kaleminin sözleşme bedelinden düşülmemesi gerektiğinin aşağıda belirtilen yargı kararlarından anlaşıldığını, bu konuda 17.05.2011 tarihli ve 33232 tutanak sayılı ve 19.02.2013 tarihli ve 36557 tutanak sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu Kararları ile 09.01.2013 tarih ve 2013/3 karar nolu ve 03.04.2014 tarih ve 2014/23 sayılı Yüksek Fen Kurulu Kararlarının aşağıya verildiğini, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun sözleşme türlerini belirleyen 6 ncı maddesinin (a) bendinde yer alan; “Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme …” hükmü gereğince anahtar teslimi götürü bedel işlerinde uygulama projeleri ile mahal listelerinin yüklenicinin teklifine temel teşkil eden ve onun yükümlülük alanını belirleyen belgeler olup, özellikle uygulama projelerinin hem sözleşme ekleri arasında teknik içerikli en öncelikli belge olması hem de diğer teknik içerikli belgelere kaynak teşkil etmesi bakımından son derece önemli olduğunu, esasen bu sonuca paralel olarak işe ait tip sözleşmenin 9. maddesine göre ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında birinci önceliğe sahip olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin Uygulanması” başlıklı 13 üncü maddesi, işe ait tip sözleşmenin 6. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) 12 nci maddesinin birinci fıkrası hükümlerince yapılan imalatların uygulama projelerine uygun olması esasının benimsendiğini,
YARGI KARARI :
“Diğer taraftan bir imalatın yapılabilmesi için bu imalatın ilgili proje paftalarında gösterilmiş olması gerekecektir. Asıl ve tadilat görmüş projesinde böyle bir imalat öngörülmemiş ise bu imalatların yapılması mümkün değildir.” (Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 31.05.2005 tarih ve 27964 tutanak nolu Karar),
“Uygulama projesinde ve mahal listesinde bulunmamasına rağmen pursantaj tablosunda yer alan bir imalatın toplam bedel üzerinden minha edilmesi mümkün değildir.” (Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 19.02.2013 tarih ve 36557 tutanak nolu Karar)”
YÜKSEK FEN KURULU KARARI:
“4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 9. maddesinde
Yaklaşık maliyete İhale ve Ön Yeterlik ilanlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz hükmü ile Yapım işleri Uygulama Yönetmeliğinin 8. maddesinde “… (5) ihale Komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatları ile birlikte açıklanır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanmaz. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet son yazılı teklifler ile birlikte açıklanır.” hükmü bulunmakta olup isteklilerin gizliliği olan yaklaşık maliyete dayalı olarak tekliflerini hazırlamalarının mümkün olamayacağı, dolayısı ile yaklaşık maliyetteki imalatlardan sorumlu tutulamayacakları, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde yaklaşık maliyet cetvelinin veya ilerleme yüzdelerinin (pursantaj oranları) işin yapılmasına veya isteklilerin teklif bedeli tespitine ilişkin bir dayanak niteliğinde olmadığı hususları açıktır.
Tüm bu hususlar birlikte dikkate alındığında ihale ve sözleşme mevzuatı gereği anahtarteslimi götürü bedel sözleşmelerde işin uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak yapılması gerekmektedir, ilerleme yüzdelerinin (pursantaj) işin yapılmasına ilişkin bir dayanak oluşturma niteliği bulunmadığı, proje ve mahal listelerine dayalı olarak hangi imalat seviyesinde sözleşme bedelinin hangi oranda ödeme yapılacağını gösteren bir belge olduğu ayrıca; pursantaj oranlarının toplamının yüzde yüz olması gerektiği dikkate alındığında, pursantaj oranlarında yapılan hataların düzeltilmeye çalışılması halinde yüzde yüzlük bütünlüğün bozulacağı, bu durumda da yüklenicinin uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için teklif ettiği bedelin bozulmasının ortaya çıkacağı ve bununda mümkün olmadığı hususları açıktır.
Dolayısıyla, uygulama projelerinde yer almadığı için iş kapsamında olmadığı ve yaptırılmasına ihtiyaç olmadığına idaresince karar verilmiş olması itibariyle 1,5 mm jeomembran su yalıtım imalatına ilişkin bedelin, bu imalata pursantaj cetvelinde yer verilmiş olması gerekçesiyle sözleşme bedelinden düşülmesi doğru olmayacaktır.
İşe ait uygulama projesi ve mahal listesinde yer almadığı halde pursantaj cetvelinde yer verilen 1,5 mm jeomembran su yalıtım imalatına ait bedelin, sözleşme bedelinden düşülmemesi gerektiğinin değerlendirildiğine,
Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki 644 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 16ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine istinaden 09.01.2013 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.” (Yüksek Fen Kurulunun 09.01.2013 tarih ve 2013/3 tutanak nolu Kararı)
“İşe ait sözleşmenin “sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6. maddesinde;
6.1. Bu sözleşme anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen ( ) TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.
6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır hükmü yer almaktadır.
Diğer taraftan 4735 saılı Kanun ile sözleşmesi ve ekleri hükümlerine göre, işin uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak yapılması gerekmekte olup ilerleme yüzdelerinin işin yapılmasına ilişkin bir dayanak oluşturma niteliği bulunmadığı, ilerleme yüzdelerinin, proje ve mahal listelerine dayalı olarak hangi imalat seviyesinde sözleşme bedelinin hangi oranda ödeme yapılacağını gösteren bir belge olduğu, nitekim pursantaj oranlarının toplamının % 100 olması gerektiği düşünüldüğünde, pursantaj oranlarında kesinti yapılmaya çalışılması halinde % 100’lük bütünlüğün bozulacağı, bu durumda da yüklenicinin uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için teklif ettiği bedelin bozulması durumunun ortaya çıkacağı ve bununda mümkün olmadığı, dolayısı ile proje ve mahal listesinde olmakla birlikte yüzdesinin % 100’ün altına düşecek şekilde değiştirilemiyeceği değerlendirilmektedir.
