|
ÖZET: Sayıştay, bir yükseköğretim kurumuna ait ikmal inşaatında, banyo pencere imalatlarının uygulama projesindeki ölçülerden farklı yapılmasına rağmen tam bedelinin ödenmesini kamu zararı olarak değerlendirmiştir. İlgili karar, yükleniciye yapılan fazla ödemelerin avans niteliğinde olduğu ve kesin hakediş raporu düzenlenmediği gerekçesiyle tazmin hükmünün hukuka aykırı olduğunu ortaya koymaktadır.
Kararda, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde kamu zararı tespitinin, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinin varlığına dayandığı belirtilmiştir. Ayrıca, kesin hesap yapılmadan yapılan ödemelerin kamu zararı oluşturmayacağı vurgulanmıştır. Yargıtay içtihatları da, ara hakedişlerin kesinlik arz etmediğini ve yapılan ödemelerin hak edilip edilmediğinin kesin hakedişle belirleneceğini ifade etmektedir. Sonuç olarak, Sayıştay, tazmin hükmünü bozarak, kamu zararının oluşmadığına dair tespitlerin yeniden değerlendirilmesi için dosyayı ilgili daireye göndermiştir. Bu durum, kamu zararı ile ilgili sorumluluğun belirlenmesinde kesin hesap ve kesin kabul süreçlerinin önemini ortaya koymaktadır. |
| Kamu İdaresi Türü | Yüksek Öğretim Kurumları |
| Yılı | 2013 |
| Dairesi | 2 |
| Karar No | 43488 |
| İlam No | 46594 |
| Tutanak Tarihi | 11.9.2019 |
| Kararın Konusu | İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar |
İkmal inşaatı kapsamındaki yapım işinde; banyo pencere imalatlarının İdarenin talebi doğrultusunda uygulama projesindeki ölçülerden farklı yapılmasına karşın bedelinin tam ödenmesi;
1- 359 sayılı Ek İlamın 1. maddesinin (C) bendiyle; … yükleniminde bulunan “… Üniversitesi … İkmal İnşaatı İşi”nde; K8 ve Y2 Bloklarda bulunan banyo pencere imalatlarının …nin talebi doğrultusunda uygulama projesindeki ölçülerden farklı yapılmasına karşın bedelinin tam ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
İlamda Kontrol Görevlisi sıfatıyla münferiden sorumluluk yüklenen İnşaat Mühendisi … ve Fer’i Müdahil sıfatıyla temyiz duruşmasına katılma talebinde bulunan ahiz yüklenici … adlarına Sorumlunun ve Ahizin Vekili sıfatlarıyla temyiz talep eden Av. …, Av. … ve Av. …, ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle;
İlamın 1. maddesinin temyize konu tüm bentlerini kapsayacak şekilde;
I. İlama Dayanak Denetçi Raporundaki Eksik ve Kusurlu İşlerin Kamu Zararı Oluşturduğu Yönündeki Tespitin Hatalı Olup İhale Kapsamında Kesin Hakediş Raporu Henüz Düzenlenmediği Gözetildiğinde, Ara Hakedişlerle Yükleniciye Yapılan Fazla Ödemelerin Avans Niteliğinde Olduğu, Yapılan Ödemelerin Hak Edilip Edilmediğinin Kesin Hakediş Hesabıyla Anlaşılacağı, Kesin Hesabın Yapılmadığı Durumlarda İlgili Mevzuat Gereğince, Oluşabilecek Fazla Ödemelerin De Yüklenicilerden Tahsil Edileceği; Bu Nedenle, Yapılan Soruşturma Kapsamında Belirlenmiş Fazla Ödemelerin Kamu Zararı Olarak Değerlendirilemeyeceğinin Tartışmasız Olduğu Konusunda;
Dilekçeye aynen aktarılan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi, “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39 uncu maddesi ve “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi ” başlıklı 40 ıncı maddesi hükümleri karşısında henüz kesin hakedişi yapılmayan söz konusu yapım işine ilişkin tespit edildiği iddia edilen eksik ve hatalı imalatlardan kaynaklı farkların kamu zararı olarak değerlendirmesinin ihale mevzuatına açıkça aykırılık teşkil etiğini, benzer uyuşmazlıkta Sayıştay Temyiz Kurulunun 08.11.2017 tarih ve 43614 tutanak nolu Kararında; “… Genel Müdürlüğünce açılmış muhtelif davalar sonucunda