|
ÖZET: Sayıştay 5. Dairesi, Kadın Yaşam Merkezi hizmet alımı kapsamında çalıştırılan yedi personelin, sözleşme eki Teknik Şartname’de belirtilen nitelikleri taşımadığı gerekçesiyle, bu personellere yapılan ödemelerin kamu zararına yol açtığına hükmetmiştir. Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan kişi, göreve başladığında bu personelin zaten çalışmakta olduğunu ve alım sürecinin Kültür ve Sosyal İşler Daire Başkanlığı tarafından gerçekleştirildiğini savunarak, sorumluluğunun bulunmadığını iddia etmiştir. Ayrıca, Sayıştay denetçilerinin, sözleşmeye aykırı personel çalıştırılmasına dair herhangi bir hukuka aykırılık tespit etmediğini ve kendisinin yalnızca ödeme belgelerini imzaladığını belirtmiştir.
Hukuki değerlendirmede, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 33. maddesi gereği, gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecinde düzenlenen belgelerin mevzuata uygunluğundan sorumlu olduğu vurgulanmıştır. Sayıştay, kamu zararının oluşmasında sorumluluğun yalnızca yükleniciye ait olmadığını, idarenin de denetim yükümlülüğü bulunduğunu belirtmiş, ancak teknik şartnameye aykırı çalıştırılan personel nedeniyle yapılan ödemelerin tamamının kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir. Bu bağlamda, kamu zararının yalnızca asgari ücretin fazlası üzerinden hesaplanması gerektiği ifade edilmiştir. |
| Kamu İdaresi Türü | Belediyeler ve Bağlı İdareler |
| Yılı | 2016 |
| Dairesi | 5 |
| Karar No | 44395 |
| İlam No | 46640 |
| Tutanak Tarihi | 25.9.2019 |
| Kararın Konusu | İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar |
Konu: Sözleşmede yazılı nitelikleri taşımayan personel.
101 sayılı İlamın 5. maddesiyle; Kadın Yaşam Merkezi … Personel, … Adet … Minibüs 1 Adet … Binek tipi Otomobil Hizmet Alımı İşi ile ilgili olarak; bir kısım personel için ( yedi adet) Sözleşme eki Teknik Şartnamede belirlenen nitelikleri taşımadığı halde ödeme yapılması sonucu oluşan … TL kamu zararına hükmedilmiştir.
Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan …tarafından sunulan 18.10.2018 tarihli temyiz dilekçesinde özetle;
“Sayıştay 5. Dairenin 08 Mayıs 2018 tarih 101 nolu ilamıyla …Belediyesinin Kadın Ve Aile Hizmetleri Daire Başkanlığında hizmet alımı ile çalıştırılan personellerden …’in teknik şartnamede belirtilen vasıfta olmaması gerekçe gösterilerek …TL kamu zararına müştereken ve müteselsil sorumlu olduğum iddia edilmiştir. Bu itibarla;
TEMYİZ NEDENLERİ:
1. 19/02/ 2015 tarihinde …Belediye Başkanlığının Kadın Ve Aile Hizmetleri Daire Başkanlığına bağlı Kadın Ekonomisini Geliştirme Birimine Şube Müdürü olarak vekalaten görevlendirildim. Bu göreve başladığımda Sayıştay müfettişlerinin sözleşmeye aykırı gördüğü kişiler aynı sıfatla fiili olarak görev yapmaktaydı. Bu kişilerin alımı Kültür Ve Sosyal İşleri Daire Başkanlığınca …ihale kayıt numarası ile (EK-1) … adlı yüklenici firmaya iş ihale edilmiştir. Bu kişilerin … yüklenici firmasınca işe alındıkları Büyükşehir Belediyesinin evrakları ya da sigorta girişleri incelendiğinde görülecektir. Yine bu kişilerin de içinde bulunduğu 43 kişiye ait 04/12/2015 tarihli ödeme belgesi (EK- 2) incelendiğinde şartnameye aykırı çalıştırılan personellere ödeme yapıldığı ve sorunun başlangıcının 2014 yılına dayandığı sebebiyle sorumlu tutulmayacağım görülecektir. Ayrıca söz konusu 2014 yılındaki Kültür ve Sosyal İşleri Daire Başkanlığınca yapılan …İKN’li hizmet alımı (15 aylık) ihalesi Sayıştay denetçilerince de incelenmiştir. Kamu zararına sebebiyet olduğum iddia edilen tarihe kadar da Sayıştay denetçilerinin Teknik Şartnamede belirtilen vasıfları taşımayan personellerin çalıştırılmasında herhangi bir hukuka aykırılık görmemiş olmaları; benim sonradan yani 08.04.2016 tarihinden itibaren, yapılan hizmetin bedelini ödeme dışında herhangi bir görevim olmaksızın, imzaladığım hakedişlerin de hukuka aykırı olmadığı noktasında bir karine oluşturmuştur. 2016 Şubat ayında yapılan ihale ile söz konusu hizmet için sadece firma değişikliğine gidilmiş. Dolayısıyla Eylül 2014 tarihinden itibaren yani benim o birime görevlendirmemin yapılmasından beş ay önce ve farklı bir Daire Başkanlığınca alımı yapılan bu personelin Teknik Şartnamede belirtilen vasıfları haiz olup olmaması gerek yüklenici firmaca gerekse idarece zaten denetlenmiş olmalıydı. Bu sorumluluk …İKN’li hizmet alımı (15 aylık) ihalesinin sözleşme tasarısının 19. Maddesinin işin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar başlığı altında işin yürütülmesine ilişkin kayıtlar idare ve yüklenici tarafından müştereken tutulacaktır.’ Hüküm ile resmileştirilmiştir (EK-1). dolayısıyla Teknik Şartnameye de belirtilen vasıflara uymayan kişilerin belgelerinin incelenmesinde, özlük dosyalarının oluşturulmasında Kültür Ve Sosyal İşleri Daire Başkanlığı ve … yüklenici firması müştereken sorumludur. 15 ay boyunca bu personellerin çalıştırılmış olması ve müfettişlerin de denetimine rağmen herhangi bir aykırılığın tespit edilmemiş olmasına karşın yaklaşık 15 ay sonra aynı kişilere ödenmek üzere benim de imzamın bulunduğu ödeme emri belgelerinden dolayı 8 ay boyunca ödenen toplam …TL gibi fahiş bir rakamdan müteselsilen sorumlu tutulmam tamamen idarenin bütünlüğü ilkesine, Sayıştay’ın yargılama usulüne ve hukuka aykırıdır.
2. Ayrıca Kamu zararına sebebiyet gösterildiğim ve … TL müşterek ve müteselsilen sorumlu tutulduğum ödeme belgelerini Sayıştay Müfettişleri inceledikleri dönemde, aynı birimde Şube Müdürü olarak çalıştığım halde görüşüme başvurulmamıştır. Daha sonra Müfettiş incelemesinde asıl sorumlu tutulmaları gereken kişiler ve 2014 yılında yapılan ihale alımındaki Teknik Şartnamede belirtilen sıfatlara aykırı çalıştırılan kişilerin alımındaki sorumlular istisna tutulmuş, Teknik Şartnameye aykırı çalıştırılan bu kişinin sanki Nisan 2016 tarihinden itibaren işe alındıkları varsayılmıştır. İmzamın bulunduğu ödeme emri belgelerinin, sorunun başlangıcı olarak sayılmaması gerektiği sunduğum eklerden açıkça anlaşılmaktadır. İdarenin bu kişilere ait özlük dosyalarım 2014 yılında yani bu personelin işe alımından itibaren oluşturması gerekmektedir. Oysa bu kişilerin işe alımından yaklaşık bir buçuk yıl sonra ödeme belgelerini imzalamamdan ötürü sorumlu tutulmam İdarenin sürekliliği ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Ayrıca bu kişilerin özlük dosyalarının Kültür Ve Sosyal İşleri Daire Başkanlığınca tutulduğunu teyit ederek bu kişilere ait ödeme belgelerini imzaladım.
3. 2016 Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim ve Kasım aylarında teknik şartnameye aykırı çalıştırılan personele ödenen …TL müfettişlerce yargılama kapsamına alınmış ve müteselsil sorumlu tutulmama sebep olmuştur.
Lâkin aynı personele 2016 Aralık ayı İki bu aya ait hakkedişin altında benim de imzam bulunmaktadır) ve 2017 Ocak avında da ödeme yapıldığı halde bunun yine müfettişlerce yargılama kapsamına alınmamış olması hem sağlıklı bir soruşturmanın yürütülmediğini hem de yargılama usülüne riayet edilmediğini net bir şekilde ortaya koymaktadır. …Belediyesinden bu kişilere yapılan ödeme tablosu ve banka hesapları incelendiğinde Aralık 2016 ve Ocak 2017 aylarında bu kişilere ödeme yapıldığı görülecektir.
4. Kaldı ki bir Kamu zararı söz konusu olsa dahi Sayıştay 5. Dairesinin ilamında teknik şartnamede belirtilen sıfata aykırı çalıştırılan kişilere 8 ay boyunca ödenen paranın tamamının kamu zararı olarak gösterilmesi de Sayıştay’ın içtihatlarıyla çelişmektedir. Sayıştay’ın muhtelif dairelerinin daha önce buna benzer kararlarında sadece asgari ücretin fazlasına hükmettiği görülmektedir. Örneğin Sayıştay 6. Dairenin 14.12.2018 tarihli, karar no:508, ilam no:66 (EK-3) yine Sayıştay 7. Daire 04.12.2015 tarih karar no:52 ilam no:91(EK-4) karaları teknik şartnamede belirtilen sıfatı taşımayan personellere yapılan ödemenin tamamına değil asgari ücretin fazlasına hükmetmiştir. Ayrıca Sayıştay Temyiz Kurulunun da bu konuda hükmettiği kararları mevcuttur: Sayıştay Temyiz Kurulunun 7.Dairesine ait 28.02.2018 tarih, dosya no:41944 ve tutanak no:44147 (EK-5). Yine temyiz kurulu 7. Dairenin 04.01.2017 tarih, dosya no:41122, tutanak no:42556 (EK-6) olan kararları da asgari ücretin fazlasına hükmetmiştir. Yukarıda belirttiğim Gerek Sayıştay dairelerinin bunca kararlarına ve gerekse Sayıştay Temyiz Kurulunun karalarına rağmen Sayıştay 5. Dairesinin bu kişilere 8 ay boyunca ödenen paranın tamamına kamu zararı olarak hüküm etmesi hem kendi içtihatlarına hem de anayasamızın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırıdır.
5. Bütün bunların yanı sıra yukarıda yer alan açıklamalar ve mevcut mevzuat hükümleri doğrultusunda hizmet alımı kapsamında çeşitli pozisyonlarda çalışan kişiler, çalışırken kendi yükümlülüklerini yerine getirmiş ve bunun karşılığı ücretini almıştır. Dolayısıyla, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun Kamu Zararı’ başlıklı 71. maddesindeki “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Bu hüküm uyarınca kamu kaynağında herhangi bir eksilmeye neden olunmadığından kamu zararı ortaya çıkmamıştır. Aynı şekilde yukarıda ilgili kanun hükmü gereği, bir kamu görevlisinin mali sorumluluğundan bahsedebilmek için kamu zararının oluşması, kamu zararının oluşumunda kamu görevlisinin yer alması ve kamu zararı ile kamu görevlisi arasında illiyet bağının kurulması gerekmektedir.
Sonuç olarak, temyize konu ilamda, fazlaya ilişkin dahi olsa gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulmamam gerekmektedir. Sadece maaş bordrolarım kontrol etmiş ve bu belgelerde de mevzuata aykırı herhangi bir durum söz konusu olmadığı için maaş bordrolarının bağlı olduğu ödeme emri belgelerini imzaladım, mevzuata aykırı olarak gerekli şartları taşımayan personel çalıştırılmasında bir rolümün olmaması ve bu personelin benim ödeme belgelerini imzalamamdan yaklaşık 15 ay öncesinden aynı sıfatla çalıştırılmış olmaları sebebiyle Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumluluğumun bulunmadığı düşünülmelidir.
Bu itibarla, Gerek yukarıda açıklanan, gerekçelerle gerek Yüce Kurulunuzca resen göz önünde bulundurulacak nedenlerle Sayıştay 5.Dairenin 101 sayılı ilamındaki benimle ilgili 1. ve 2. Maddelerindeki kamu zararına sebebiyet verdiğim ve bunun tazminine ilişkin hükümlerin yeniden değerlendirilerek bozulmasını saygılarımla arz ederim.”