Yaklaşık maliyet hesap cetvelinin ihale öncesinde idare tarafından hazırlanan ve isteklilerin hukuken bilgi sahibi olması mümkün olmayan gizli bir belge olmasının yanı sıra istekliler tekliflerini yaklaşık maliyete göre değil, 4735 sayılı kanunun sözleşme türleri başlıklı 6ci maddesinde belirtildiği üzere götürü bedel işlerde, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için teklif ettikleri toplam bedel üzerinden vermekte, üzerine ihale kalan istekli ile de bu teklife dayalı sözleşme imzalanmaktadır. 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile ikincil mevzuatlarına göre hazırlanan yaklaşık maliyet hesap cetvelinin, 2886 sayılı kanun kapsamında yapılan ihalelerde hazırlanan keşif özeti gibi ihale dokümanları arasına konularak sözleşme ekinde yer verilmesi gereken bir belge olmadığı da dikkate alındığında, yükleniciyi bağlayıcı bir yönün olmadığı konusunda herhangi bir duraksamaya mahal bulunmamaktadır.
İşin uygulama projesine, fen ve sanat kurallarına ve şartnamesine uygun olara eksiksiz ve kusursuz ikmal edilmesi durumunda, bu iş kalemine dayalı olarak sözleşme bedelinden kesinti yapılması yoluna gidilmesinin sözleşme ve ekleri hükümleri ile ilgili mevzuata uygun düşmeyeceği değerlendirilmektedir.” (Yüksek Fen Kurulu 03.04.2014 tarihli ve 2014/23 sayılı Kararı)
Yukarıda açıklanan nedenlerle projesinde olmayan iki gözlü film developman masalarının sözleşme bedelinden düşülmemesi gerektiğinin yürürlükteki mevzuat ve yasa hükümlerinden anlaşılmakta olduğunu,
Sıra No 35-36:
No Poz No Yapılan işin Cinsi Miktarı Birimi Birim Fiyatı Tutarı
35 125-402/B Doktor El Yıkama Ünitesi 220*60*85 cm 2 Ad … …
’36 125-402/C Doktor El Yıkama Ünitesi 300*60*85 cm 13 Ad … …
Ödenen Toplam …
Doktor el yıkama ünitelerinin …. ameliyathaneleri çıkışlarına konulmakta olduğunu, ihale projesinde toplam 14 adet ameliyathanenin mevcut olduğunu, sonradan yapılan revize projede ameliyathane sayısının 15 olduğunu, her ameliyathaneye 1 adet doktor el yıkama ünitesi konulabileceğini, toplam 15 adet ameliyathane için 15 adet doktor el yıkama ünitesine ihtiyaç olduğunu, yaklaşık maliyette ise toplam 29 adet doktor el yıkama ünitesi konulduğunu, bu ünitelerin ebatlarının da farklı olarak verildiğini, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Kitabında; 124-402/A, 124-402/B, 124-402/C pozlarının bulunmadığını, Birim Fiyat Kitabında; 124-401 2 eviyeli takriben 100x50x85 cm ve 124-402 3 eviyeli takriben 150x50x85 cm ölçülerinde iki tip doktor el yıkama ünitesi bulunduğunu, yaklaşık maliyete hem fazla hem de farklı ebatta 3 tip konulmasının sebebi anlaşılamamış olup seçimin İdareye bırakılmasının düşünüldüğünü, İdarenin … yetkilileri ve kullanıcıların tavsiyelerine uygun olarak yaklaşık maliyetteki 125-402/A pozuna uygun 180x60x85 cm ölçülerinde 3 eviyeli 18 set doktor el yıkama ünitesi yaptırarak yerlerine monte ettirdiğini (yaklaşık maliyetteki miktarından 4 adet fazla yaptırıldığını), ayrıca 3 adet 75x65x85x cm ölçülerinde yaptırıldığını, yukarıda belirtilen 220x60x85 cm’lik ve 300x60x85 cm’lil doktor el yıkama ünitelerinin projede olmadığı ve konulacak yerinin de olmadığı için yaptırılmadığını, projesinde olmayan bir iş kaleminin sözleşme bedelinden düşülmemesi gerektiğini; yukarıda Sıra No 33-34’de belirtilen şartname hükümleri, Yüksek Fen Kurulu Kararları ve Sayıştay Temyiz Kurulu Kararlarından anlaşılmakta olduğunu, yukarıda açıklanan nedenlerle projesinde olmayan doktor el yıkama ünitelerinin sözleşme bedelinden düşülmemesi gerektiğinin yürürlükteki mevzuat ve yasa hükümlerinden anlaşılmakta olduğunu,
Sıra No 37-38:
No Poz No Yapılan işin Cinsi Miktarı Birimi Birim Fiyatı Tutarı
37 ÖBF-512 Soğutma Sistemi Otomatik Doldurma Ünitesi 1 Grup … …
38 ÖBF-513 Isıtma Sistemi Otomatik Doldurma Ünitesi 1 Grup … …
Ödenen Toplam …
Isıtma ve soğutma sistemleri otomatik doldurma ünitelerinin hassas olduğu ve kontrolünün de sık ve kalifiye elemanlarca yapılması gerektiğini, yapılacak küçük bir ihmal sonucu istenmeyen durumlarla (kazan patlaması gibi) karşılaşılabileceği ve randımanlı çalıştırılıp çalıştırılamayacağı da belli olmadığından yapılmasından son anda vazgeçildiğini ve sistemin manuel olarak yapıldığını, işin kesin hesap raporu yapılmamış olup, kesin hesapta düşüleceğinden kamu zararı olarak görmemek gerektiğinin yukarıda Sıra No 8-9-10-11-12’de belirtilen yargı kararlarından ve YİGŞ hükümlerinden anlaşılmakta olduğunu, işin kesin kabul işlemleri ve kesin hesap ve kesin hakediş raporu yapılmadığından; Genel Şartname ve yargı kararları hükümleri gereği işin kesin hesap işlemlerinin yapılmasından sonar kararın verilmesinin daha adil ve hakkaniyetli olacağını
Dile getirmişlerdir.