alınan mahkeme kararları ve Yargıtay temyiz kararları değerlendirilecek olursa; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2006/13761 E, 2007/14994 K sayılı Kararında; “Davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı yapıp yapmadığı henüz belli değildir. Ara hakedişlerle yükleniciye yapılan fazla ödemeler avans niteliğindedir. Yapılan ödemelerin hak edilip edilmediği kesin hakediş hesabıyla anlaşılır. Mahkemece, davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı araştırılarak yapılan ödemelerle hakedişler arasında bir fark meydana gelip gelmediği, davacı lehine ortaya çıkan alacağın yüklenicinin idarede bulunan alacaklarından mahsup edilip edilmediği araştırılmalı ve yukarıda belirtildiği şekilde bir zarar varsa ödeme kararı verilmelidir.” denilerek kesin hesabın yapılmadığı durumlarda ancak kesin hesabın yapılması suretiyle bu durumun belirlenebileceğinin, ilgili mevzuat gereğince, oluşabilecek fazla ödemelerin de yüklenicilerden tahsil edileceğinin belirtildiğini; bu nedenle, yapılan soruşturma kapsamında belirlenmiş fazla ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceğinin görüleceğini, önemli bir konunun da; 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde (Değişik birinci fıkra 25.4.2007-5628/4 md.) kamu zararının tanımlandığını ve kamu zararının belirlenmesine sebep olan kriterlerin vurgulandığını, temyize konu ilamda hangi kriterin ihlal edilmesinden kamu zararına sebep olunduğuna ilişkin kanuni gerekçenin açıklanmadığını, kamu zararına ait maddeler halinde belirtilen kriterler incelendiğinde açıkça görüleceği üzere yapılan işlemin kamu zararı niteliği taşımadığı ve ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığını, … sorumluların iddiaları karsısında kamu zararı oluşmadığı kanaatine varıldığından; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, 179 sayılı Ek İlamın 4. maddesinin C) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE” karar verildiğini, yine Sayıştay Temyiz Kurulunun 24.11.2015 tarih ve 41109 tutanak nolu Kararında;
“… Ara hakedişlerle yükleniciye yapılan ödemeler avans niteliğindedir. Onların hak edilip edilmediği kesin hakediş hesabıyla anlaşılır.” denilmektedir.” (Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 20.12.1978 tarih ve Esas: 1978/2341, Karar no: 1978/2433)
“Ara hakedişleri alel hesap yapılmış ödemelerdir. Sonradan düzeltilebilir. Müteahhide fazla ödeme yapılmış olması, müteahhit yararına kazanılmış hak doğurmaz.” (Yargıtay 15. H.D. Kararı E. 1974/165, K. 1974/272)
“Ara hakedişleri alel hesap yapılmış ödemelerdir. Sonradan düzeltilebilir.” (Yargıtay 15. H.D. 25.3.1974 E. 1974/165, K. 1974/272)
“Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, delil sözleşmesi niteliğindedir. Bu şartnameye göre ara hakedişler kesin ödeme niteliğinde değildir.” (Yargıtay 15. H.D. 11.10.1993 tarih ve 3954 sayılı Kararı)
Bu nedenlerle, temyiz dilekçesi ekinde ibraz ettiği belgeler ve bu belgelere istinaden ileri sürdüğü hukuki gerekçeler doğrultusunda, tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiş olup … Sonuç olarak, ortada 40 nolu kesin hakediş raporu mevcut iken, 39 nolu geçici hakediş raporunu kesin hakediş raporu olarak kabul eden ve buna göre 40 nolu kesin hakediş raporundaki fiilen yapılmış imalatları yok savarak tazmin hükmü veren Daire kararında hukuki isabet bulunmamakta olup sözleşmenin 29’uncu maddesi ve yukarıda maddeler halinde açıklanan sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesine söre yapılan uygulama mevzuata aykırılık teşkil etmemektedir.