Başsavcılık Mütalaası
Sorumlu … tarafından sunulan temyiz dilekçesine istinaden Başsavcılığın mütalaasında;
“İlamın 5 inci maddesinde özetle; … Alımı İşi ile ilgili olarak; bir kısım personel için (yedi adet) Sözleşme eki Teknik Şartnamede belirlenen nitelikleri taşımadığı halde ödeme yapılması sonucu oluşan … TL kamu zararının, ilamda adı geçen sorumlular adına müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, karar verildiği görülmektedir.
Gerçekleştirme Görevlisi … savunmada; 2015 tarihinde Kadın ve Aile Hizmetleri Daire Başkanlığına bağlı Kadın Ekonomisini Geliştirme Birimine şube müdürü olarak vekaleten görevlendirildiğini, göreve başladığında yargılamaya konu kişilerin aynı sıfatla fiili olarak görev yaptıklarını, bu kişilerin alımının Kültür ve Sosyal İşler Daire Başkanlığınca yapıldığını, şartnameye aykırı çalıştırılan personellere 04.12.2015 tarihli ödeme belgesiyle ödeme yapıldığından sorunun 2014 yılına dayandığı ve kendisinin sorumlu tutulamayacağını, bu dönemle ilgili yapılan ödemelerde herhangi bir sorun görülmediğini, 08.04.2016 tarihinden itibaren yapılan hizmetin bedelini ödemekten başka herhangi bir görevinin bulunmadığını, sözleşmenin 19 uncu maddesi gereği çalıştırılan personelin teknik şartnamede belirtilen vasıflara haiz olup olmadıkları gerek yüklenici firma ve gerek idare tarafından denetlenmiş olması gerektiğini, harcama yetkilisi tarafından söz konusu ihale işlemlerine ait ödeme emri belgesinin ihale sözleşmesi doğrultusunda hazırlanılması talimatının verildiğini, ödeme emri belgelerini (parasal miktarını) kontrol ederek imzaladığını ve ilgili kişilerin imzalarına sunduğunu, adı geçen kişilerin sözleşmedeki şartlara haiz olup olmadığını kontrol etme görevi kendisinde olmadığından ve bu kişiler de sözleşmede belirtilen hizmeti yerine getirdiğinden ödeme (hakediş) evraklarını verilen emir doğrultusunda hazırladığını, dolayısıyla usulsüz herhangi bir işlem gerçekleştirmediğini belirterek verilen tazmin kararının yeniden değerlendirilerek bozulma kararı verilmesini talep etmektedir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20 nci maddesinde; “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi” sözleşmeyi fesih nedeni olarak kabul edilmiş, aynı Kanunun 25 inci maddesinde; “Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” denilmektedir.
İşe ait Sözleşmenin 18 inci maddesinde; “İşin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediği idare tarafından görevlendirilen Kontrol Teşkilatı aracılığıyla denetlenir. Kontrol Teşkilatı Genel Şartnamenin Dördüncü bölümünde belirtilen yetkileri kullanır ve görevleri yerine getirir.”
Sözleşmenin “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19.1. maddesinde ise; “İşin yürütülmesine ilişkin tutulacak tüm kayıt ve tutanaklar idarenin kontrol teşkilatı ve yüklenici tarafından müştereken tutulacaktır.” hükmü yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26 ncı maddesinin ilk iki fıkrasında; “Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.
Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir.” hükmü amirdir.”
düzenlemesi yer almaktadır.
Anılan İşe ait Sözleşme eki Teknik Şartnamenin 5 inci maddesinde yerine getirilecek hizmetin ve bu hizmeti sunacak kişilerin nitelikleri ve çalışma yöntemleri tek tek belirlenerek yapacakları işler açıklanmıştır.
Anılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; hizmetin ihale dokümanı ve eki sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi ve ihale kapsamında çalıştırılan kişilerin gerekli şartları taşıması konusunda yüklenici, kontrol teşkilatı ve idare birlikte sorumlu tutulmuştur. Ancak, yükleniciye yapılan hakediş ödemelerinin incelenmesinden; yukarıda belirtilen şartları taşımayan kişilerin hizmet işi kapsamında çalıştırıldığı, ödeme emri belgesi ekinde yer alan hakediş raporlarının kontrol teşkilatı görevlileri tarafından imzalandığı, bir kısım hakediş ödemelerinin ise kontrol teşkilatı tarafından herhangi bir kabul ve inceleme yapılmadan idare görevlileri tarafından imzalanıp onaylandığı ve ödemenin yapıldığı anlaşılmaktadır.
Kadın Yaşam Merkezi ve Konukevinde çalıştırılacak personelin nitelikleri ise, Kadın Konukevlerinin Açılması ve İşletilmesi Hakkında Yönetmelikte düzenlenmiştir.
Bu Yönetmeliğin “Çalışanların işe alınması” başlıklı 32 nci maddesinin birinci fıkrasında;
“Çalışanların, Bakanlığa bağlı olarak açılan konukevlerinde 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (A) fıkrası kapsamında çalıştırılan memur veya (B) fıkrası kapsamında çalıştırılan sözleşmeli personelden, büyükşehir belediyeleri, belediyeler ve il özel idarelerine bağlı olarak açılanlarda 657 sayılı Kanuna tabî memur veya 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personelden istihdamı esastır. Ancak bunun mümkün olmaması halinde 657 sayılı Kanun ve diğer ilgili mevzuat çerçevesinde hizmetin gerektirdiği nitelikleri taşıyan personel istihdam edilir.” denilmektedir.
Yönetmeliğin 33 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre; psikoloji, çocuk gelişimi, öğretmenlik ve sosyal hizmet alanlarında eğitim veren kurumlardan mezun sosyal çalışma görevlileri ile hemşire, çocuk eğiticisi, memur, aşçı ve bakım elemanı istihdam edileceği düzenlenmiş olup, üçüncü fıkrasında ise, rehabilitasyon ve güçlendirme sürecinde farklı hizmet modellerine ihtiyaç duyan kadınlar için kurulacak konukevlerinde ihtiyaca göre tam veya yarım zamanlı olarak hizmet alımı yolu ile psikiyatrist, pedagog, özel eğitim öğretmeni ya da ihtiyaç duyulan diğer meslek elemanlarının istihdam edilebileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler ile zorunlu olarak öngörülen hizmeti yerine getirecek personellerin unvan ve nitelikleri açık bir şekilde belirlenmiştir. Büyükşehir belediyeleri tarafından yerine getirilmesi zorunlu olan hizmetin Yönetmelikle belirlenen şartları taşımayan kişilerce yerine getirilmesi mümkün değildir.
Yapılan bu harcama sürecinde, Kadın ve Aile Hizmetleri Daire Başkanlığına bağlı Kadın Ekonomisini Geliştirme Biriminde şube müdürü olarak vekaleten görevlendirilen …’in gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla yer aldığı anlaşılmaktadır.
5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinde Gerçekleştirme Görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yerine getirmekle görevli oldukları açıklanmıştır. Madde hükmü gereği, harcama sürecinde düzenlenen her belge ve eki belgelerin mevzuata uygunluğundan o belgeyi düzenleyen ve imzalayanlar sorumludur.
Aynı Kanunun 55 inci maddesinde, İç Kontrol tanımı yapılarak kontrole ilişkin esaslar düzenlenmiştir. Kanunun Ön malî kontrol’ başlıklı 58 nci maddesinde;
“Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.
Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.
Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.” denilmektedir.
Yukarıdaki mevzuat hükmü gereği, her bir belgeyi düzenleyip imzalayanlar o belge eki belgeleri de mevzuata uygunluk yönünden de ardışık kontrollerini yaparak süreç kontrolünü tamamlamaları gerekmektedir. Dolaysıyla yargılamaya konu harcamanın kontrollerinin yerine getirilmemesinden dolayı adı geçen kişinin de sorumlu olduğu değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, talebin reddedilerek, Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
Arz olunur.” denilmektedir.
Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan … tarafından sunulan 19.12.2018 tarihli ek temyiz dilekçesinde özetle;
“Sayıştay 5. Dairenin 08 Mayıs 2018 tarih 101 nolu ilamıyla …Belediyesinin Kadın Ve Aile Hizmetleri Daire Başkanlığında hizmet alımı ile çalıştırılan personellerden … ve … teknik şartnamede belirtilen vasıfta olmaması gerekçe gösterilerek …TL kamu zararına müştereken ve müteselsil sorumlu olduğum iddia edilmiştir. Ayrıca bu konuda savcılıkça soruşturma başlatılması talep edilmiştir; Bu itibarla;
4483 Sayılı memurların yargılanması kanunu kapsamında … Valiliğinin başlattığı idari soruşturma kapsamında … Valiliğine sunduğum bilgi ve belgeler yeterli görülerek kusurlu olmadığıma ve bu yüzden
Adli soruşturmaya ilişkin … Valiliği şahsım hakkında soruşturma izin verilmemesine’ hükmetmiştir.
Bu itibarla, Gerek yukarıda açıklanan, gerekçelerle gerek Yüce Kurulunuzca resen göz önünde bulundurulacak nedenlerle Sayıştay 5. Dairenin 101 sayılı ilamındaki benimle ilgili L ve 2. Maddelerindeki kamu zararına sebebiyet yerdiğim ve bunun tazminine ilişkin hükümlerin yeniden değerlendirilerek bozulmasını saygılarımla arz ederim.”
Başsavcılık Mütalaası
Gerçekleştirme Görevlisi … tarafından sunulan 19.12.2018 tarihli ek temyiz dilekçesine istinaden sunulan Başsavcılık mütalaasında;
“İlamın 5 inci maddesinde özetle; … Alımı İşi kapsamında, bir kısım personelin (yedi adet) Sözleşme eki Teknik Şartnamede belirlenen nitelikleri taşımamasına rağmen, bu kişilerin ihale kapsamında istihdam edilerek kamu zararına neden olunduğuna karar verildiği görülmektedir.
Savcılığımız tarafından birinci temyiz dilekçesine vermiş olduğumuz görüşümüzde, gerçekleştirme görevlilerinin de mevzuat hükmü gereği, her bir belgeyi düzenleyip imzalayanlar gibi ödeme emri eki belgeleri mevzuata uygunluk yönünden ardışık kontrollerini yaparak süreç kontrolünü tamamlamaları gerektiği, dolaysıyla yargılamaya konu harcamanın kontrollerinin yerine getirilmemesinden dolayı adı geçen kişinin sorumluluğunun bulunduğu ifade edilmiştir.
Sorumlu bunun üzerine göndermiş olduğu ek temyiz dilekçesinde, “Sayıştay 5. Dairenin 08 Mayıs 2018 tarih 101 nolu ilamıyla … Büyükşehir Belediyesinin Kadın Ve Aile Hizmetleri Daire Başkanlığında hizmet alımı ile çalıştırılan personellerin teknik şartnamede belirtilen vasıfta olmaması gerekçe gösterilerek …TL kamu zararına müştereken ve müteselsil sorumlu olduğu iddia edilmiştir. Ayrıca bu konuda savcılıkça soruşturma başlatılması talep edilmiştir; Bu itibarla; 4483 Sayılı memurların yargılanması kanunu kapsamında … Valiliğinin başlattığı idari soruşturma kapsamında …Valiliğine sunduğum bilgi ve belgeler yeterli görülerek kusurlu olmadığıma ve bu yüzden Adli soruşturmaya ilişkin … Valiliği şahsım hakkında soruşturma izin verilmemesine’ hükmetmiştir.
Bu itibarla, gerek yukarıda açıklanan, gerekçelerle gerek Yüce Kurulunuzca resen göz önünde bulundurulacak nedenlerle Sayıştay 5. Dairenin 101 sayılı ilamındaki benimle ilgili 1. ve 2. Maddelerindeki kamu zararına sebebiyet yerdiğim ve bunun tazminine ilişkin hükümlerin yeniden değerlendirilerek bozulmasını saygılarımla arz ederim.” denilmektedir.
Sorumlunun gerek birinci temyiz dilekçesinde ileri sürmüş olduğu hususlara, gerekse ek dilekçede belirtmiş olduğu hususlara ilişkin görüşlerimiz birinci karşılama yazımızda açıklanmıştır. Ek dilekçede, bu konuda savcılıkça soruşturma başlatılması talep edilmektedir’ denilmekte ise de konu hakkında böyle bir talebimiz yer almamaktadır.