Yukarıda adı geçen sorumlu ve ahiz vekilleri, ek açıklama dosyası olarak sonradan gönderdikleri temyiz dilekçesinde sıhhi tesisat imalatları ile ilgili olarak özetle;
– Tezgah altı ve üstü lavabolarında; … binasının proje aşamasında 400 yataklı olarak projelendirildiğini ve yapılacak imalatların da bu projeye göre tespit edildiğini, ancak İdare yetkilileri tarafından projede revizyon yapıldığını ve revizyon sonucu hasta yatak sayısının 638 olduğunu, hasta yatak odası sayısına paralel olarak, bu odalarda kullanılan lavabo, lavabo bataryası ve ayna sayılarının da arttığını, ilk projede planlanan ve yaklaşık maliyete konulan lavabo sayısının 2378 adet olduğunu, revizyon proje sonucu bu sayının 1514 olduğunu, yeni 136 adet fazladan lavabo, lavabo bataryası ve ayna yapıldığını, ek olarak sonradan yapılan bu imalatların bilirkişi raporunda dikkate alınmadığının görüldüğünü, ek olarak yapılan imalatların tutarın ise:
POZ NO YAPILAN İŞİN CİNSİ MİKTARI BİRİM BİRİM FİYAT TUTARI
071-108 Lavabo 40*50 136,00 Ad … …
072-201 Lavabo Tesisatı 136,00 Tk … …
073.202 Ayna 40*60 cm 136,00 Ad … …
TOPLAM …
Görüldüğü üzere ek imalatların toplamının …+KDV olup yükleniciye bu tutarın ödenmediğini, … – …= … TL+KDV eksik ödemenin söz konusu olduğunu, aynalar kristal cam olarak yapılmış olduğu halde bunların adi cam fiyatlarından hesap edildiğini,
– Damlalıklı eviye ve bataryada; proje hizmetlerini yapan firma tarafından ihaleye esas proje, mahal listesi, teknik şartname ve yaklaşık maliyet listesine 45×100 cm ebadında 3 adet 1 gözlü damlalıklı fayans eviye konulduğunu, ihale projesinde İdarece yapılan yer ve bölüm değişikliği nedeniyle bazı mekânların laboratuvara dönüştürüldüğünü, yapılan bu proje revizyonu sonucunda yeni mekanın özelliğine uygun imalatlar yapıldığını, yaklaşık maliyette olup ödenen imalatların cinsleri, miktarları, fiyatları ve ödenen tutarların:
Poz No Yapılan işin Cinsi Miktarı Birimi Birim Fiyatı Tutan
083-201 lGözlü Damlalıktı Eviye fayans45x100cm 3,00 Ad … …
083-202 1 Gözlü Damlalıklı Eviye paslanmaz çelik 50×100 cm 60,00 Ad … …
083-401 2 Gözlü Damlalıklı Eviye paslanmaz çelik 40x60cm 4,00 Ad … …
084-201 2 Gözlü Damlalıklı eviye tesisatı bataryalı pirinç sifonlu 2,00 Tk … …
084-202 2 Gözlü Damlalıklı Eviye tesisatı bataryalı plastik sifonlu 2,00 Tk … …
TOPLAM …
Yerinde yapılan tespit sonucu bulunan eviye ve tesisatların miktar ve tutarlarının ise:
Poz No Yapılan işin Cinsi Miktarı Birimi Birim Fiyatı Tutan
451-602 Paslanmaz çelik eviye 60x50x30 6,00 Ad … …
084-101 Eviye tesisatı bataryalı 1 gözlü 33,00 Tk … …
084-202 Evive tesisatı bataryalı 2gözlü 10,00 Tk … …
TOPLAM …
Yapılan hesaplamalar sonucunda yapılan iş tutarının ödenenden fazla olduğu halde ek ödeme yapılmadığını, iş artışı yapılmaması ve kamu yararı da göz önüne alınarak denk bir fiyata yakın olduğundan ödeme kalemlerinde bir değişiklik yapılmadığını, yukarıda yapılan açıklamalar ve mevzuat gereği yapılan iş kalemlerinin ödenmesinde kamu zararı olmadığının görüleceğini,
Banyo ekipmanlarında; sıvı sabun makinesi, havluluk, paslanmaz çelik kâğıtlık, engelliler için paslanmaz çelik kâğıtlık ve pirinçten kromajlı askılık gibi tüm malzemelerin yerinde olduğunu, işin teslimi aşamasında … yönetiminin eski …den yeni …ye taşınma kararı aldığını ve zorunlu olarak eski …deki malzemeleri yeni … binasına getireceklerini belirttiklerini, hem iş artışının yüzde onu geçmesi hem de İdarede eski malzemelerin heba olmaması için yüklenici firmadan bu malzemelerin kullanılmasının talep edildiğini, işin kesin hesap, kesin kabul ve kesin hakediş raporu yapılmadığından Genel Şartname ve yargı kararları hükmü gereği kesin hesap işlemi sonucunda ödenen tutarın yüklenici hesabından minha edilmesinin uygun olacağını, yüklenici firmanın kesin hesap yapılmadığı için alacak davası açtığını
İfade etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlu vekillerinin dilekçesinde Ek İlamın 2. maddesine ilişkin olarak; “… İkmal İnşaatı İşi”nde sıhhi tesisatın eksik yapıldığı ve fiyat farkının hatalı hesaplandığı gerekçesiyle verilen tazmin hükmüne karşı; işin projesinde 400 yataklı olarak ihaleye çıkmasına rağmen sonraki aşamada 640 yatak kapasitesine göre değişikliğe gidildiği, bu bakımdan eksik imalat bir yana, başlangıç projesinde öngörülenden daha fazla imalat yapıldığı, iş artışı ve fiyat farkı hesabında hata olmadığı, bilirkişi incelemesinin dosya üzerinden yapıldığı bu bakımdan gerçeği yansıtmaktan uzak olduğu, ayrıca müvekkilinin bu işle ilgili olarak tek başına sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı hususlarının iddia edildiği ve bu iddialar neticesinde verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin talep edildiği ifade edildikten sonra; ortaya konulanlar ve ibraz edilen belgeler karşısında adı geçenlerin temyiz talebinin kabulü ile belirtilen hususların araştırılması maksadıyla Dairesine Tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …, fer’i müdahale talebi üzerine duruşmaya katılmasına izin verilen ahiz …’yi temsilen … ve .., sorumlu ve ahiz vekili olarak Av. … ve yine sorumlu vekili olarak Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Sorumluluk Yönünden İnceleme:
Kamu Zararı ile ilgili olarak verilen Sayıştay Genel Kurulunun 14.6.2007 tarih 5189/1 sayılı Kararında sorumluluk hukuku bakımından kamu görevlileri için 5018 sayılı Kanundan önce kusursuz sorumluluk (objektif) ilkesinin geçerli olduğu, 5018 sayılı kanunla bu ilkeden vazgeçilip kusur sorumluluğu (sübjektif) ilkesinin benimsendiği, işlemlerin tek başına mevzuata aykırı olmasının, bu işlemleri yapan kamu görevlilerinin sorumlu tutulmaları için yeterli olmadığı belirtilmiştir. Başka bir ifadeyle, eskiden bir işlemin mevzuata aykırı olması tazmin hükmü vermek için yeterli iken, 5018 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, mevzuata aykırılığın yanı sıra kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinin varlığının da ispatlanmasının gerekli olacağı ifade edilmiştir.