Bu itibarla, temyiz talebinde bulunan ilgilinin iddialarının kabul edilerek 234 sayılı ilamın 15. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA” karar verildiğini,
Diğer yandan müvekkil yüklenicinin, geçici kabulde tespit edilen eksik ve hatalı imalatları tamamlamış olup, yapım işinin kesin kabulünün yapıldığını ve uzun süredir fiilen kullanılır durumda olduğunu, bu hususun (sorumlu tarafından yapılan) teknik savunmalarda detaylı olarak izah edildiğini,
II. Gerek Yüklenici Tarafından Dosyaya Sunulan Ekim 2015 Tarihli Teknik Rapor Gerekse De … Cumhuriyet Başsavcılığı Tarafından Yürütülen Soruşturma Kapsamında 20.06.2016 Tarihli Bilirkişi Raporunda Kamu Zararı Oluşmayacağı, Sayıştay Denetçi Raporundaki Tespit ve Değerlendirmelerin Hatalı Olduğu Değerlendirilmiş Olup Bu Raporlar Gözetilmeksizin Verilen Kararda Hukuka Uyarlık Bulunmadığı Konusunda Yapılan Açıklamalar;
Dosya kapsamında iki ayrı bilirkişi raporunun mevcut olduğunu, Sayıştay tarafından düzenlenen Denetçi raporu kapsamında konuyla ilgili suç duyurusunda bulunulmuş olup … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından alınan 20.06.2016 tarihli bilirkişi raporunda teknik hususların ayrıntılı olarak değerlendirildiğini,
Diğer yandan müvekkil yüklenici tarafından … Üniversitesi Deprem Mühendisliği ve Afet Yönetim Enstitüsü aracılığıyla akademisyenlerden teşekkül eden bilirkişilerce hazırlanan teknik raporun da soruşturma dosyasına kazandırıldığını,
Her iki raporda da Denetçi raporundaki eksik, hatalı ölçüm ve tespitler olduğu, sorgu başlıklarındaki pek çok kalemin Denetçi raporunun aksine tamamlanmış olduğu, eksik imalatların bulunmadığı neticeten ihale konusu iş kapsamında kamu zararı oluşmayacağı hususlarının isabetle tespit edildiğini,
Buna rağmen Sayıştay 2. Dairesinin, Denetçi raporundan çok daha kapsamlı teknik raporlara itibar etmeksizin hüküm tesis etmiş olup uyuşmazlık kapsamında raporlar arasındaki açık çelişki giderilmeden verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatinde olduklarını,
III. Sonuç ve İstem Olarak;
Yukarıda izah edilen ve dilekçe ekinde sunulan bilgi ve belge değerlendirildiğinde; Sayıştay 2. Dairesinin 05.12.2017 tarih ve 359 nolu Ek İlamına konu 1 nolu sorgu maddesinin C-E-F-G-H bentleri yönünden temyiz incelemesi yapılarak ileri sürülen hukuki gerekçeler doğrultusunda, tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini arz etmişlerdir.