Bu itibarla, adı geçen tarafından ileri sürülen ve açıklanan hususların 03.12.2018 tarih ve E.1859202-21420-44338 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı yargılamanın söz konusu mütalaamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
Bu itibarla, talebin reddedilerek, Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir. Arz olunur.” denilmiştir.
Diğer sorumlular … 16.10.2018 tarihli temyiz dilekçelerindeki aynı mahiyetteki hususlar özetler şunlardır;
“İlama konu edilen çalışanlardan biri olan …nın mahkeme kararı ile geri döndürüldüğünden ve mahkeme kararını uygulamak zorunda olduğundan önceki savunmasında bahsetmesine rağmen kararda bu konuya yer verilmediğini, kamu zararına konu adı geçen personelin …Belediyesi Kültür Merkezinde hizmet alımı işi olarak Kültür ve Sosyal İşler Dairesi Başkanlığı’nca ihale edilmiş iş kapsamında çalışan personel olup, Belediyenin iş ve işlemlerinde tecrübe kazanmış ve … kayıt numarası ile Kadın Yaşam Merkezi Personel Hizmet alım işi olarak ihale edilen ve tazmine konu dava konusunu oluşturan Hizmet Alım işinde çalışmaya devam ettirildiğini, idarece ihtiyaca binaen hizmet alımı işi yenilenen personeller için hazırlanan teknik şartnamenin eksik ve hatalı düzenlenmiş olması söz konusu personelin kadın ve Aile Hizmetleri Daire Başkanlığında çalışmadığını göstermeyeceğini, hatalı ve eksik işlem nedeniyle personelin hizmet alımı kapsamında işini ifa etmemiş gibi değerlendirilmesinin hatalı olacağını, 7 personelin ortaya koyduğu iş, emek ve katkının mevcut olduğunu, bu nedenle kamu zararından bahsedilemeyeceğini, vekaleten görevli olduğu dönemde alt personel tarafından düzenlenen ve kontrol edilen bir hak edişte yüklenicinin çalıştırdığı personelin teknik şartnameye uygun olup olmadığının kontrolünün imkansız olduğunu belirterek hakkında verilen kamu zararı kararının düzeltilerek iptal kararının verilmesi talep edilmektedir.
Sorumlu … tarafından sunulan 07.09.2018 tarihli temyiz dilekçesi yukarıda belirtilen hususları aynen içermekte olup bu hususlara ilaveten özetle şu konuya da dilekçede yer verilmiştir;
“İlama konu evrakın Genel Sekreter Yardımcısının izinli olduğu zamanda vekaleten bu görevi yürüttüğü sırada kendisi tarafından imzalanan evrak olduğunu ve evrakın birimler arası yazışma niteliğinde olduğunu, hakkediş yerine geçen ödeme ya da hakkediş belgesi olmadığını ve bilgi akışının sağlanması için düzenlendiğini, genel Sekreter yardımcılarının ödemeye ilişkin yetkilerinin olmadığını, yetkili olunmayan bir husustan dolayı sorumlu tutulmasının mevzuata ve hukuka aykırılık teşkil edeceği…” belirtilmiştir.
Sorumlu … tarafından sunulan 16.10.2018 tarihli temyiz dilekçesinde yukarıda yer verilen dilekçedeki iddialarının aynına yer verilmiş olup ilave olarak şu hususa yer verilmiştir;
“İhale kapsamındaki 25 aylık ödemelerden sadece Nisan-Kasım 2016 ayları arasında yani 8 aylık ödemelerin müfettişlerce sorgulama kapsamına alınması ancak Belediyeye kayyum ataması sonrası aynı ödemenin 2 ay daha devam ettirildiği halde soruşturma konusu edilmemesi adalet ve hakkaniyet ilkelerinden çok farklı kaygılarla hareket edildiği duygusunu oluşturmaktadır. Bu durum hem yargılama usulüne hem de anayasamızın 10. Maddesindeki eşitlik ilkesine alenen aykırılık teşkil etmektedir
Kaldı ki bir kamu zararı söz konusu olsa dahi Sayıştay 5. dairesinin ilamında teknik şartnamede belirtilen sıfata aykırı çalıştırılan 7 kişiye 8 ay boyunca ödenen paranın tamamının kamu zararı olarak gösterilmesi de Sayıştay içtihatlarıyla çelişmektedir. Sayıştay’ın muhtelif Dairelerinin daha önce buna benzer kararlarında sadece asgari ücretin fazlasına hükmettiği görülmektedir. Örneğin Sayıştay 6. Dairenin 14.12.2018 tarihli, karar no:508, ilanı no:66 Sayıştay 7. Daire 04.12.2015 tarih karar no:52 ilam no:91 karaları teknik şartnamede belirtilen sıfatı taşımayan personellere yapılan ödemenin tamamına değil asgari ücretin fazlasına hükmetmiştir. Ayrıca Sayıştay Temyiz Kurulunun da bu konuda hükmettiği kararları mevcut olup (04.01.2017 tarih ve 42565 tutanak sayılı, 28.02.2018 tarih ve 44134 tutanak sayılı …) bu kararlar tazmin hükmünün kaldırılmasını gerektirmektedir.
SONUÇ VE İSTEM: Yukarda açıklanan nedenlerden ve Kurulca belirlenecek diğer sebeplerden dolayı duruşma istemi talebimin kabulüne ve hakkımdaki tazmin hükmünün iptaline karar verilmesi hususunda; gereğinin yapılmasını saygılarımla arz ederim.”denilmektedir.
Başsavcılık Mütalaası
Başsavcılık mütalaasında; “İlamın 5 inci maddesinde özetle; … Hizmet Alımı İşi ile ilgili olarak; bir kısım personel için (yedi adet) Sözleşme eki Teknik Şartnamede belirlenen nitelikleri taşımadığı halde ödeme yapılması sonucu oluşan …TL kamu zararının, ilamda adı geçen sorumlular adına müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, karar verildiği görülmektedir.
Dilekçede özetle; ilama konu evrakın Genel Sekreter Yardımcısının izinli olduğu zamanda vekaleten bu görevi yürüttüğü sırada kendisi tarafından imzalanan evrak olduğunu ve evrakın birimler arası yazışma niteliğinde olduğunu, hakkediş yerine geçen ödeme ya da hakkediş belgesi olmadığını ve bilgi akışının sağlanması için düzenlendiğini, genel Sekreter yardımcılarının ödemeye ilişkin yetkilerinin olmadığını, yetkili olunmayan bir husustan dolayı sorumlu tutulmasının mevzuata ve hukuka aykırılık teşkil edeceğini, çalışanlardan biri olan …nın mahkeme kararı ile geri döndürüldüğünden ve mahkeme kararını uygulamak zorunda olduğundan önceki savunmasında bahsetmesine rağmen kararda bu konuya yer verilmediğini, kamu zararına konu adı geçen personelin …Belediyesi Kültür Merkezinde hizmet alımı işi olarak Kültür ve Sosyal İşler Dairesi Başkanlığı’nca ihale edilmiş iş kapsamında çalışan personel olup, Belediyenin iş ve işlemlerinde tecrübe kazanmış ve …kayıt numarası ile Kadın Yaşam Merkezi Personel Hizmet alım işi olarak ihale edilen ve tazmine konu dava konusunu oluşturan Hizmet Alım işinde çalışmaya devam ettirildiğini, idarece ihtiyaca binaen hizmet alımı işi yenilenen personeller için hazırlanan teknik şartnamenin eksik ve hatalı düzenlenmiş olması söz konusu personelin kadın ve Aile Hizmetleri Daire Başkanlığında çalışmadığını göstermeyeceğini, hatalı ve eksik işlem nedeniyle personelin hizmet alımı kapsamında işini ifa etmemiş gibi değerlendirilmesinin hatalı olacağını, 7 personelin ortaya koyduğu iş, emek ve katkının mevcut olduğunu, bu nedenle kamu zararından bahsedilemeyeceğini, vekaleten görevli olduğu dönemde alt personel tarafından düzenlenen ve kontrol edilen bir hak edişte yüklenicinin çalıştırdığı personelin teknik şartnameye uygun olup olmadığının kontrolünün imkansız olduğunu belirterek hakkında verilen kamu zararı kararının düzeltilerek iptal kararının verilmesi talep edilmektedir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20 nci maddesinde; “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi” sözleşmeyi fesih nedeni olarak kabul edilmiş, aynı Kanunun 25 inci maddesinde; “Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” denilmektedir.
İşe ait Sözleşmenin 18 inci maddesinde; “İşin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediği idare tarafından görevlendirilen Kontrol Teşkilatı aracılığıyla denetlenir. Kontrol Teşkilatı Genel Şartnamenin Dördüncü bölümünde belirtilen yetkileri kullanır ve görevleri yerine getirir.”
Sözleşmenin “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19.1. maddesinde ise; “İşin yürütülmesine ilişkin tutulacak tüm kayıt ve tutanaklar idarenin kontrol teşkilatı ve yüklenici tarafından müştereken tutulacaktır.” hükmü yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26 ncı maddesinin ilk iki fıkrasında; “Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.
Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir.” hükmü amirdir.”
düzenlemesi yer almaktadır.
Anılan İşe ait Sözleşme eki Teknik Şartnamenin 5 inci maddesinde yerine getirilecek hizmetin ve bu hizmeti sunacak kişilerin nitelikleri ve çalışma yöntemleri tek tek belirlenerek yapacakları işler açıklanmıştır.
Anılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; hizmetin ihale dokümanı ve eki sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi ve ihale kapsamında çalıştırılan kişilerin gerekli şartları taşıması konusunda yüklenici, kontrol teşkilatı ve idare birlikte sorumlu tutulmuştur. Ancak, Yükleniciye yapılan hakediş ödemelerinin incelenmesinden; yukarda belirtilen şartları taşımayan kişilerin hizmet işi kapsamında çalıştırıldığı, 08.04.2016 tarih 5156 numaralı ödeme emri belgesi ekinde yer alan hakediş raporlarının kontrol teşkilatı görevlileri tarafından imzalandığı, diğer hakediş ödemelerinin ise kontrol teşkilatı tarafından herhangi bir kabul ve inceleme yapılmadan idare görevlileri tarafından imzalanıp onaylandığı ve ödemenin yapıldığı anlaşılmaktadır.
Kadın Yaşam Merkezi ve Konukevinde çalıştırılacak personelin nitelikleri ise, Kadın Konukevlerinin Açılması ve İşletilmesi Hakkında Yönetmelikte düzenlenmiştir.
Bu Yönetmeliğin “Çalışanların işe alınması” başlıklı 32 nci maddesinin birinci fıkrasında;
“Çalışanların, Bakanlığa bağlı olarak açılan konukevlerinde 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (A) fıkrası kapsamında çalıştırılan memur veya (B) fıkrası kapsamında çalıştırılan sözleşmeli personelden, büyükşehir belediyeleri, belediyeler ve il özel idarelerine bağlı olarak açılanlarda 657 sayılı Kanuna tabî memur veya 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personelden istihdamı esastır. Ancak bunun mümkün olmaması halinde 657 sayılı Kanun ve diğer ilgili mevzuat çerçevesinde hizmetin gerektirdiği nitelikleri taşıyan personel istihdam edilir.” denilmektedir.
Yönetmeliğin 33 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre; psikoloji, çocuk gelişimi, öğretmenlik ve sosyal hizmet alanlarında eğitim veren kurumlardan mezun sosyal çalışma görevlileri ile hemşire, çocuk eğiticisi, memur, aşçı ve bakım elemanı istihdam edileceği düzenlenmiş olup, üçüncü fıkrasında ise, rehabilitasyon ve güçlendirme sürecinde farklı hizmet modellerine ihtiyaç duyan kadınlar için kurulacak konukevlerinde ihtiyaca göre tam veya yarım zamanlı olarak hizmet alımı yolu ile psikiyatrist, pedagog, özel eğitim öğretmeni ya da ihtiyaç duyulan diğer meslek elemanlarının istihdam edilebileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler ile zorunlu olarak öngörülen hizmeti yerine getirecek personellerin unvan ve nitelikleri açık bir şekilde belirlenmiştir. Büyükşehir belediyeleri tarafından yerine getirilmesi zorunlu olan hizmetin Yönetmelikle belirlenen şartları taşımayan kişilerce yerine getirilmesi mümkün değildir.