Bu doğrultuda, 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun oluşabilmesi için;
– Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.
– Ortada bir kamu zararı olmalıdır.
– Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.
Bu bağlamda, yüklenicinin sıhhi tesisat ve makine işleriyle ilgili bir taahhüdünü yerine getirmemesi üzerine illiyet bağı kurulan kamu zararından dolayı makine mühendisi unvanlı bir teknik personele kontrol mühendisi sıfatıyla sorumluluk yüklenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Konunun Esası Yönünden İnceleme:
(Ek) İlamda tazmin hükmü, Sayıştay Başkanlığınca görevlendirilen bilirkişilerce hazırlanan 18.05.2015 tarihli Bilirkişi Raporunun “B-Makine Tesisat” bölümündeki “İdare yetkilileri ile birlikte tutanak altına alınan projede sıhhi tesisat kapsamında yapılması öngörülen 38 adet iş kaleminin yerinde yapılan sayımı sonucunda bu imalatların eksik yapıldığı veya hiç yapılmadığı” tespiti üzerine kurulmuş, kimi iş kalemlerinin (sıra no: 1, 2, 3-7, 13-14, 19-28) yerine uygulanması esnasında boyutlarının, kullanılan malzemelerin ve/veya sayılarının değiştiği; bu iş kalemleri projede belirtilen ölçülerde, niteliklerde ve sayılarda yapılmamış olsa da bu kalemlerin başka imalatlar ve malzemeler ile ikame edildiği; fiilen yapılan bu imalatların toplam tutarının, yapımından vazgeçilen imalat tutarlarından daha yüksek olduğu belirtilmiş olmasına rağmen (sorgu aşamasındaki) bu savunmayla projede belirlendiği şekliyle yapılmadığının kabul edilmiş olduğu, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23 üncü maddesindeki “sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılmayan ancak yeni durumları idare tarafından kabul edilen işlerin bedellerinin işin boyutları, malzemesi, emeğin değerine göre hesaplanarak ödenmesi gerektiği” hükmüne göre de kesinti yapılması gerektiği, ayrıca yapılmadığı tespit edilen bu imalatların yerine yapılan imalatların tutarının daha fazla olduğu ve anılan nedenle yükleniciye eksik ödeme yapıldığı savının da tutanak, mukayeseli keşif icmali ya da herhangi bir kanıtlayıcı belge ile net olarak ortaya konulamadığı, sıhhi tesisat imalatlarından bedeli ödenmeyen (ayna, lavabo bataryası gibi) iş kalemleri için de her ne kadar savunma ekinde hakediş sayfaları, yaklaşık maliyet sayfaları, mukayeseli keşif sayfası gönderilmişse de yapılan incelemede bu belgelerin de savunmayı net bir şekilde desteklemediği, kimi iş kalemleri (sıra no: 29, 32, 33-34, 35-36) için ise söz konusu imalatların projede bulunmaması nedeniyle yapılmadığı, ancak yaklaşık maliyette yer alması nedeniyle ödendiği; yüklenicinin teklifini proje ve mahal listelerine göre vermesi nedeniyle pursantaja göre yapılan ödemenin kamu zararı olmadığı belirtilmiş ise de; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyet hesabına esas miktarların tespiti” başlıklı 8 inci maddesindeki “yaklaşık maliyetin projeye, mahal ve metraj listelerine göre hazırlanacağı ve hesaplanacağı” hükmüne göre de proje ile mahal ve metraj listelerinde yer almayan işlerin yaklaşık maliyet hesabına girmesinin mümkün olmadığı, kaldı ki; bu iş kalemleri için ödeme yapılmasının, yapılmadığı halde yapılmış gibi gösterilen iş kalemlerinin bedelinin ödenmesi sonucu doğurduğu ve bunun 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi Kontrol Kanunun 71 inci maddesi kamu zararına sebebiyet verdiği ve son olarak aynı gerekçe ile savunmada yapılmamaları nedeniyle kesin hakedişten düşülmesi gerektiği ifade edilen imalatların (sıra no: 8-12, 37-38) bedellerinin de 5018 sayılı Kanunun aynı maddesi kapsamında kamu zararı oluşturduğu ifade edilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23 üncü maddesinde:
“(1) Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.”,
“Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesinde ise:
“(1) Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.
(2) Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.”