İlamın 1. maddesinin temyize konu işbu bendi için (yukarıda adı geçen sorumlunun kendi iddiaları doğrultusunda) teknik yönden;
… Cumhuriyet Savcılığının Sayıştay tarafından yapılan suç duyurusu nedeni ile oluşturduğu bilirkişi raporu ve … Üniversitesi tarafından oluşturulan bilirkişi heyeti tarafından hazırlanılan bilirkişi raporu olmak üzere iki ayrı bilirkişi raporunun mevcut olduğunu, verilen cevaplarda iki bilirkişi raporundan da yararlanıldığını, raporlarda kullanılan yazışmanın bütünlük bozulmaması amacı ile aynı şekilde savunmada kullanıldığını,
K8 ve Y2 Bloklarda bulunan banyo pencereleri imalatları ile ilgili olarak; anahtar teslimi TL götürü bedel ile ihale edilen … Üniversitesi … İkmal İnşaatı işinde …nin talepleri doğrultusunda bazı imalat kalemlerinde iş değişikliğine gidildiğini, ihale projelerinden farklı imalatlar yapıldığını, aylık geçici hakedişlerin, … TL olan sözleşme götürü bedelinin, yapılan işe tekabül eden ve ihale yaklaşık maliyetini esas bir pursantaj değerinin çarpılması ile oluşmakta olduğunu, bu durumda aylık hakedişlerin hem geçici hem de yaklaşık bir değeri ifade etmekte olduğunu, aylık hakediş döneminde yapılan iş değişiklerinde tamamında, artan ve eksilen bedellerin kesin olarak belirlenmesinin öngörülmediğini, bu yüzden aylık hakedişlere geçici denildiğini ve bir bağlayıcılığının olmadığını, ayrıca artan bedelli birçok iş değişikliğinin de aylık hakedişlerde yer almadığını, “YARGITAY 15. HD 21.2.1990 T. 1099 E. 5746 K. KARARI’nda, ara hakedişlerde yapılan ödemeler kesinlik arz etmezler. Olsa dahi kesin hesapta düzeltilebilir. Hatta geçici ve kesin hesapta yapılan fazla ödemeler yüklenici açısından müktesep hak teşkil etmez.” hükmünün mevcut olduğunu,
1) … Mahkeme Bilirkişi Raporunda;
“K8 ve Y2 bloklar banyo ve pencere imalatları mahallinde yapılmamış olan imalatların yüklenici hakedişinden minha edilmemesi ve imalatların yerinde olmaması:
Yerinde ve projede yapılan inceleme ile K8 ve Y2 bloklarında projede ön görülen 130×130 ebadındaki pencereler yerine yeniden projelendirilmiş ve 122×72 ebadı ayrıca 160×180 proje ebadı olan pencereler yerine 54×68 ebadı projelendirilmiş ve imalatı yapılıp montajı yapılmıştır.
Sayıştay sorgulamasında bilirkişi tarafından hazırlanan raporda K8 ve Y2 bloklarında banyo ve pencere imalatları, Bu imalatların uygulama projesindeki ölçülerden farklı olduğu tespit edildiği ve doğrulandığı yerinde yapılan inceleme ile anlaşılmıştır. Bu nedenle fazla ödeme olan … TL’nin düzenlenecek olan kesin hesaptan minha edilmesi bu nedenle onaylanmamış olan kesin hesaptan söz edilmeyeceğine göre kamu zararının olamayacağı görüşüne varılmıştır.”,
2) … Bilirkişi Raporu İncelemesinde;
“a) K8 ve Y2 Bloklar Banyo ve Pencere İmalatları Yapılması:
Sayıştay sorgulamasına baz teşkil eden bilirkişi kurulu raporunda, “Bu imalatların uygulama projesindeki ölçülerden farklı olduğunun tespit edildiği, bu tespitin yüklenici … ve İdare tarafından doğrulandığı, yerinde yapılan inceleme ve araştırmada söz konusu imalatların …nin talepleri doğrultusunda değiştirilmiş olduğu bilgisine varıldığı, imalatların metraj ataşman ve mukayesesinin EK’lerde verildiği, söz konusu hesapların ödemelerde dikkate alınması gerektiği” belirtilmiştir. Fiyat farkı dâhil fazla ödemenin:
… Şti.’ye yapılan fazla ödeme : … TL
Fiyat farkı : … TL
Toplam : … TL
… TL olduğu belirtilmiştir.