Savunmada ayrıca; işçilerden …’nın … 1. İş Mahkemesine …Belediyesi aleyhine açmış olduğu işe iade davasında, mahkeme tarafından ilgilinin işe iadesi yönünde karar verildiği, bu karara göre yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu ve kamu zararının oluşmadığı ifade edilmiştir. Ancak … 1. İş Mahkemesinin vermiş olduğu kararda feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğün alt işverene (…) ait olduğu, asıl işverenin (…Belediyesi) işe iade yönünde bir yükümlülüğünden bahsedilemeyeceğinden savunmayı bu yönüyle kabul etme imkanı bulunmamaktadır.
Yine dilekçede, ilama konu evrakın Genel Sekreter Yardımcısının izinli olduğu zamanda vekaleten bu görevi yürüttüğü sırada kendisi tarafından imzalanan evrak olduğunu ve evrakın birimler arası yazışma niteliğinde olduğunu, hakkediş yerine geçen ödeme ya da hakkediş belgesi olmadığını ve bilgi akışının sağlanması için düzenlendiğini, genel Sekreter yardımcılarının ödemeye ilişkin yetkilerinin olmadığını belirtmiştir.
Yapılan bu ödeme sürecinde …’in de gerçekleştirme görevlisi olduğu ve harcama sürecinde yer aldığı anlaşılmaktadır.
5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinde Gerçekleştirme Görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yerine getirmekle görevli oldukları açıklanmıştır. Madde hükmü gereği, harcama sürecinde düzenlenen her belge ve eki belgelerin mevzuata uygunluğundan o belgeyi düzenleyen ve imzalayanlar sorumludur.
Aynı Kanunun 55 inci maddesinde, İç Kontrol tanımı yapılarak kontrole ilişkin esaslar düzenlenmiştir. Kanunun Ön malî kontrol’ başlıklı 58 nci maddesinde;
“Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.
Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.
Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.” denilmektedir.
Yukarıdaki mevzuat hükmü gereği, her bir belgeyi düzenleyip imzalayanlar o belge eki belgeleri de mevzuata uygunluk yönünden de ardışık kontrollerini yaparak süreç kontrolünü tamamlamaları gerekmektedir. Dolaysıyla yargılamaya konu harcamanın kontrollerinin yerine getirilmemesinden doları adı geçen kişinin de sorumlu olduğu değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, talebin reddedilerek, Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
Arz olunur.” denilmektedir.
Sorumlu …tarafından sunulan 27.07.2018 tarihli temyiz dilekçesinde aynen;
“1. Müvekkilin belediye başkanlığını yaptığı …Belediyesinin 2016 yılının hesap ve işlemlerinde yapılan denetimde kimi kamu zararlarının meydana geldiği iddiası ile denetçiler tarafından raporlar tanzim edilerek ilgili daireye söz konusu raporlar ibraz edilmiştir. Müvekkilin oluşan kamu zararına sebebiyet verdiği ve kamu zararına sebebiyet veren işlemde hukuken sorumlu olduğu denetim raporunda ileri sürülmüştür. Sayıştay 5. Daire’nin 08.05.2018 tarihli ve 101 numaralı ilamıyla hesap yargılaması yapılarak ilama konu bir mevzuda müvekkilin hukuki sorumluluğu olduğu ve kamu zararına sebebiyet verdiğine yönelik karar verilmiştir. Ayrıca tespit edilen zararın yasal faiziyle birlikte müştereken ve müteselsilsen müvekkilden tahsiline karar verilmiştir. Söz konusu karar hukuka ve yasal mevzuata aykırı olduğundan bozulması veya kaldırılması gerekmektedir. Şöyle ki;
2. Müvekkilin 08.04.2016 tarihinde yapılan hizmet alımı ihalesinde kamu zararına sebebiyet veren işlemler tesis ettiği iddia edilerek söz konusu iddiaları içerir denetçi raporu esas alınarak müvekkilin kamu zararına sebebiyet verdiğine Sayıştay Dairesince karar verilmiştir. Müvekkilin oluşan … TL’lik kamu zararında hukuki sorumluluğu bulunduğu ve bu zararı ödemesine hükmedilmiştir. Bu konuda daha önce yapılan ve dosyada bulunan savunmamızı aynen tekrar ederiz.
Sayıştay ilamında belediye tarafından kurulan kadın yaşam merkezine hizmet alımı ile alınan personelin bir kısmının (7 personelin) teknik şartnamede belirlenen nitelikleri taşımadığından bu personellere yapılan ödemenin usulsüz olduğu ve yapılan ödeme miktarınca kamu zararına sebebiyet verildiği karara bağlanmıştır.
3. Daha önceki savunmamızda ifade ettiğimiz gibi; …Belediyesi Kadın Yaşam Merkezi Personel hizmet alım işi teknik Şartnamesinin Çalıştırılacak Personel Sayısı başlıklı 4. maddesinin 5. bendinde “yüklenici çalıştıracağı personellerin kimlik bilgileri ve öğrenim durumlarına ait belgeleri idareye sunacaktır” şeklinde düzenlemesinin olduğu ve yine ilgili teknik şartnamenin genel hükümler başlıklı 10. maddesinde “bu şartnamede yazılı işlemlerin denetleme komisyon ve komisyonlarınca yapılan tespitlere dayalı olarak hiç yapılmaması, eksik yapılması veya gereği gibi yapılmaması halinde bu şartnamenin II. maddesine göre kesilen cezaları itirazsız aynen kabul eder … “şeklinde düzenlemenin olduğu ve söz konusu 7 personele ilişkin tespitin firmayla yapılan sözleşme ve teknik şartname gereğince cezai şarta tabi bulunduğu aşikardır. Bahse konu cezai şarta ilişkin sözleşme hükmünün, müvekkil görevden uzaklaştırılmış olduğundan ve görevden uzaklaştırıldığı dönemde de sözleşmenin hala devam etmiş olmasından uygulama imkanı olmamıştır. Yine söz konusu belgelerdeki müvekkil imzası, söz konusu sözleşme hükümlerinin yürütücüsü olan gerçekleştirme ve harcama yetkililerince imzalanarak müvekkile tevdi edilmesi nedeniyle kontrollerinin tekemmül etmiş olması nedeniyle, fiilen ancak bu kadar kontrol edilebilmiştir. Ayrıca önemle vurgulamamız gerekir ki söz konusu duruma birebir aynı içerik ve mahiyetindeki, Sayıştay 6. Dairesi’nin 14.01.2016 tarihli, 287 karar nolu ve 227 ilam nolu kararı durumumuza emsal niteliğinde olup iş bu karar da gözetildiğinde verilen kararın hukuka aykırılığı tespit edilerek temyize konu karar bozulmalı veya kaldırılmalıdır.
Emsal karar içeriği “…Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; iş ortaklığı yüklenimindeki ….-TL sözleşme bedelli “……. İşçilik Hizmeti satın alınması” işine ilişkin teknik şartnamede belirtilen niteliklere uygun personel çalıştırılmaması nedeniyle,
Kesilmesi gereken cezanın kesilmediği iddia edilmiş ise de Teknik Şartnamenin İşe İlişkin Ceza başlıklı 13’üncü maddesinin Ceza cetveli başlıklı Cinci fıkrasının 8’inci bendinde; “Şartnamedeki diğer hükümlerin yerine getirilmemesi durumunda her madde için … TL ceza uygulanır.” hükmünün yer alması, bu hükme aykırı olarak sorguda kamu zararı hesap edilirken cezanın günlük olarak hesaplanması, oysa teknik şartnamede belirtilen niteliklere uygun personel çalıştırılmamasının şartnamedeki diğer hükümlerin yerine getirilmemesi kapsamında olması ve uygulanacak cezanın günlük olarak değil de her bir madde için belirlenmesi nedeni ite kamu zararı oluşmayan ….. -TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına oy birliğiyle… ” şeklindedir.
4. Yukarıda belirtilen nedenlere ek olarak değerlendirilmesi gereken bir başka konu ise; hizmet alımı ihalesinin teknik şartnamesinde yer alan şartlara haiz olmadığı iddia edilen, 7 personelden biri olan … adlı şahıs, iş akdinin fesih edilmesi sonucunda …Belediyesine karşı işe iade davası açmış ve …1. İş Mahkemesi’nin … Esas, … Karar sayılı ve … tarihli kararı ile davacı …’nın mahkeme kararıyla işe iadesine karar verilmiştir.. Söz konusu karar tüm personel için de emsal niteliğinde bir karar olarak değerlendirilmiştir. Hal böyleyken iş vasfını haiz olmadığı gerekçe gösterilerek iş akdinin feshedilmesi hukuken imkânsız bir hal almıştır. Kaldı ki burada kurum tarafından, sözleşmenin şartlarının tam olarak yerine getirilmemiş olmasından dolayı yükleniciye, şartname gereği cezai yaptırımların uygulanarak kamu zararının giderilmesi olanağı varken yapılmaması müvekkilin hukuki sorumluluğunu ortadan kaldırmaktadır. Çünkü müvekkil 17.11.2016 tarihinden itibaren belediye başkanlığı görevinden uzaklaştırılmış olduğundan cezai şartı uygulama ve bu şekilde kamu zararını giderme imkanından mahrum kalmıştır. Belirtilen tüm hususlar gözetildiğinde müvekkilin kamu zararına sebebiyet veren usulsüz bir işlemi söz konusu değildir.
5. Yukarıda belirtilen ve resen gözetilecek nedenlerle temyize konu Sayıştay Dairesi kararı hukuka ve yasal mevzuata aykırı olduğundan bozulması veya kaldırılması için iş bu temyiz başvurusunda bulunma gereği doğmuştur.
NETİCE VE TALEP :Yukarıda belirtilen ve resen gözetilecek nedenlerle;
Müvekkil aleyhine hukuka ve yasal mevzuata aykırı bir şekilde verilen Sayıştay 5. Daire’nin 08.05.2018 tarihli ve 101 numaralı ilamının yapılacak temyiz incelemesiyle bozulmasını veya kaldırılmasını talep ederiz.” denilmektedir.
Başsavcılık Mütalaası
Sorumlu …adına Av. … tarafından sunulan 27.07.2018 tarihli temyiz dilekçesinde ilişkin Başsavcılık mütalaasında aynen;
“…Belediyesi 2016 yılı hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucunda düzenlenen 08.05.2018 tarih ve 101 no.lu ilamın 5 inci maddesinde yer alan tazmin hükmünü Belediye Başkanı …adına temyiz eden Avukat …’nın ilgi yazı ekinde gönderilen temyiz dilekçeleri incelendi.
İlamın 5 inci maddesinde özetle; … Hizmet Alımı işi ile ilgili olarak; bir kısım personel için (yedi adet) Sözleşme eki Teknik Şartnamede belirlenen nitelikleri taşımadığı halde ödeme yapılması sonucu oluşan …TL kamu zararının, ilamda adı geçen sorumlular adına müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, karar verildiği görülmektedir.
Avukat … savunmasında özetle; Kadım yaşam merkezi personel hizmet alımı işi teknik şartnamesinin 4, 10 ve 11 maddelerine yer vererek, söz konusu 7 personele ilişkin tespitin firmayla yapılan sözleşme ve teknik şartname gereğince cezai şarta tabi olduğunu, sözleşme hükmünün müvekkilinin görevden uzaklaştırılmış olduğundan uygulama imkanını bulamadığını, söz konusu sözleşmenin yürütücüsü olan gerçekleştirme görevlileri ve harcama yetkilileri tarafından belgelerin kontrol edilerek imzalanmış olması nedeniyle fiilen kontrol işlemini bu kadar gerçekleştirebildiğini, 7 personelin arasında ismi geçen …’nın iş akdinin feshedilmesi sonucunda …Belediye Başkanlığına karşı dava açıldığını ve dava sonucunda mahkeme kararıyla adı geçen kişinin işe iade edildiğini, bu gerekçeyle iş akdinin feshedilmesi hukuken imkansız hale geldiğini, yükleniciye gerekli cezai işlemlerin uygulanmasının hala olanak dahilinde olduğunu, ayrıca bu konuda 6. Dairesin kararının da emsal alınması gerektiğini, belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.