Denilmekte olup, bu hükümler karşısında proje değişikliği, iş eksilişi vb. sebeplerle yapımından vazgeçilen, hiç yapılmayan veyahut eksik yapılan iş/imalatlar için kesinti yapılmamasının (diğer bir ifadeyle tam ödeme yapılmasının) 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vereceği konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Bu kesintinin nasıl yapılacağı hususuna gelince; anahtar teslim götürü bedel ile ihale edilen işlerde yükleniciler işi uygulama projelerine göre yürütmektedirler. Nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında sözleşme konusu işlerin, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Zira yüklenici ile İdare arasında 15.07.2011 tarihinde imzalanan sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8 inci maddesinde sözleşmenin ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütün olduğu, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde ihale dokümanındaki hükümlerin esas alınacağı belirtilmiş, ihale dokümanını oluşturan belgeler öncelik sırasına göre tek tek sayılmıştır. Buna göre uygulama projeleri, mahal listesi, teknik ve idari şartnameler gibi belgeler ihale dokümanını oluşturur. Dolayısıyla, miktar yönünden; ihale dokümanı arasında bulunmayan ve yaklaşık maliyetin belirlenmesi için yapılan keşifte belirlenen miktarların (ve bu miktarlara bağlı olarak oluşturulan pursantajların) değil ihale dokümanındaki belgelerde belirlenen miktarların ve yapılan açıklamaların esas alınması gerekmektedir.
Diğer taraftan, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde; sözleşmesinde bulunmayan (ve proje değişikliği veya iş artışı sebebiyle yaptırılan) imalatların birim fiyatlarının hangi yöntem ile belirleneceği meri mevzuatta ayrıntılı bir biçimde açıklanmakta iken, yapımından (proje değişikliği, iş eksilişi vb. sebeplerle) vazgeçilen veya eksiltilen imalatların bedellerinin nasıl tespit edileceğine yönelik açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna rağmen, uygulamada yaygın şekilde pursantaj oranları (veya bunların sözleşme bedeli üzerinden temsil ettiği değer) bu tespitte kullanılmaktadır.
Her şeyden önce anahtar teslimi götürü bedel ihale edilerek belirli bir uygulama projesine göre yürütülüp tamamlanması gereken bir yapım işinde, yapımından vazgeçilen (eksiltilen) imalat kalemleri nedeniyle sözleşme bedelinden yapılacak kesinti tutarının tespitinde pursantaj oranlarının kullanılması pursantaj oranlarının ifade ettiği mana itibari ile hakkaniyete uygun düşmemektedir. Bilindiği üzere pursantaj oranları, idarenin ihaleye hazırlık aşamasında hazırladığı yaklaşık maliyet cetvelinde gösterilen iş kalemi ve/veya iş gruplarının, işin tamamı için hesaplanan toplam yaklaşık maliyet bedeli içerisindeki yüzdesel ağırlığını gösterir bir orandır ve yaklaşık maliyetin gizliliği ilkesi gereğince isteklilerin tekliflerini sunarken bihaber oldukları ve dolayısıyla teklif edilen bedel ile herhangi bir bağlantısı veya teklif edilen bedel üstünde herhangi bir etkisi olan bir değer değildir.
Konuya ilişkin Yüksek Fen Kurulunun 23.03.2011 tarihli ve 2011/5 sayı ile vermiş olduğu Kararında:
“3-İNCELEME
…
4735 sayılı Kanun ve sözleşmesinin yukarıda belirtilen hükümleri uyarınca; anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan ihalelerde, isteklilerin işin tamamı için teklif verdikleri ve sözleşmenin de işin tamamı için yapıldığı ile işlerin bedellerinin ödenmesinde yüklenicilerin teklif ettikleri toplam bedelin esas alındığı, ilerleme yüzdelerinin (pursantaj oranlarının) işin yapılmasına ilişkin bir dayanak oluşturma niteliğinin bulunmadığı, proje ve mahal listelerine dayalı olarak hangi imalat seviyesinde sözleşme bedelinin hangi oranında ödeme yapılacağım gösteren bir belgeden ibaret olduğu ve birim fiyat niteliğinde bulunmadığı dolayısıyla, ilerleme yüzdelerinden (pursantaj oranlarından) hareketle yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların da tespit edilemeyeceği hususları açıktır.
Ayrıca, sözleşmesi eki YİGŞ’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatların tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde bu konuda nasıl hareket edilmesi gerektiğine ilişkin hususlar ayrıca belirtilmiş bulunmaktadır.
4 – KARAR
Konuyla ilgili olarak inceleme bölümünde yapılan detaylı açıklamalar dikkate alındığında; yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların, sözleşmesi eki YİGŞ’nin 22 nci maddesinin kıyasen uygulanması suretiyle, bu maddede ön görülen usul ve esaslar doğrultusunda tespit edilebileceğine 23/03/2011 tarihinde yapılan toplantıda oybirliği ile karar verilmiştir.”
İfadelerine yer vermesi, bu hususu teyit etmektedir.
Bu haliyle, “anahtar teslim götürü bedel ihale edilen bir yapım işinde proje değişiklikleri sonucu yapımından vazgeçilen (eksiltilen) imalatların fiyatlarının nasıl tespit edileceği” noktasında yukarıda da ifade edildiği üzere bu husus ihale mevzuatında açık bir şekilde düzenlenmemiş olmakla birlikte konuya ilişkin gerek Sayıştay yargısı tarafından verilen emsal kararlarda ve gerekse de bu konularda görüş verme yetkisi kendisine 644 sayılı KHK ile tanınmış olan Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı kararlarında, usul ve yöntem paralelliği ilkesi benimsenmiş olup, buna göre iş eksilişine konu olan imalatların fiyatlarının tespitinin aynı iş artışına konu imalatların fiyatlarının tespitinde uygulanan yöntem ile gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve kararlar ile yapılan açıklamalar bağlamında ihtilaf konusu olay değerlendirilecek olursa;
1- Tezgah Altı ve Üstü Oval Lavabo
i) (Ek) İlamda Bilirkişi Raporu Doğrultusunda Yapılan Değerlendirme: Yapımından vazgeçilen 45×55 cm boyutlu lavaboların yerine takılan 40×50 cm boyutlu lavabolara hiç dikkat edilmeden 722 adet lavabonun tamamı, yaklaşık maliyetteki fiyatının tenzilatlı hali üzerinden kamu zararı olarak nitelendirilmiştir.