GÖRÜŞ:
Yüklenici … Şti., bilirkişi kurulunun yukarıda verilen beyanlarına karşı sunmuş olduğu cevapta, “kesin hesap dosyamızda bu poz minha edilmiştir.” denilmiş olduğundan, bu konuda bir kamu zararından bahsedilemeyeceği görüşüne varılmıştır.
Yüklenici … AŞ tarafından en son 16.03.2015 tarihinde idareye kesin hesap sunmuş olmasına rağmen kesin hesap henüz onaylanmamıştır. YARGITAY 15. HD 21.2.1990 T. 1099 E. 5746 K. Kararında açık belirtilen hususa göre yapılan hakedişlerle ödenen paralar kesinlik arz etmezler. Fazla veya az ödeme konusu kesin hesabın tamamlanması ile ortaya çıkar.”
Denildiğini,
SONUÇ olarak, her iki bilirkişi tarafından yapılan çalışmada da konunun incelendiğini, buna göre hesaplanan … TL + KDV yüklenicinin kesin hesabından düşüleceğini, Yargıtay’ın yukarıda detaylı olarak açıklanan kararı doğrultusunda konunun kesin hesapta değerlendirileceğini ve kamu zararı bulunmadığı görüşünde olduğunu dile getirmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlu vekillerinin dilekçesinde Ek İlamın 1. maddesine ilişkin olarak; busbar imalatının yapılmadığı, pencerelerin ölçülerinin değiştirildiği, yapılmayan kablo imalatlarının minha edilmediği, Hilton lavabo ve tezgâhların şartnamede belirtilen sayıdan az olduğu, beton oluk taşı imalatının eksik olduğu, merdiven kauçuk bant imalatının sözleşmesine uygun olmadığı yönündeki iddiaların gerçeği yansıtmadığı, yaptırılan bilirkişi incelemeleri arasında çelişkiler bulunduğu, yapılan işlerde sözleşmesine aykırılık bulunmadığı hususlarının iddia edildiği ve bu iddialar neticesinde verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin talep edildiği ifade edildikten sonra; ortaya konulanlar ve ibraz edilen belgeler karşısında adı geçenlerin temyiz talebinin kabulü ile belirtilen hususların araştırılması maksadıyla Dairesine Tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …, fer’i müdahale talebi üzerine duruşmaya katılmasına izin verilen ahiz …’yi temsilen … ve … ve sorumlu ve ahiz vekili olarak Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Sorumluluk Yönünden İnceleme:
Kamu Zararı ile ilgili olarak verilen Sayıştay Genel Kurulunun 14.6.2007 tarih 5189/1 sayılı Kararında sorumluluk hukuku bakımından kamu görevlileri için 5018 sayılı Kanundan önce kusursuz sorumluluk (objektif) ilkesinin geçerli olduğu, 5018 sayılı kanunla bu ilkeden vazgeçilip kusur sorumluluğu (sübjektif) ilkesinin benimsendiği, işlemlerin tek başına mevzuata aykırı olmasının, bu işlemleri yapan kamu görevlilerinin sorumlu tutulmaları için yeterli olmadığı belirtilmiştir. Başka bir ifadeyle, eskiden bir işlemin mevzuata aykırı olması tazmin hükmü vermek için yeterli iken, 5018 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, mevzuata aykırılığın yanı sıra kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinin varlığının da ispatlanmasının gerekli olacağı ifade edilmiştir.
Bu doğrultuda, 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun oluşabilmesi için;
– Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.
– Ortada bir kamu zararı olmalıdır.
– Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.