Adı geçen hizmet alımı çerçevesinde çalıştırılacak personelin özellikleri, eğitim durumu ve unvanı teknik şartnamede ayrıntılı olarak belirtilmesine rağmen belirtilen şartları taşımayan personelin istihdam edildiği ve bu personele teknik şartnamede öngörülen ücretin ödendiği, bu çerçevede sorumlulardan Belediye Başkanı …da 5156, 5942, 12052 ve 13856 numaralı ödeme emri belgeleri ile yapılan hakkediş ödemelerinde yer alan hakkediş onay belgelerini imzaladığı ve harcamaya onay verdiği anlaşılmaktadır.
Mahalli idareler Harcama belgeleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde;
“Onay Belgesi: ihale usulüyle yapılacak alımlarda, kamu ihale mevzuatında standart form olarak belirlenen ihale onay belgelerini; doğrudan temin suretiyle veya kamu ihale mevzuatında belirtilen istisnai alımlarda ise alım konusu işin nev’i, niteliği, varsa proje numarası, miktarı, gereken hallerde yaklaşık maliyeti, kullanılabilir ödeneği ve tertibi, alımda uygulanacak usulü, avans ve fiyat farkı verilecekse şartlarını gösteren ve harcama yetkilisinin imzasını taşıyan belgeyi,” şeklinde onay belgesinin tanımı yapılmıştır.
Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 ve 5189/1 karar sayılı Kararında; 5018 sayılı Kanunda öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin, Sayıştay’a karşı hesap verme konusunda tam ve doğrudan sorumlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına şeklinde karar vermiştir.
Teknik şartname hükümlerine aykırı olarak personel çalıştırılması sadece yüklenin sorumluluğunda olan bir konu değildir. Bu konuda idarenin de kontrolleri yaparak gerekli cezai müeyyideleri uygulaması gerekmektedir. Zira idareye işçilerin özlük dosyası verilmiştir. Bu dosyadaki belgelerden, çalıştırılan 7 personelin teknik şartnamedeki belirtilen şartları taşımadıkları bellidir. Buna rağmen belediye çalışanları İçişleri Bakanlığı tarafından Belediye Başkan vekili atanıp sözleşmenin iptal edilmesine kadar hizmetin şartnamede belirtildiği gibi yürütülmemesine, sözleşmenin uygulanmasına, hakkediş ödemelerinin yapılmasına devam edildiği görülmektedir. Harcama sürecinde yer alan gerçekleştirme görevlileri, harcama yetkilisi tarafından görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisiyle birlikte hakkediş ödemelerinde yer alan hakkediş onay belgelerini imzalayan ve harcamaya onay veren eski Belediye Başkanı …da oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğu olduğu değerlendirilmektedir.
Savunmada ayrıca; işçilerden … … 1. İş Mahkemesine …Belediyesi aleyhine açmış olduğu işe iade davasında, mahkeme tarafından ilgilinin işe iadesi yönünde karar verildiği, bu karara göre yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu ve kamu zararının oluşmadığı ifade edilmiştir. Ancak … 1. İş Mahkemesinin vermiş olduğu kararda feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğün alt işverene (….) ait olduğu, asıl işverenin (…Belediyesi) işe iade yönünde bir yükümlülüğünden bahsedilemeyeceğinden savunmayı bu yönüyle kabul etme imkanı bulunmamaktadır.
Bu itibarla, talebin reddedilerek, Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
Arz olunur.” denilmektedir.
Sorumlu … tarafından gönderilen 10.08.2018 tarihli temyiz dilekçesinde aynen;
“Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 10. Maddesinin hükmünde belirtildiği üzere, yüklenici yerine getirilecek işe uygun personeli sağlamak zorunda olup bunun kontrolü ise Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11. ve 26. Maddelerine göre kontrol teşkilatı ve idare görevlilerinin sorumluluğundandır denilmektedir. Sayıştay 5. Daireye ait tarafıma iletilen Sayıştay İlamında İhale dosyasında kontrol teşkilatı görevlendirilmesine ilişkin belgeye rastlanmamış olup, ayrıca idare tarafından ve sorumlular tarafından kontrol teşkilatı görevlendirmesine ilişkin belge sunulmamıştır denilmektedir. Mevzuat gereği Kontrol teşkilatında görev alan yetkililer Sözleşme tasarısının 18. maddesinde veya diğer hususlar bölümünde belirtilmelidir. Benim yapılan ihale ile ya da işlemesi gereken kontrol teşkilatı ile hiçbir ilgim olmadığı gibi İdari Personel vasfım da yoktur. Söz konusu 7 personelin teknik şartnamede belirtilen şartları taşımamasının kontrolü kontrol teşkilatının sorumluluğundadır. Kaldı ki; bahse konu olan ihalenin çalışanları ben görev yerime memur olarak atanmadan bir önceki sene. Kültür ve Sosyal İşler Daire Başkanlığınca yapılan ihalede Çelikel Nakliyat aracılığıyla aynı yerde ve aynı konumda çalışıyorlardı zaten. Benim kontrol teşkilatı personeli olmayışımın ve muhasebe personelince teknik olarak incelenip tüm imzaları atılmış muhasebe evrakını imzalamamın, söz konusu 7 personelin teknik şartnamede belirtilen şartları taşımamasının kontrolü ile aynı sayılmayacağının göz önünde bulundurularak usulsüz herhangi bir işlem yapmadığım hususunun değerlendirilmesini, ayrıca 24 yıllık devlet memurluğu hayatımda kamu yararını gözeten biri olarak tarafımca kasten usulüne uygun olmayan bir işlem gerçekleştirmediğimin göz önünde bulundurulması ile beraber;
Yukarıda arz ile izahına çalıştığım ve Başkanlığınızın re’sen gözeteceği sair hususlar nedeni ile; tarafımı ilgilendiren 2016/1 nolu Sayıştay 5. Dairesi kararının temyizden incelenerek bozulması hususunda gereğini arz ederim.” denilmektedir.
Başsavcılık Mütalaası
Sorumlu … tarafından sunulan temyiz dilekçesine ilişkin Başsavcılık mütalaasında aynen;
“İlamın 5 inci maddesinde özetle; … Hizmet Alımı işi ile ilgili olarak; bir kısım personel için (yedi adet) Sözleşme eki Teknik Şartnamede belirlenen nitelikleri taşımadığı halde ödeme yapılması sonucu oluşan …TL kamu zararının, ilamda adı geçen sorumlular adına müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, karar verildiği görülmektedir.
… savunmasında özetle; harcama yetkilisinin talimatı üzerine daha önce muhasebe birimi tarafından hazırlanan ödeme belgelerini kontrol ederek imzaladığını, sorguda bahsi geçen kişilerin teknik şartnamede belirtilen şartları taşıyıp taşımadıklarını kontrol etme görevinin kendisinde olmadığını ve bu kişilerinde Sözleşme kapsamında çalıştığını bu nedenle ödeme evraklarını hazırladığı belirtmiştir. … Sözleşmenin 19.1 maddesine göre işin yürütülmesine ilişkin tüm kayıtların kontrol teşkilatı ve yükleniciye ait olduğunu, Sözleşmenin 26. maddesinde ise Sözleşmeye bağlanan her türlü işin kontrol teşkilatı gözetiminde yüklenici tarafından sözleşmeye uygun olarak yerine getirileceğini dolayısıyla hizmeti yerine getirecek kişilerin işe alınması, denetimi, çalışma şartları ve sözleşmede belirtilen niteliklere haiz olup olmadıklarının tespiti kontrol teşkilatı üyelerin sorumluluğunda olduğunu kendisinin bu işlemlerle ilgili görevi bulunmadığını bu nedenle usulsüz bir işlem yapmadığını ifade etmektedir. 5516 sayılı ödeme emri belgesinin yetkililer tarafından imzalandığını onların kontrolünü göz önünde bulundurarak ödeme belgelerini imzaladığını ve kasten usulüne uygun olmayan bir işi gerçekleştirmediğini belirterek, adına verilen tazmin kararının bozulmasını talep etmiştir.
Adı geçen hizmet alımı çerçevesinde çalıştırılacak personelin özellikleri, eğitim durumu ve unvanı teknik şartnamede ayrıntılı olarak belirtilmesine rağmen belirtilen şartları taşımayan personelin istihdam edildiği ve bu personele teknik şartnamede öngörülen ücretin ödendiği, bu çerçevede sorumlulardan …’ın da sadece 5156 numaralı ödeme emri belgesindeki yükleniciye yapılan ödemeye esas ödeme cetvelini ve unvanlar bazında çalışan işçilerin listelerini ve bu işçiler için yükleniciye ödenecek hakediş tutarlarını kontrol teşkilatı üyesi adı altında düzenlediği ve imzaladığı anlaşılmaktadır.
5018 sayılı Kanunun Giderin gerçekleştirilmesi’ başlıklı 33 üncü maddesinde;”Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıdaki madde hükmü gereği, yargılamaya konu olayda görevi gereği süreçte yer alıp ilgili belgeyi düzenleyerek imzalamış olması nedeniyle …’ın gerçekleştirme görevlisi olduğu görülmekte olup; yapmış olduğu iş ve işlemlerden dolayı sorumlu olması gerektiği değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, talebin reddedilerek, Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
Arz olunur.” denilmektedir.
Sorumlu … tarafından sunulan 03.09.2018 tarihli temyiz dilekçesinde aynen;
“Sayıştay Başkanlığının yukarıda tarih ve sayısını verdiğimiz ilamı ile Belediye bünyesinde Kadın Yaşam Merkezi 50 personel, 2 adet minübüs, 1 adet binek araç hizmet alımı işi ihalesi kapsamında çalıştırılan 7 personelin teknik şartnamede belirtilen vasıfta olmaması sebebiyle oluşan …TL kamu zararının tarafımdan ödenmesine dair karar hukuk ve mevzuata, esas ve usul açısından aykırılık teşkil etmektedir, şöyle ki;
l. … Büyükşehir Belediyesi bünyesinde Genel sekreter yardımcılığını vekaleten yürüttüğüm süre zarfında kadın ve aile politikaları daire başkanlığı bünyesinde gerçekleştirilen hizmet alım ihalesinin teknik şartnameye uygunluk denetimi, mevzuatta ve ilgili ilamda da yer aldığı üzere harcama yetkilisi ve ilgili daire başkanlığı bünyesinde oluşturulan kontrol teşkilatı tarafından yapılması gerekmektedir, söz konusu kontrol görev ve yetkileri hizmet alımları genel şartnamesi (higş) “madde 26: Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilin Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, islerin düzeltilmesi ve Sözleşmenin gereklerinin verine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, is artısı, is eksilisi, kabul, Yüklenici nam ve hesabına is yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir. Şeklinde açık ve net olarak ifadesini bulmuştur. Dolaysıyla söz konusu tarihlerde genel sekreter yardımcılığı olarak yürütmüş olduğum görevin sorumlulukları arasında hizmet alımı ihalesinin kontrol görevi bulunmadığından ve ilamda da belirtildiği üzere ilk hakkediş olan 08.04.2016 tarihli 5156 numaralı ödeme emrine kontrol teşkilatının onay vermesi üzerine imza hiyerarşisi düzleminde sıralı olarak, idari onaya sunulan ödeme emirlerinde imzam bulunmaktadır. 5018 sayılı kanun harcama talimatı ve sorumluluk başlıklı 32. Maddesinde “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkililer»/ harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından ödeneklerin etkili, ekonomik ve. Verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur diyerek harcamadan sorumlu olan makamı tanımlamıştır.
5018 sayılı Kanun giderin gerçekleştirilmesi başlıklı 33. Maddesinin 2.Fıkrasında “gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler: 4. Fıkrasında “gerçekleştirme görevlileriz bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken is ve işlemlerden sorumludurlar” diyerek yine sorumlulukları tarif etmektedir.
Özet olarak belirtmek gerekirse yukarıda da belirttiğim ilgili mevzuatlarda açıkça ifadesini bulduğu üzere söz konusu kamu zararının oluşmasında şahsımın görev, yetki ve sorumluluğu bulunmamaktadır.
2. Hizmet Alımı işine ait sözleşmenin Madde 22 – Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları 22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.
Sözleşmenin Yüklenicinin Ceza Sorumluluğu başlıklı 30. Maddesinde “İş tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 25 İnci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan Yüklenici ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Bu kişiler hakkında bir cezaya hükmedilmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesi hükmü uygulanır.
Sözleşmenin Yüklenicinin Tazmin Sorumluluğu başlıklı 31, Maddesinde “Yüklenici-taahhüdü çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar vs. ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve zivan genel hükümlere göre Yükleniciye ikmal ve tazmin ettirileceği gibi, haklarında 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesi hükümleri de uygulanır.” denilmektedir.
Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmenliğin Tanımlar başlıklı 4. Maddesinin a bendinde “İlgili: Kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan gerçek ve/veya tüzel kişi ya da kişileri,” denmektedir. Aynı yönetmenliğin sorumluluk başlıklı 5. Maddesinin (2) numaralı kısmında “Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının geri ödenmesi sürecine, kamu görevlileri ile birlikte ilgililer de dahil edilir.” Denilmesine rağmen, ilgili (yüklenici) den tahsili yönünden bir işlem geliştirilmemiştir. Söz konusu Sayıştay incelemesi devam ederken yapılan hak edişlerden tespit edilen zarar kesintisi yapılabilme olanağı varken, söz konusu kesintiler yapılmadığı gibi aynı personel çalıştırılarak ücretleri ödenmiş ve 14.03.2017 tarihinde yüklenici ödüllendirilerek mücbir sebepten yüklenicinin sözleşmesi feshedilmiştir, ve bu durum raporlarda dahi yer almamıştır.
4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşme Kanunun Hizmet sunucularının sorumluluğu başlıklı 34. Maddesinde “,Hizmet sunucuları taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” Denilmesine karşılık idea edilen kamu zararının yükleniciden tahsili noktasında herhangi bir adım atılmamış ve hukuki bir işlem gerçekleştirilmemiştir.
3. Daha önce yaptığım savunma da maaş ödemesi zimmete konusu olan kişilerden biri olan …nın, Mahkeme kararı ile işe geri döndürülmesinden ve mahkeme kararlarını uygulama zorunluluğu bulunduğu hususu dile getirmiştim, ancak hakkımda çıkan ilgili ilam içeriğinde ,bu hususun dikkate alınmadığı görülmektedir…1. İş Mahkemesi E:… K:… numaralı kararında “Hizmet döküm cetvelinde aralıksız olarak davacı ile davalı arasında iş sözleşmesinin yenilendiği görülmüş ve yine Yargıtay 9. HD’nin konuya ışık tutan 2009/19813 esas ve 2011/33241 karar sayılı ilamındaki “Belirli süreli iş sözleşmesi esaslı bir neden olmadıkça birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir.” Gerekçesi de nazara alınarak taraflar arasındaki sözleşmenin belirsiz süreli olduğu kabul edilmiştir.” Denilmektedir. Yine aynı mahkeme kararında “Davalıların sorumluluk sebepleri ve sınırları değerlendirilmesinde; Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin tarafı sıfatı bulunmadığından, asıl iş verenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlamama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden İş Kanunun 2/6 madde ve fıkrası gereği alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır.” Denilmektedir.
4. …Belediyesi Kadın yaşam Merkezi Personel hizmet alım işi teknik Şartnamesinin Çalıştırılacak personel sayısı başlıklı 4. Maddesinin 5. Bendinde “yüklenici çalıştıracağı personellerin kimlik bilgileri ve öğrenim durumlarına ait belgeleri idareye sunacaktır” şeklinde düzenlemesinin olduğu ve yine ilgili teknik şartnamenin genel hükümler başlıklı 10. Maddesinde “bu şartnamede yazılı işlemlerin denetleme komisyon ve komisyonlarınca yapılan tespitlere dayalı olarak hiç yapılmaması, eksik yapılması veya gereği gibi yapılmaması halinde bu şartnamenin 11. Maddesine göre kesilen cezaları itirazsız aynen kabul eder …”şeklinde düzenlemenin olduğu ve söz konusu 7 personele ilişkin tespitin firmayla yapılan sözleşme ve teknik şartname gereğince cezai şarta tabi bulunduğu aşikardır. Ancak 36 aylık sözleşme süresinin henüz başlangıç aşamasında kasım 2016 da …belediyesine kayyum atanması ve hemen akabinde yönetim ve çalışanlarının değişmesi sebebiyle sözleşmenin cezai şart ve yükümlülüklerinin ifası imkansız hale gelmiştir, ve her nasılsa görev süremin akabinde aynı sözleşme devam ettirilmesine rağmen Sayıştay soruşturması sadece kayyum atanmadan öncesi ile sınırlı tutulmuştur, görev ve yetki sorumluluğum kasım ayı itibari ile son bulduğundan sözleşmenin gereğini ifa imkansızlığı ortaya çıktığından cezai şart ve uygulamaları yerine getirmem imkansız bir hal almıştır. Sözleşme süresi dahilinde şirketin sorumluluğu uhdesinde bulunan usulüne uygun personel istihdamı sağlanabilir sağlanmadığı takdirde ise cezai şartı öngören teknik şartname maddesi uygulanması halinde kamu zararından söz edilemeyecektir. Ve özellikle vurgulamak gerekir ki söz konusu soruşturmanın birebir aynı içerik ve mahiyetindeki SAYIŞTAY 6. DAİRE 14/01/2016 TARİH KARAR NO:287 İLAM NO:227 durumumuza emsal niteliğinde olup karar içeriği ;
SAYIŞTAY 6. DAİRE 14/01/2016 TARİH KARAR NO:287 İLAM NO:227
Teknik şartnamede belirtilen niteliklere uygun personel çalıştırılmaması.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; …… iş ortaklığı yüklenimindeki ….-71 sözleşme bedelli “……… İşçilik Hizmeti satın alınması” işine ilişkin teknik şartnamede belirtilen niteliklere uygun personel çalıştırılmaması nedeniyle,
Kesilmesi gereken cezanın kesilmediği iddia edilmiş ise de Teknik Şartnamenin İşe İlişkin Ceza başlıklı 13’üncü maddesinin Ceza cetveli başlıklı 1’inci fıkrasının 8’inçi bendinde; “Şartnamedeki diğer hükümlerin verine getirilmemesi durumunda her madde için … TL ceza…uygulanır.” hükmünün yer alması, bu hükme aykırı olarak sorguda kamu zararı hesap edilirken cezanın günlük olarak hesaplanması, oysa teknik şartnamede belirtilen niteliklere uygun personel çalıştırılmamasının şartnamedeki diğer hükümlerin verine getirilmemesi kapsamında olması ve uygulanacak cezanın günlük olarak değil de her bir madde için belirlenmesi nedeni ile kamu zararı oluşmayan…….-TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına oy birliğiyle, şeklinde ifadesini bulmuştur.
SONUÇ VE İSTEM: Yukarda belirttiğim nedenler, ilgili emsal karar ve re’sen nazara alınacak hukuksal dayanaklar çerçevesinde hakkımda Sayıştay 5.Dairenin 08.05.2018 ilam tarih ve 285 karar no, 21.12.2017 karar tarihli ilamın temyizen bozulmasını talep ederek, gereğini bilgi ve takdirlerinize saygı ile sunarız.”denilmektedir.
Başsavcılık Mütalaası
Başsavcılık mütalaasında; “İlamın 5 inci maddesinde özetle; … Hizmet Alımı İşi ile ilgili olarak; bir kısım personel için (yedi adet) Sözleşme eki Teknik Şartnamede belirlenen nitelikleri taşımadığı halde ödeme yapılması sonucu oluşan …TL kamu zararının, ilamda adı geçen sorumlular adına müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, karar verildiği görülmektedir.
… savunmasında özetle; adı geçen hizmet alımının uygunluk denetiminin, harcama biriminde ve ilgili daire başkanlığı bünyesinde oluşturulan kontrol teşkilatının görevi olduğunu, şartnamede açık ve net olarak nasıl yapılacağının açıklandığını, genel sekreter yardımcısının görevleri arasında böyle bir sorumluluğun bulunmadığını, 5156 numaralı ödeme emrini kontrol teşkilatının onay vermesi üzerine imza hiyerarşisi düzleminde sıralı olarak idari onaya sunulan ödeme emirlerini imzaladığını, 5018 sayılı Kanunun 32 nci ve 33 üncü maddesi hükümleri çerçevesinde kamu zararının oluşmasında herhangi bir görev, yetki ve sorumluluğunun bulunmadığını, belirterek, ilamın temyizen kaldırılması talep edilmektedir.
Adı geçen hizmet alımı çerçevesinde çalıştırılacak personelin özellikleri, eğitim durumu ve unvanı teknik şartnamede ayrıntılı olarak belirtilmesine rağmen belirtilen şartları taşımayan personel istihdam edildiği halde bu personele teknik şartnamede öngörülen ücretin eksiksiz bir şekilde ödendiği anlaşılmaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20 nci maddesinde; “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi” sözleşmeyi fesih nedeni olarak kabul edilmiş, aynı Kanunun 25inci maddesinde; “Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” denilmektedir.
İşe ait Sözleşmenin 18 inci maddesinde; “İşin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediği idare tarafından görevlendirilen Kontrol Teşkilatı aracılığıyla denetlenir. Kontrol Teşkilatı Genel Şartnamenin Dördüncü bölümünde belirtilen yetkileri kullanır ve görevleri yerine getirir.”
Sözleşmenin “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19.1. maddesinde ise; “İşin yürütülmesine ilişkin tutulacak tüm kayıt ve tutanaklar idarenin kontrol teşkilatı ve yüklenici tarafından müştereken tutulacaktır.” hükmü yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26 ncı maddesinin ilk iki fıkrasında; “Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır. Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir.” hükmü yer almaktadır.
Ayrıca, İşe ait Sözleşme eki Teknik Şartnamenin 5 inci maddesinde yerine getirilecek hizmetin ve bu hizmeti sunacak kişilerin nitelikleri ve çalışma yöntemleri her bir istihdam edilecek personel bazında sayılmıştır.
Hizmetin eksiksiz olarak yerine getirilmesinden ve ihale kapsamında çalıştırılacak kişilerin gerekli şartları taşıması konusunda yükleniciyle birlikte idarenin de sorumlu tutulduğu görülmektedir. Sözleşmede belirtilen şartları taşımayan personele 5156 numaralı ödeme emri belgesi ve ekinde yer alan hakkediş raporlarına istinaden ödemelerin yapıldığı ve bu ödeme emrinin kontrol teşkilatı görevlileri tarafından imzalandığı, diğerlerinin ise kontrol teşkilatı görevlileri tarafından imzalanmadan idaredeki görevliler tarafından onaylanarak ödemenin yapıldığı, Genel sekreter yardımcısı …’un da sözleşmede belirtilen şartları taşımayan personele ödemelerin yapıldığı ödeme emri belgesini gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla imzaladığı, anlaşılmaktadır.
5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi hükmü gereği; gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütmekten sorumlu olup; ayrıca 5018 sayılı kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş işlemlerden sorumludurlar.
5018 sayılı Kanunun beşinci kısmında İç Kontrol Sistemi düzenlenmiş olup; 56 ncı maddede iç kontrolün amaçlarından biri de her türlü malî karar ve işlemlerde usulsüzlük ve yolsuzluğun önlenmesini, sağlamak olarak belirtilmiştir.
İç Kontrolün Yapısı ve İşleyişi başlıklı 57 nci maddesinde; “Kamu idarelerinin malî yönetim ve kontrol sistemleri; harcama birimleri, muhasebe ve malî hizmetler ile ön malî kontrol ve iç denetimden oluşur.” Ön Mali Kontrol başlıklı 58 nci maddede; “Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.
Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.” denilmektedir.
Harcama sürecinde gerçekleştirme görevlileri; 5018 sayılı Kanunun yukarıda yer verdiğimiz hükümleri gereği, işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütmekten ve ayrıca yapılan işlemlerin mevzuata uygun yapılıp yapılmadığının ön mali kontrolünü yapmaktan sorumludurlar. Yargılamaya konu olayda da, ödeme emri belgesini düzenleyerek kontrol edilmiştir şerhini koyup imzalayan gerçekleştirme görevlisi yapılan ödemeden dolayı oluşan kamu zararından sorumlu olduğu değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, talebin reddedilerek, Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”denilmektedir.
Sorumlu …tarafından sunulan 10.09.2018 tarihli temyiz dilekçesinde aynen;
“16.01.2015-25.11.2016 tarihleri arasında …Belediye Başkanlığı bünyesinde teşekkül eden Kadın ve Aile Hizmetleri Daire Başkanlığı görevini Vekaleten yürütmekteydim. Görev yaptığım döneme ilişkin Sayıştay Denetçilerince yapılan teftiş neticesinde ;
08.04.2016 tarihinde yapılan hizmet alımı ihalesinde kamu zararına sebebiyet veren işlemler tesis ettiğim iddiası ile tanzim edilen denetçi raporu esas alınarak Sayıştay 5. Dairesince İlama bağlanmıştır. Söz konusu İlama göre …TL’lik kamu zararında hukuki sorumluluğum bulunduğu ve bu zararın tarafımdan ödemesine hükmedilmiştir. Bu konuda daha önce yaptığım ve dosyada bulunan savunmamı aynen tekrar ederim.