ii) Temyiz Dilekçesinde İddia Edilen: Teknik şartname, yaklaşık maliyet ve mahal listesine göre 40×50 cm’den 656 adet ve 45×55’cm’den 722 adet olmak üzere 2 tip lavabonun bulunduğu, yerinde yapılan ölçümde 40×50 cm olarak yapılması gereken lavabolardan mermer tezgâh genişliklerinin 60 cm olup kenarda mesafe kalmaması nedeniyle ebatların değiştirilerek 38×48 cm olarak 887 adet, 45×55 cm olarak yapılması gereken lavabolardan 42×52 cm olarak 627 adet yapıldığı; dolayısıyla, yapılan mukayeseli keşfe göre 1378 adet yapılması gerekirken 136 adet fazla lavaboyla 1514 adet yapıldığı iddia edilmektedir.
iii) … Cumhuriyet Başsavcılığının Görevlendirdiği Bilirkişi Heyetinin Yaptığı Değerlendirme: Mermer tezgâh genişliklerinin 60 cm olup kenarda mesafe kalmaması nedeniyle İdarenin onayıyla 722 adet 45×55 cm lavaboların 40×50 cm olarak değiştirildiği, bunun üzerine tüm lavaboların 40×50 cm ebadında toplam 1378 adet yapılmış olduğunun tespit edildiği, anahtar teslim götürü bedel ihale yöntemi ile yapılan işlerdeki revizyon ve değişiklikler neticesinde bir azalma olsa dahi bunun düşülemeyeceği için kamu zararı oluşmadığı ifade edilmiştir.
iv) Yüklenicinin Talebi Üzerine Görevlendirilen … Bilirkişi Heyetinin Yaptığı Değerlendirme: İdarenin onayı ile 45×55 cm olanlar yerine tamamı 40×50 cm ebadında olmak üzere toplam 1378 adet lavabo yapıldığı, Sayıştay tarafından yapılan hesaptaki gibi yapılmayan 722 adet lavabonun tamamına kamu zararı denilmesinin yanlış olduğu, lavabolarda ebat değişikliği nedeniyle oluşan farkın … TL olduğu, ancak anahtar teslimi işlerde yapılan değişikliklerde bir azalma var ise bile fiyatın düşülemeyeceği, dolayısıyla kamu zararından söz edilemeyeceği ifade edilmiştir.
v) SONUÇ: Lavaboların ebatlarının değişmesinden dolayı Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23 üncü maddesindeki “sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılmayan ancak yeni durumları idare tarafından kabul edilen işlerin bedellerinin işin boyutları, malzemesi, emeğin değerine göre hesaplanarak ödenmesi gerektiği” hükmüne göre kesinti yapılması gerekmektedir. Sorumlu ve ahiz vekillerince iş artışı şeklinde bir sonuç doğurmamak ve başa baş denk getirmek kaydıyla İdarenin orijinal projede ve mahal listesinde yer alan bir kısım imalatların yerine başka tür imalatlar yaptırdığı iddia edilmekle de revize projedeki yeni yapılan imalatların bedeli değil de ihale projesindeki imalatların bedelinin ödendiği kabul edilmiş olmaktadır ki bu husus mevzuat hükümlerine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Ancak (Ek) İlamda bu kesinti yapımından vazgeçilen imalatın tamamı için yapılmıştır. Hâlbuki öncelikle proje kapsamında fiilen yapılan ve vazgeçilen imalatların miktarları tam olarak ortaya konulmalı, sonra bu imalatlar için yeni ebatlar esas alınarak yeni birim fiyatlar tespit edilmeli ve bu fiyatlar doğrultusunda vazgeçilen (azalan) imalatlar ile yeni yapılan (artan) imalatların bedellerinin mukayesesine göre hesaplanacak fark tutarına göre kesinti yapılıp yapılmaması gerektiği; dolayısıyla kamu zararı oluşup oluşmadığı değerlendirmesi yapılmalıdır.
Bu sonuç, 2- Pisuvar ve Tesisatı, 3, 4, 5, 6, 7- Damlalıklı Eviye, 13, 14- Yer Süzgeci ve 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28- Kolllektör Borusu ve Kollektör Ağzı imalatları için de geçerli olup, yukarıda belirtilen koşullar dâhilinde yapılması gereken mukayeseye göre kamu zararı değerlendirmesi yapılmalıdır.
29, 32- Havalandırma Boru ve Şapkası:
i) (Ek) İlamda Bilirkişi Raporu Doğrultusunda Yapılan Değerlendirme: Söz konusu imalatın yaklaşık maliyet esas alınarak oluşturulan yapılan işler listesinde pursantaj olarak yer aldığı; dolayısıyla Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyet hesabına esas miktarların tespiti” başlıklı 8 inci maddesindeki yaklaşık maliyetin proje ve mahal listeleri ile uyumlu olması gerekliliği karşısında projede ve mahal listelerinde yer almadığından hareketle hakediş bünyesinde yapılmayan imalatın kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği iddiasının geçerli olmadığı ifade edilmiştir.
ii) Temyiz Dilekçesinde İddia Edilen: Havalandırma boru ve şapkalarının, bina inşaatları pissu hatlarının havalandırılması yani pis kokuların önlenmesi amacıyla pissu kolonunun en üst kısmına konulmakta olduğu, pissu hatlarının genellikle 100 mm veya 125 mm olduğu, 150 mm’nin pek kullanılmadığı, nadiren çok yüksek binalar için kullanılabileceği, 70 mm’nin ise 1-2 eviyeli çay ocağı gibi kolon hatlarında kullanıldığı, …sının çok eviyeli ve yoğun çalıştığı için en az 100 mm’lik boru ve buna bağlı olarak şapka kullanıldığı, bu imalatların projede olmadığı halde yaklaşık maliyete konulduğu, projede olmayan bir imalatın yüklenici teklif bedelinde de olmasının mümkün olmadığı, çünkü yüklenicilerin tekliflerini projede gösterilen iş kalemlerine göre hesap yaparak vermekte oldukları, yükleniciye teklif ettiği toplam bedel ödendiğinden; yaklaşık maliyete konulan eksik veya fazla iş kalemlerinin ödenecek toplam bedeli değiştirmediği iddia edilmektedir.