Bu bağlamda, yüklenicinin inşaat işleriyle ilgili bir taahhüdünü yerine getirmemesi üzerine illiyet bağı kurulan kamu zararından dolayı inşaat mühendisi unvanlı bir teknik personele kontrol mühendisi sıfatıyla sorumluluk yüklenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Konunun Esası Yönünden İnceleme:
(Ek) İlamda tazmin hükmü, Sayıştay Başkanlığınca görevlendirilen bilirkişilerce hazırlanan 18.05.2015 tarihli Bilirkişi Raporunun İnşaat Bölümü 5 numaralı inceleme konusundaki “K8 ve Y2 bloklarda bulunan banyo pencere imalatlarının …nin talebi doğrultusunda uygulama projesindeki ölçülerden farklı yapıldığı (K8 ve Y2 Bloklarında projede öngörülen 130×130 ebadındaki pencereler yerine yeniden projelendirilmiş 122×72 ebatlı ve ayrıca 160×180 proje ebadı olan pencereler yerine yeniden projelendirilmiş 54×68 ebatlı pencereler takıldığı)” tespiti üzerine değişen imalatlara ilişkin ataşman, metraj ve mukayeseli keşif icmali hazırlanarak yükleniciye yapılan fazla ödemenin hesaplanması suretiyle verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23 üncü maddesinde:
“(1) Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.”,
“Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesinde ise:
“(1) Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.
(2) Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.”
Denilmekte olup, bu hükümler karşısında proje değişikliği, iş eksilişi vb. sebeplerle yapımından vazgeçilen, hiç yapılmayan veyahut eksik yapılan iş/imalatlar için kesinti yapılmamasının (diğer bir ifadeyle tam ödeme yapılmasının) 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vereceği konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Bu kesintinin nasıl yapılacağı hususuna gelince; anahtar teslim götürü bedel ile ihale edilen işlerde yükleniciler işi uygulama projelerine göre yürütmektedirler. Nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında sözleşme konusu işlerin, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Zira yüklenici ile İdare arasında 15.07.2011 tarihinde imzalanan sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8 inci maddesinde sözleşmenin ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütün olduğu, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde ihale dokümanındaki hükümlerin esas alınacağı belirtilmiş, ihale dokümanını oluşturan belgeler öncelik sırasına göre tek tek sayılmıştır. Buna göre uygulama projeleri, mahal listesi, teknik ve idari şartnameler gibi belgeler ihale dokümanını oluşturur. Dolayısıyla, miktar yönünden; ihale dokümanı arasında bulunmayan ve yaklaşık maliyetin belirlenmesi için yapılan keşifte belirlenen miktarların (ve bu miktarlara bağlı olarak oluşturulan pursantajların) değil ihale dokümanındaki belgelerde belirlenen miktarların ve yapılan açıklamaların esas alınması gerekmektedir.
Diğer taraftan, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde; sözleşmesinde bulunmayan (ve proje değişikliği veya iş artışı sebebiyle yaptırılan) imalatların birim fiyatlarının hangi yöntem ile belirleneceği meri mevzuatta ayrıntılı bir biçimde açıklanmakta iken, yapımından (proje değişikliği, iş eksilişi vb. sebeplerle) vazgeçilen veya eksiltilen imalatların bedellerinin nasıl tespit edileceğine yönelik açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna rağmen, uygulamada yaygın şekilde pursantaj oranları (veya bunların sözleşme bedeli üzerinden temsil ettiği değer) bu tespitte kullanılmaktadır.
Her şeyden önce anahtar teslimi götürü bedel ihale edilerek belirli bir uygulama projesine göre yürütülüp tamamlanması gereken bir yapım işinde, yapımından vazgeçilen (eksiltilen) imalat kalemleri nedeniyle sözleşme bedelinden yapılacak kesinti tutarının tespitinde pursantaj oranlarının kullanılması pursantaj oranlarının ifade ettiği mana itibari ile hakkaniyete uygun düşmemektedir. Bilindiği üzere pursantaj oranları, idarenin ihaleye hazırlık aşamasında hazırladığı yaklaşık maliyet cetvelinde gösterilen iş kalemi ve/veya iş gruplarının, işin tamamı için hesaplanan toplam yaklaşık maliyet bedeli içerisindeki yüzdesel ağırlığını gösterir bir orandır ve yaklaşık maliyetin gizliliği ilkesi gereğince isteklilerin tekliflerini sunarken bihaber oldukları ve dolayısıyla teklif edilen bedel ile herhangi bir bağlantısı veya teklif edilen bedel üstünde herhangi bir etkisi olan bir değer değildir.