Sayıştay ilamında belediye tarafından kurulan kadın yaşam merkezine hizmet alımı ile alınan personelin bir kısmının (7 personelin) teknik şartnamede belirlenen nitelikleri taşımadığından bu personellere yapılan ödemenin usulsüz olduğu ve yapılan ödeme miktarınca kamu zararına sebebiyet verildiği karara bağlanmıştır.
Daha önceki savunmamda ifade ettiğim gibi; …Belediyesi Kadın Yaşam Merkezi Personel hizmet alım işi teknik Şartnamesinin Çalıştırılacak Personel Sayısı başlıklı 4. maddesinin 5. bendinde yüklenici çalıştıracağı personellerin kimlik bilgileri ve öğrenim durumlarına ait belgeleri idareye sunacaktır” şeklinde düzenlemesinin olduğu ve yine ilgili teknik şartnamenin genel hükümler başlıklı 10. maddesinde “bu şartnamede yazdı işlemlerin denetleme komisyon ve komisyonlarınca yapılan tespitlere dayalı olarak hiç yapılmaması, eksik yapılması veya gereği gibi yapılmaması halinde bu şartnamenin 11. maddesine göre kesilen cezaları itirazsız aynen kabul eder …”şeklinde düzenlemenin olduğu ve söz konusu 7 personele ilişkin tespitin firmayla yapılan sözleşme ve teknik şartname gereğince cezai şarta tabi bulunduğu aşikardır. Bahse konu cezai şarta ilişkin sözleşme hükmünün, görevden alınmış olmam ve anılan Daire Başkanlığı Kadrosuna asaleten yapılan atama sonrasında sözleşmenin hala devam etmiş olmasından uygulama imkanı olmamıştır.
Ayrıca önemle vurgulamamız gerekir ki söz konusu duruma birebir aynı içerik ve mahiyetteki, Sayıştay 6. Dairesi’nin 14.01.2016 tarihli, 287 karar nolu ve 227 ilam nolu kararı durumumuza emsal niteliğinde olup iş bu karar da gözetildiğinde verilen kararın hukuka aykırılığı tespit edilerek temyize konu karar bozulmalı veya kaldırılmalıdır.
Yukarıda belirtilen nedenlere ek olarak değerlendirilmesi gereken bir başka konu ise; hizmet alımı ihalesinin teknik şartnamesinde yer alan şartlara haiz olmadığı iddia edilen, 7 personelden biri olan … adlı şahıs, iş akdinin fesih edilmesi sonucunda… Belediyesine karşı işe iade davası açmış ve … 1. îş Mahkemesi’nin … Esas, … Karar sayılı ve … tarihli kararı ile davacı …’nın mahkeme kararıyla işe iadesine karar verilmiştir. Söz konusu karar tüm personel için de emsal niteliğinde bir karar olarak değerlendirilmiştir. Hal böyleyken iş vasfını haiz olmadığı gerekçe gösterilerek iş akdinin feshedilmesi hukuken imkânsız bir hal almıştır. Kaldı ki burada kurum tarafından, sözleşmenin şartlarının tam olarak yerine getirilmemiş olmasından dolayı yükleniciye, şartname gereği cezai yaptırımların uygulanarak kamu zararının giderilmesi olanağı varken yapılmaması da hukuki sorumluluğumu ortadan kaldırmaktadır. Çünkü 25.11.2016 tarihinden itibaren Vekaleten yürütmekte olduğum Daire Başkanlığı görevinden alınmış olduğumdan cezai şartı uygulama ve bu şekilde kamu zararını giderme imkanından mahrum kaldığım açıktır.
Ayrıca kamu zararına konu 7 personel çalıştıkları dönem içerisinde kendilerine tevdi edilen görevleri başarılı bir şekilde ifa etmiştir. Anayasamızın amir hükümlerinden de anlaşılacağı üzere Angarya yasağının bulunduğu bilinmekte; kaldı ki bir kamu kurumunun bilgi ve becerisinden faydalanmak üzere çalıştırdığı personele angarya sayılabilecek uygulamalardan kaçınması gerektiği açıktır. Tüm hususlar gözetildiğinde kamu zararına sebebiyet veren usulsüz bir işlemim söz konusu değildir.
Yukarıda belirtilen ve resen gözetilecek nedenlerle temyize konu Sayıştay Dairesi kararı hukuka ve yasal mevzuata aykırı olduğundan bozulması veya kaldırılması için iş bu temyiz başvurusunda bulunma gereği doğmuştur.
NETİCE VE TALEP: Yukarıda belirtilen ve resen gözetilecek nedenlerle; aleyhime hukuka ve yasal mevzuata aykırı bir şekilde verilen Sayıştay 5. Daire’nin 08.05.2018 tarihli ve 101 numaralı ilamının yapılacak temyiz incelemesiyle bozulmasını veya kaldırılmasını talep ederiz.”denilmektedir.
Başsavcılık Mütalaası
Sorumlu …tarafından sunulan temyiz dilekçesine ilişkin olarak Başsavcılık mütalaasında aynen;
“…Belediyesi 2016 yılı hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucunda düzenlenen 08.05.2018 tarih ve 101 no.lu ilamın 5 inci maddesinde yer alan tazmin hükmünü Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz eden …’in ilgi yazı ekinde gönderilen temyiz dilekçesi incelendi.
İlamın 5 inci maddesinde özetle; … Hizmet Alımı İşi ile ilgili olarak; bir kısım personel için (yedi adet) Sözleşme eki Teknik Şartnamede belirlenen nitelikleri taşımadığı halde ödeme yapılması sonucu oluşan …TL kamu zararının, ilamda adı geçen sorumlular adına müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, karar verildiği görülmektedir.
…’in savunmasında özetle; Kadım yaşam merkezi personel hizmet alımı işi teknik şartnamesinin 4, 10 ve 11 maddelerine yer vererek, söz konusu 7 personele ilişkin tespitin firmayla yapılan sözleşme ve teknik şartname gereğince cezai şarta tabi olduğunu, sözleşme hükmünün görevden uzaklaştırılmış olması nedeniyle uygulama imkanının bulamadığını, 7 personelin arasında ismi geçen …iş akdinin feshedilmesi sonucunda …Büyükşehir Belediye Başkanlığına karşı dava açıldığını ve dava sonucunda mahkeme kararıyla adı geçen kişinin işe iade edildiğini, bu gerekçeyle iş akdinin feshedilmesi hukuken imkansız hale geldiğini, yükleniciye gerekli cezai işlemlerin uygulanmasının hala olanak dahilinde olduğunu, ayrıca bu konuda 6. Dairesin kararının da emsal alınması gerektiğini, belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.
Adı geçen hizmet alımı çerçevesinde çalıştırılacak personelin özellikleri, eğitim durumu ve unvanı teknik şartnamede ayrıntılı olarak belirtilmesine rağmen belirtilen şartları taşımayan personelin istihdam edildiği ve bu personele teknik şartnamede öngörülen ücretin ödendiği, bu çerçevede sorumlulardan Harcama Yetkilisi …’in de ödeme emri belgelerini imzaladığı ve harcamaya onay verdiği anlaşılmaktadır.
Teknik şartname hükümlerine aykırı olarak personel çalıştırılması sadece yüklecinin sorumluluğunda olan bir konu değildir. Bu konuda idarenin de kontrolleri yaparak gerekli cezai müeyyideleri uygulaması gerekmektedir. Zira, idareye işçilerin özlük dosyası verilmiştir. Bu dosyadaki belgelerden, çalıştırılan 7 personelin teknik şartnamedeki belirtilen şartları taşımadıkları bellidir. Buna rağmen belediye çalışanları İçişleri Bakanlığı tarafından Belediye Başkan vekili atanıp sözleşmenin iptal edilmesine kadar hizmetin şartnamede belirtildiği gibi yürütülmemesine, sözleşmenin uygulanmasına, hakkediş ödemelerinin yapılmasına devam edildiği görülmektedir.
5018 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu oldukları belirtilmiştir.
Sayıştay Genel Kurulunun 5189/1 Kararında da, harcama yetkililerinin genel sorumluluğu; “bütçeden yapılacak harcamalar konusunda 5018 sayılı Kanunda öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin, Sayıştay’a karşı hesap verme konusunda tam ve doğrudan sorumlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına,” şeklinde belirlenmiştir.
Şartname hükümlerine aykırı bir şekilde personel çalıştırmak suretiyle yapılan ödemeler 5018 sayılı Kanunun 71 nci maddesi hükmü gereği kamu zararını oluşturduğu, oluşan bu kamu zararından da diğer gerçekleştirme görevlileriyle birlikte harcama yetkilisi …’in de sorumlu olduğu değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, talebin reddedilerek, Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”denilmektedir.
Sorumlu …tarafından sunulan 08.10.2018 tarihli temyiz dilekçesinde aynen;
“16.01.2015-25.11.2016 tarihleri arasında …Belediye Başkanlığı bünyesinde teşekkül eden Kadın ve Aile Hizmetleri Daire Başkanlığında sosyolog olarak görev yaptığım dönemde Sayıştay Denetçilerince yapılan teftiş neticesinde;
08.04.2016 tarihinde yapılan hizmet alımı ihalesinde kamu zararına sebebiyet veren işlemler tesis ettiğim iddiası ile tanzim edilen denetçi raporu esas alınarak Sayıştay 5. Dairesince İlama bağlanmıştır. Söz konusu İlama göre oluşan … TL’lik kamu zararının … TL sinin … (Memur) ve diğer sorumlulardan müştereken ve müteselsildi. 6085 savdı Sayıştay Kanununun 53’üneii maddesi gereği işleyecek faizleriyle ödettirilmesine hükmedilmişim Bu konuda daha önce yaptığım ve dosyada bulunan savunmamı aynen tekrar etmekle;
1-) Savunmamda belirtilen bazı hususlar dikkate alınmayıp sorumlu ve yetkili olmadığım konulara yönelik sair yasal mevzuat mağduriyetime neden olacak şekilde genişletici bir yorum faaliyeti ile değerlendirilmiştir. Zira …Belediyesi Başkanlığı nın … sayı ve … Tarihli yazıları ile sözleşmem yapılmış ve Kadın politikalar Dairesi Başkanlığında Kadına Yönelik Şiddetle Mücadele biriminde Sosyolog olarak çalışmam uygun görülmüştür. Kınlın Politikalar Dairesi Başkanlığı, Şiddetle Mücadele şube müdürlüğünde ki görevim Sosyolog olarak “Kadın Yaşam Merkezine başvuran, çeşitli sorunlar yasayan kadınlara sosyal danışmanlık yapmak. Ayrıca Büyükşehir Belediyesine bağlı konukevi, ilk adım istasyonları ve geçiş istasyonlarında insanların birbirleriyle ilişkileri, bu ilişkileri belirleyen ilke ve kurallar He toplumsal sorun yolları konularında araştırma yapan, araştırına sonucunda edinilen bulgular doğrultusunda insanları yardımcı olmak ” gibi konularda çalışmalar yapmaktır. Ben sosyolog olarak bu görevi layıkıyla yerine getirdim. Söz konusu kamu zararına sebebiyet veren 7 kişilik teknik şartnamedeki kriterleri taşımayan kişilerin işe alınması ise yetkim dahilinde olmayıp işe alınma süreci bilindiği gibi uzun bazı protokollere bağlı gerçekleşmektedir. Bu süreçte gerek işçilerin mülakatlarında bulunmamam gerekse özlük dosyalarının incelenmesi noktasında bir görgüm ve yetkim olmaması sebebi ile söz konusu işçilerin işe alınılan ile bağlantılı kamu zararı noktasında meydana gelen zincirleme prosedürlere bir katkım bulunmamaktadır. Fakat yukarıda esas numarası belirtilen ilam ile hakkımda genişletici bir yorum faaliyeti yapılarak yasal mevzuat değerlendirilmiş olup gerçeklikle bağdaşmayacak bir yetki genişletilmesi yapılmıştır. Bu sebeple kontrol teşkilatı içerisinde yer aldığımdan bahisle imza yetkimi kötüye kullandığım yönündeki iddialar kesinlikle gerçeklikle bağdaşmamaktadır. Zira yetkililerin bazen bulunmaması nedeni ile vekâleten bir imza yetkisi verildiği takdirde bu ilişkinin vekâleten olması ve geçici olması sebebi ile yine emir ve talimat alarak söz konusu evrakların imzalanacağı açıktır. Tam olarak hatırlamamakla birlikte söz konusu ilamda imzaladığım belirtilen evrakta da imza yetkisi tarafımca vekâleten kullanılmış olup imzaladığım evraklar üzerinde bir tasarruf hakkım bulunmamaktadır. Kaldı ki harcama yetkililerinin sorumluluk esaslarının üst memurlara bağlılığının bulunması sebebiyle hiyerarşik bağ gereği genişletilemeyeceğine yönelik kararlar da bulunmaktadır. Sayıştay’ın çeşitli kararlarında da harcama yetkilisinin ve vekâleten yürütülen görevlerin eleman atımına dair sorumluluk kapsamında değerlendirilemeyeceği belirtilmiştir.