iii) … Cumhuriyet Başsavcılığının Görevlendirdiği Bilirkişi Heyetinin Yaptığı Değerlendirme: Bu poz imalatlarının revizyon projelerde mevcut olmadığı için yapılmadığından ve hakedişlerde de ödeme yapılmadığı tespit edildiğinden kamu zararı görülmediği ifade edilmiştir.
iv) Yüklenicinin Talebi Üzerine Görevlendirilen … Bilirkişi Heyetinin Yaptığı Değerlendirme: Bu pozun ihale projesinde mevcut olmadığından kamu zararının oluşmadığı ifade edilmiştir.
v) SONUÇ: Sayıştay Temyiz Kurulu kararlarında defaatle ifade edildiği gibi; uygulama ve mahal listesinde bulunmamasına rağmen pursantaj tablosunda yer alan bir imalatın toplam bedel üzerinden minha edilmesi mümkün değildir. (Sayıştay Temyiz Kurulunun 19.02.2013 tarihli ve 36557 tutanak sayılı Kararı). Ayrıca Yüksek Fen Kurulunun birçok kararında da aynı durum “Uygulama projelerinde yer almadığı için iş kapsamında olmadığı ve yaptırılmasına ihtiyaç olmadığına İdaresince karar verilmiş imalatlara ilişkin bedelin; bu imalata pursantaj cetvelinde yer almış olması gerekçesiyle sözleşme bedelinden düşülmesi doğru olmayacaktır.” ifadesi ile dile getirilmiştir. (Yüksek Fen Kurulunun 09.01.2013 tarihli ve 2013/3 sayılı Kararı). Dolayısıyla, projesinde yer almayan söz konusu imalatlar için kesinti yapılmamış olmasının kamu zararı olarak nitelendirilmesi ve tazmin hükmü verilmesi hukuka uygun düşmemektedir.
Bu sonuç, 33, 34- İki Gözlü Film Developman Masası ve 35, 36- Doktor El Yıkama Ünitesi imalatları için de geçerli olup, bu imalatın tutarı için de kamu zararı değerlendirmesi yapılamaz.
8, 9, 10, 11, 12- Banyo Ekipmanları:
i) (Ek) İlamda Bilirkişi Raporu Doğrultusunda Yapılan Değerlendirme: Söz konusu imalatların bedellerinin projesinde olmasına rağmen yapılmamaları nedeniyle hakedişten düşülmeleri gerekirken düşülmemeleri kamu zararı olarak nitelendirilmiştir.
ii) Temyiz Dilekçesinde İddia Edilen: Tüm malzemelerin yerinde olduğunun görüldüğü, … yönetimince bu malzemelerin … şartlarına uygun olmaması ve sorunlar yaşanması sebebiyle takılacak malzemelerin özelliklerinin bildirilmesinin istendiği, Yapı işleri Teknik Daire Başkanlığı olarak yukarıda belirtilen malzemelerin teknik özelliklerini belirten şartnamelerin gönderildiği ve uygun olup olmadığının bildirilmesinin istendiği, bu tür malzemelerin bina inşaatlarında hırsızlık ve çalınmalara karşılık en son takılan malzemeler olduğu, bu nedenle en son hakedişe kadar ödemelerinin yapılmadığı, son hakediş ödemesi için yapılan tespit sonucunda bu imalatların … tarafından henüz yapılmadığının görüldüğü ve proje bütünlüğünün bozulmaması, … binasının açılışının yapılacak olması ve geçici kabul aşamasına kadar beklenmesine rağmen yapılmadığından son hakedişte ödemesinin yapılarak yüklenici firmaya yaptırılmasının kararlaştırıldığı, ödemenin yapılmasının hemen ardından … yönetiminin Eski …den taşınma kararı aldığı ve zorunlu olarak yukarıdaki malzemeleri Eski … binasından getirerek yapacaklarını bildirmiş olup ödenen bu malzemelerin bedellerinin kesin hesapta düşülmesine karar verildiği iddia edilmektedir.
iii) … Cumhuriyet Başsavcılığının Görevlendirdiği Bilirkişi Heyetinin Yaptığı Değerlendirme: Söz konusu malzemelerin İdare tarafından temin edildiği ve eski …den kalanların getirilerek kullanıldığının tespit edildiği, yerlerine montajlarının yapıldığının görüldüğü, anahtar teslim götürü bedel ihale yöntemi ile yapılan işlerde yapılan revizyon ve değişiklikler neticesinde bir azalma var ise fiyat düşülmeyeceği için kamu zararı oluşmadığı ifade edilmiştir.
iv) Yüklenicinin Talebi Üzerine Görevlendirilen … Bilirkişi Heyetinin Yaptığı Değerlendirme: Söz konusu malzemelerin yerlerinde olduğunun görüldüğü, ancak bu malzemelerin … yönetiminin isteği üzerine … yönetimi tarafından alındığı veya eski …den getirilerek montajlarının yapıldığı bilgisine ulaşıldığı, bu bedellerin yüklenicinin kesin hesabından düşüleceği ifade edilmektedir.
v) SONUÇ: Konunun esası itibariyle yapılmayan imalatlar için yükleniciye fazla ödeme yapıldığı hususunu sorumlu ve ahiz vekilleri de kabul etmekle birlikte (Ek) İlamda mevzuata aykırı olarak belirlenen hususların kesin kabul aşamasında değerlendirilebileceğinden ve buna göre düzeltmelerin ve (tahsilat gerektiren durumlarda) tahsilat işlemlerinin gerçekleştirilebileceğinden hareketle (… Cumhuriyet Başsavcılığı ve … bilirkişi raporlarından atıflarda bulunarak) kesin kabulü ve kesin hesabı yapılmamış işlerde kamu zararından bahsedilemeyeceğini ifade etmişler ve bu iddialarını (emsal olarak gösterilen ancak sadece temyiz dilekçelerindeki sorumlu savunmaları kısmının esas alındığı) Sayıştay Temyiz Kurulu Kararlarına ve Yargıtay içtihatlarına dayandırmışlardır. Ancak, Sayıştay yargısında kamu zararının tespitinde kesin hesap veya kesin kabul yapılıp yapılmadığının önemi yoktur. Kaldı ki, yapılacak düzeltme ve tahsilatlar (Sayıştayca verilen hükümden sonra yapılanlar ilamın infazı mahiyetinde olmakla beraber), Sayıştay yargılamalarının her aşamasında dikkate alınabilecek olup, (Ek) İlama konu hususta düzeltme veya tahsilat yapıldığına ilişkin herhangi bir bilgilendirme de yapılmamıştır. Dolayısıyla, bu imalatlar hakkındaki tazmin hükmünün aynen korunması gerekir.