Konuya ilişkin Yüksek Fen Kurulunun 23.03.2011 tarihli ve 2011/5 sayı ile vermiş olduğu Kararında:
“3-İNCELEME
…
4735 sayılı Kanun ve sözleşmesinin yukarıda belirtilen hükümleri uyarınca; anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan ihalelerde, isteklilerin işin tamamı için teklif verdikleri ve sözleşmenin de işin tamamı için yapıldığı ile işlerin bedellerinin ödenmesinde yüklenicilerin teklif ettikleri toplam bedelin esas alındığı, ilerleme yüzdelerinin (pursantaj oranlarının) işin yapılmasına ilişkin bir dayanak oluşturma niteliğinin bulunmadığı, proje ve mahal listelerine dayalı olarak hangi imalat seviyesinde sözleşme bedelinin hangi oranında ödeme yapılacağım gösteren bir belgeden ibaret olduğu ve birim fiyat niteliğinde bulunmadığı dolayısıyla, ilerleme yüzdelerinden (pursantaj oranlarından) hareketle yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların da tespit edilemeyeceği hususları açıktır.
Ayrıca, sözleşmesi eki YİGŞ’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatların tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde bu konuda nasıl hareket edilmesi gerektiğine ilişkin hususlar ayrıca belirtilmiş bulunmaktadır.
4 – KARAR
Konuyla ilgili olarak inceleme bölümünde yapılan detaylı açıklamalar dikkate alındığında; yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların, sözleşmesi eki YİGŞ’nin 22 nci maddesinin kıyasen uygulanması suretiyle, bu maddede ön görülen usul ve esaslar doğrultusunda tespit edilebileceğine 23/03/2011 tarihinde yapılan toplantıda oybirliği ile karar verilmiştir.”
İfadelerine yer vermesi, bu hususu teyit etmektedir.
Bu haliyle, “anahtar teslim götürü bedel ihale edilen bir yapım işinde proje değişiklikleri sonucu yapımından vazgeçilen (eksiltilen) imalatların fiyatlarının nasıl tespit edileceği” noktasında yukarıda da ifade edildiği üzere bu husus ihale mevzuatında açık bir şekilde düzenlenmemiş olmakla birlikte konuya ilişkin gerek Sayıştay yargısı tarafından verilen emsal kararlarda ve gerekse de bu konularda görüş verme yetkisi kendisine 644 sayılı KHK ile tanınmış olan Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı kararlarında, usul ve yöntem paralelliği ilkesi benimsenmiş olup, buna göre iş eksilişine konu olan imalatların fiyatlarının tespitinin aynı iş artışına konu imalatların fiyatlarının tespitinde uygulanan yöntem ile gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve kararlar ile yapılan açıklamalar bağlamında ihtilaf konusu olay değerlendirilecek olursa;
Sayıştay tarafından görevlendirilen heyetin düzenlediği yukarıda sözü edilen rapor sonucunda Sayıştay tarafından suç duyurusunda bulunulması üzerine … Cumhuriyet Başsavcılığının teşkil ettirdiği bilirkişi heyetinin ve yüklenicinin talebi üzerine … Üniversitesinden görevlendirilen bilirkişi heyetinin tespitleri de fiiliyatta yapılan imalat ölçülerinin uygulama projesinden daha küçük olduğu yönündedir. Müşterek bu üç tespit karşısında, işte proje değişikliği olduğu konusu mutlak olup; yeni imalatın ödemeleri değişen projedeki ölçüler üzerinden yapılması gerekirken, İdarece fiili duruma itibar edilmeyerek uygulama projesindeki ölçüler üzerinden imalat için (sanki ilk projedeki imalat yapılmış gibi) tam ödeme yapılmış ve herhangi bir kesintiye gidilmemiştir.