Son olarak, 37, 38- Soğutma ve Isıtma Sistemi Otomatik Doldurma Ünitesi imalatlarının da projesinde yer aldığı, ancak İdarenin kararı ile soğutma ve ısıtma sistemleri otomatik doldurma ünitelerinin hassas olduğu ve kontrolünün de sık sık ve kalifiye elemanlarca yapılması gerektiği, yapılacak küçük bir ihmal sonucu istenmeyen durumlarla (kazan patlaması gibi) karşılaşılabileceği ve randımanlı çalıştırılıp çalıştırılamayacağı da belli olmadığı gerekçeleriyle yapılmasından son anda vazgeçildiği ve manuel olarak yapıldığı ve bu imalatlar için ÖBF-S12 ve ÖBF-S13 (özel birim fiyatları) pozları üzerinden ödeme yapılmasına rağmen projede vazgeçilen imalatların bedelinin düşülmediği anlaşılmaktadır. Konunun esası itibariyle yükleniciye fazla ödeme yapıldığı hususu sorumlu ve ahiz vekilleri tarafından da kabul edilmiş olup, kesin hesaptan düşüleceği bildirilmiştir. Ancak kesin hesabın yapılmamış olmasından ötürü kamu zararı oluşmayacağı iddia edilmekte ise de; yukarıda yapılan açıklamalar karşısında bu iddianın kabulü de mümkün değildir. Dolayısıyla, bu imalatlar hakkındaki tazmin hükmünün de aynen korunması gerekir.
Bu hususlar dışında, bina inşaatı, altyapı, mekanik tesisat ve elektrik tesisatlarında yapılan tetkikler sonucunda yüklenicinin kesin hesap alacakları olduğu ve bu konuda … 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde devam eden 2016/830 E sayılı dava dosyası bulunduğu iddia edilmekte ise de; bu durum Sayıştay yargılamasını etkileyen bir husus olmayıp, Sayıştay tarafından tespit edilen kamu zararı tutarlarını ortadan kaldırmamaktadır. Aynı şekilde, Sayıştayca verilen tazmin hükümleri de (dava yüklenici lehine sonuçlanırsa) söz konusu alacakların İdareden tahsiline engel değildir.
Öte yandan, duruşma sırasında … Cumhuriyet Başsavcılığında devam etmekte olan davaya eklenen yeni bir bilirkişi raporu ve kesin hesap dosyasına esas imalat miktarlarını gösterdiği belirtilen belgeler Kurulumuzun bilgisine arz edilmiştir. Kamu zararı var ise tespitinde, söz konusu bu rapor ve belgelerin de dikkate alınması gerekmektedir.
Yukarıda dile getirilen tüm sonuçlar itibariyle, 359 sayılı Ek İlamın 2. maddesinin (A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen tüm hususları karşılayacak şekilde tekrar değerlendirme yapılmasını (gerekirse yeniden bir bilirkişi heyeti görevlendirilmesini) ve bu değerlendirmeye göre kamu zararı olduğu kanaatine varılırsa tutarının yeniden hesaplanmasını teminen dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 11.09.2019 tarih ve 46595 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı …:
Öncelikle kamu zararı tespiti, Başkanlığımızın 16.04.2015 tarihli Onayına istinaden Sayıştayca Bilirkişi ve Uzman Görevlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin “Bilirkişi görevlendirilmesi” başlıklı ikinci bölümünde yer alan düzenlemeler kapsamında çalıştırılan 3 kişilik bilirkişi heyetince hazırlanan “18.05.2015 tarihli Bilirkişi Raporu”na dayanmakta olup, bu raporda belirtilen hususların hepsi tutanağa bağlanmış ve resmi belgelerle kanıtlanmış durumdadır. Ancak sorumluların temyiz dilekçelerinin dayandırıldığı … Üniversitesi Deprem Mühendisliği ve Afet Yönetim Enstitüsü Müdürlüğünde görevli öğretim üyelerine düzenlettirilen 03.12.2015 tarihli “… İçin Sayıştay’ın Düzenlettirdiği Bilirkişi Raporu ile Sayıştay Sorgulamasının Değerlendirilmesi Hakkında Teknik Rapor” ve Sayıştay Başkanlığınca yapılan suç duyurusu üzerine ilgili soruşturmayı yapan … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından konuları genişletilerek düzenlettirilen … raporunun aynısı olan 20.06.2016 tarihli Bilirkişi Raporunda belirtilen hususlarda böyle bir durumdan bahsetmek mümkün görülmemektedir.
Diğer taraftan, yukarıda yapılan değerlendirmeler ışığında; 8, 9, 10, 11, 12- Banyo Ekipmanları ve 37, 38- Soğutma ve Isıtma Sistemi Otomatik Doldurma Ünitesi imalatları için tazmin hükmü aynen korunmalıdır.
Bu itibarla, kısmen tasdik kararı verilerek sadece diğer imalatlar yönünden tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.
Üye …:
… Cumhuriyet Başsavcılığı ve … Bilirkişi raporlarındaki detaylı tespitlere göre ihale projesindeki yerlere uygulamada yapılan imalatlar neticesinde kamu zararına sebebiyet verilmediği hatta bazı imalatlarda yüklenicinin alacaklı olduğu görülmektedir.
Bu itibarla, temyiz dilekçesindeki iddiaların kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Üye …:
Sayıştayca görevlendirilen bilirkişi raporundaki remi belgelere dayalı ölçümlere itibar edilerek, temyiz dilekçesindeki iddiaların reddi ile (Ek) İlamdaki gerekçelerle tazmin hükmünün tasdiki gerekir.