Ancak, İdarece yapılan bu uygulama mevzuata aykırı olduğundan; mukayeseli kefe göre belirlenen tutarın kesilmesi gerektiği gerekçesi üzerine kurulan tazmin hükmü hukuken yerindedir.
Konunun esası itibariyle uygulama projesindeki ölçülerden farklı yapılan imalatlar için yükleniciye fazla ödeme yapıldığı hususunu, sorumlu ve ahiz vekilleri de kabul etmekle birlikte (Ek) İlamda mevzuata aykırı olarak belirlenen hususların kesin kabul aşamasında değerlendirilebileceğinden ve buna göre düzeltmelerin ve (tahsilat gerektiren durumlarda) tahsilat işlemlerinin gerçekleştirilebileceğinden hareketle (… Cumhuriyet Başsavcılığı ve … bilirkişi raporlarından atıflarda bulunarak) kesin kabulü ve kesin hesabı yapılmamış işlerde kamu zararından bahsedilemeyeceğini ifade etmişler ve bu iddialarını (emsal olarak gösterilen ancak sadece temyiz dilekçelerindeki sorumlu savunmaları kısmının esas alındığı) Sayıştay Temyiz Kurulu Kararlarına ve Yargıtay içtihatlarına dayandırmışlardır. Ancak, Sayıştay yargısında kamu zararının tespitinde kesin hesap veya kesin kabul yapılıp yapılmadığının önemi yoktur. Kaldı ki, yapılacak düzeltme ve tahsilatlar (Sayıştayca verilen hükümden sonra yapılanlar ilamın infazı mahiyetinde olmakla beraber), Sayıştay yargılamalarının her aşamasında dikkate alınabilecek olup, (Ek) İlama konu hususta düzeltme veya tahsilat yapıldığına ilişkin herhangi bir bilgilendirme de yapılmamıştır. (*Yüklenici tarafından kesin hesap dosyasında kamu zararına esas pozların minha edildiği ifade edilmişse de kesin hesap hâlihazırda onaylanmadığından düzeltme ve tahsilat niteliğinde değildir.)
Son olarak, usul ve yöntem paralelliği ilkesini gereğince iş eksilişine konu olan imalatların fiyatlarının tespitinin aynı iş artışına konu imalatların fiyatlarının tespitinde (Y.İ.G.Ş.’nin 22 nci maddesi doğrultusunda) uygulanan yöntem ile gerçekleştirilmesi gerekmekle birlikte gerek bu maddede ve gerekse 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta söz konusu fiyatların tespiti sırasında sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Buna rağmen (Ek) İlamdaki kamu zararı hesabında da imalat birim fiyatlarına (bilinen adıyla) itibari ihale tenzilatı uygulanmış olduğu görülmektedir. Her ne kadar mevzuatımızda böyle bir yöntem bulunmasa da kamu zararı hesabında hem artan hem azalan imalatlara tenzilat uygulandığı, bu hesabın İdarece kabul edildiği ve tenzilat uygulanmaması durumunda kamu zararı tutarının artacağı anlaşıldığından; söz konusu yöntemin Kurulumuzca da kabul edilmesi uygun ve makul olacaktır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, -kamu zararı tutarının haliyle kabulüyle- temyiz dilekçesindeki iddiaların reddedilerek 359 sayılı Ek İlamın 1. maddesinin (C) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Üye … ve Üye …’nun aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 11.09.2019 tarih ve 46594 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye … ve Üye …:
Duruşma sırasında … Cumhuriyet Başsavcılığında devam etmekte olan soruşturmaya eklenen yeni bir bilirkişi raporu ve kesin hesap dosyasına esas imalat miktarlarını gösterdiği belirtilen belgeler Kurulumuzun bilgisine arz edilmiştir.
Bu itibarla, ihtilafa konu olayda kamu zararı oluşup oluşmadığının tespitinde söz konusu bu rapor ve belgeler de dikkate alınarak yeniden bir değerlendirme yapılmasını teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.