2-) Harcama yetkililerin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı kanunun 32 ve 33üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kanunun ” Harcama talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32. Maddesinde:
Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama Yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler ver alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, ödeneklerin ektili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve hu kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur. Ayrıca harcama yetkilileri personel maaşlarının mevzuata uygun olup olmadıklarını ödeme emri belgesi ve eki belgeleri inceleyerek karar vereceklerdir denilmektedir.
3-) Mahallî İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin ” Aylıklar” başlıklı 8. Maddesinde; Aylıklar ve aylıkla birlikte ödenen hak edişler için Aylık Bordrosu (ömek:9) ve personel Bildirimi (örnek: 10) ile duruma göre ödemenin yapıldığı ilk aya ait ödeme belgesine aşağıda belirtilen belgeler eklenir.
a) İlk atamalarda, atama onayı ve işe başlama yazısı,
b) Naklen atamalarda, atama onayı, işe başlama yazısı ve personel nakil bildirimi (örnek 11)
c) Terfilerde terfi onayı(otomatik olarak yapılan kademe ilerlemelerinde terfi onayı aranmaz) hükmü yer almaktadır.
Görüldüğü gibi harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, personel maaş ödemelerinin gerçekleştirilmesi sırasında sadece ilk atamalarda atama onayı ve işe başlama yazısını arayacaklar ve bu onayın mevzuata uygun olup olmadığını kontrol edeceklerdir. Daha sonraki maaş ödemelerinde atama onayı eklenmemektedir. Dolayısıyla daha sonraki aylarda yapılan maaş ödemesine atama onayı bağlanmayacağı için harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri yapılan atamanın mevzuata uygun olup olmadığını kontrol etmek gibi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Mevzuata aykırı atama dolayısıyla oluşan kamu zararından atamaya yetkili birim amiri (üst yönetici) olan kişilerin sorumlu alacası değerlendirilmektedir.
4-) …Belediyesi Kadın Yaşam Merkezi Personel hizmet alım işi teknik Şartnamesinin Çalıştırılacak Personel Sayısı başlıklı 4. maddesinin 5. bendinde ‘yüklenici çalıştıracağı personellerin kimlik bilgileri ve öğrenim durumlarımı ait belgeleri idareye sunacaktır” şeklinde düzenlemesinin olduğu ve yine ilgili teknik şartnamenin genel hükümler başlıklı 10. maddesinde “bu şartnamede yazdı işlemlerin denetleme komisyon ve komisyonlarınca yapılan tespitlere dayalı olarak hiç yapılmaması, eksik yapılması veya gereği gibi yapılmaması halinde bu şartnamenin II. maddesine göre kesilen cezaları itirazsız aynen kabul eder … “şeklinde düzenlemenin olduğu ve söz konusu 7 personele ilişkin tespitin firmayla yapılan sözleşme ve teknik şartname gereğince cezai şarta tabi bulunduğu aşikardır. Ayrıca önemle vurgulamamız gerekir ki söz konusu duruma birebir aynı içerik ve mahiyetindeki, Sayıştay 6. Dairesi’nin 14.01.2016 tarihli, 287 karar no’lu ve 227 ilam no’lu kararı durumumuza emsal niteliğinde olup is bu karar da gözetildiğinde verilen kararın hukuka aykırılığı tespit edilerek temyize konu karar bozul malı veya kaldırılmalıdır.
5-) Yukarıda belirtilen nedenlere ek olarak değerlendirilmesi gereken bir başka konu ise: hizmet alımı ihalesinin teknik şartnamesinde yer alan şartlara haiz olmadığı iddia edilen, 7 personelden biri olan …adlı şahıs, iş akdinin fesih edilmesi sonucunda …Belediyesine karşı işe iade davası açmış ve … I. İş Mahkemesi’nin … Esas, … harar sayılı ve … tarihli kararı He davacı …’nın mahkeme kararıyla ise iadesine karar verilmiştir. Söz konusu karar tüm personel için de emsal niteliğinde bir karar olarak değerlendirilmiştir. Hal böyleyken iş vasfını haiz olmadığı gerekçe gösterilerek iş akdinin feshedilmesi hukuken imkânsız bir hal almıştır. Kaldı ki burada kurum tarafından, sözleşmenin şartlarının tam olarak yerine getirilmemiş olmasından dolayı yükleniciye, şartname gereği cezai yaptırımların uygulanarak kamu zararının giderilmesi olanağı varken bu yola başvurulmamıştır.
6-) Yukarıda belirtilen ve resen gözetilecek nedenlerle temyize konu Sayıştay Dairesi kararı hukuka ve yasal mevzuata aykırı olduğundan bozulması veya kaldırılması için iş bu temyiz başvurusunda bulunma gereği doğmuştur.
NETİCE VE TALEP: Yukarıda belirtilen ve resen gözetilecek nedenlerle;
Aleyhime, hukuka ve yasal mevzuata aykırı bir şekilde verilen Sayıştay 5. Daire’nin 08.05.2018 tarihli ve 101 numaralı ilamının yapılacak temyiz incelemesiyle bozulmasını veya kaldırılmasını talep ederim.”denilmiştir.
Başsavcılık Mütalaası
Sorumlu … sunulan temyiz dilekçesine ilişkin olarak Başsavcılık mütalaasında aynen;
“… savunmasında özetle; Kadın Politikalar Dairesi Başkanlığındaki görevinin sosyolog, çeşitli sorunlar yaşayan kadınlara sosyal danışmanlık yapmak, değişik konularda araştırmalar yapmak ve bu çerçevede insanlara yardımcı olmak olduğu, söz konusu kamu zararının dayanağı olan 7 kişinin işe alınmasında hiçbir yetkisinin bulunmadığı, işçilerin işe alınmasıyla ilgili kamu zararı noktasında meydana gelen zincirleme prosedürlere bir katkısının olmadığı, hal böyle olmasına rağmen genişletici bir yorum yapılarak gerçekle bağdaşmayacak bir yetki genişletilmesinin yapıldığı ve kontrol teşkilatı içerisinde yer aldığımdan bahisle yetkimi kötüye kullandığım yönündeki iddialara kesinlikle katılmadığı, zira zaman zaman yetkililerin bulunmadığı zamanlarda vekaleten ve geçici olarak yine emir ve talimat alarak söz konusu evrakları imzaladığı, belirtilen evraktaki imza yetkisini vekaleten kullandığını ve üzerinde bir tasarrufunun olmadığı, yargı kararlarına da yer verilerek 5018 sayılı Kanunun 32 nci ve 33 üncü maddesi hükümleri çerçevesinde kamu zararının oluşmasında herhangi bir görev, yetki ve sorumluluğunun bulunmadığını, belirterek, ilamın temyizen kaldırılması talep edilmektedir.
Adı geçen hizmet alımı çerçevesinde çalıştırılacak personelin özellikleri, eğitim durumu ve unvanı teknik şartnamede ayrıntılı olarak belirtilmesine rağmen belirtilen şartları taşımayan personel istihdam edildiği halde bu personele teknik şartnamede öngörülen ücretin eksiksiz bir şekilde ödendiği anlaşılmaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20 nci maddesinde; “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi” sözleşmeyi fesih nedeni olarak kabul edilmiş, aynı Kanunun 25inci maddesinde; “Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” denilmektedir.
İşe ait Sözleşmenin 18 inci maddesinde; “İşin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediği idare tarafından görevlendirilen Kontrol Teşkilatı aracılığıyla denetlenir. Kontrol Teşkilatı Genel Şartnamenin Dördüncü bölümünde belirtilen yetkileri kullanır ve görevleri yerine getirir.”
Sözleşmenin “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19.1. maddesinde ise; “İşin yürütülmesine ilişkin tutulacak tüm kayıt ve tutanaklar idarenin kontrol teşkilatı ve yüklenici tarafından müştereken tutulacaktır.” hükmü yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26 ncı maddesinin ilk iki fıkrasında; “Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır. Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir.” hükmü yer almaktadır.
Ayrıca, İşe ait Sözleşme eki Teknik Şartnamenin 5 inci maddesinde yerine getirilecek hizmetin ve bu hizmeti sunacak kişilerin nitelikleri ve çalışma yöntemleri her bir istihdam edilecek personel bazında sayılmıştır.
Hizmetin eksiksiz olarak yerine getirilmesinden ve ihale kapsamında çalıştırılacak kişilerin gerekli şartları taşıması konusunda yükleniciyle birlikte idarenin de sorumlu tutulduğu görülmektedir. Sözleşmede belirtilen şartları taşımayan personele ödeme emri belgesi ve ekinde yer alan hakkediş raporlarına istinaden ödemelerin yapıldığı ve bu ödeme emrinin kontrol teşkilatı görevlileri tarafından imzalandığı, bir kısmının ise kontrol teşkilatı görevlileri tarafından imzalanmadan idaredeki görevliler tarafından onaylanarak ödemenin yapıldığı, bu çerçevede gerçekleştirme görevlisi olarak …’in de sözleşmede belirtilen şartları taşımayan personele ödemelerin yapıldığı ödeme emri belgesini gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla imzaladığı, anlaşılmaktadır.
5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi hükmü gereği; gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütmekten sorumlu olup; ayrıca 5018 sayılı kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş işlemlerden sorumludurlar.
5018 sayılı Kanunun beşinci kısmında İç Kontrol Sistemi düzenlenmiş olup; 56 ncı maddede iç kontrolün amaçlarından biri de her türlü malî karar ve işlemlerde usulsüzlük ve yolsuzluğun önlenmesini, sağlamak olarak belirtilmiştir.
İç Kontrolün Yapısı ve İşleyişi başlıklı 57 nci maddesinde; “Kamu idarelerinin malî yönetim ve kontrol sistemleri; harcama birimleri, muhasebe ve malî hizmetler ile ön malî kontrol ve iç denetimden oluşur.” Ön Mali Kontrol başlıklı 58 nci maddede; “Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.
Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.” denilmektedir.
Harcama sürecinde gerçekleştirme görevlileri; 5018 sayılı Kanunun yukarıda yer verdiğimiz hükümleri gereği, işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütmekten ve ayrıca yapılan işlemlerin mevzuata uygun yapılıp yapılmadığının ön mali kontrolünü yapmaktan sorumludurlar. Yine Sayıştay Genel Kurulunun 5189/1 Kararında da, harcama sürecinde yer alan harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin görev ve sorumlulukları ayrıntılı bir şekilde analiz edilerek sorumlu oldukları haller açıklanmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, şartname hükümlerine aykırı bir şekilde personel çalıştırmak suretiyle yapılan ödemeler 5018 sayılı Kanunun 71 nci maddesi hükmü gereği kamu zararını oluşturduğu, oluşan bu kamu zararından Raporda yer verilen diğer harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileriyle birlikte gerçekleştirme görevlisi …’in de sorumlu olduğu değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, talebin reddedilerek, Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”denilmektedir.
Sorumlu …tarafından 05.10.2018 tarihli temyiz dilekçesinde aynen;
“20.08.2015’ten itibaren …Belediye Başkanlığı bünyesinde teşekkül eden Kadın ve Aile Hizmetleri Daire Başkanlığımda Eğitim ve Araştırma Müdür Vekili olarak görev yaptım. Görev yaptığım döneme ilişkin Sayıştay Denetçilerince yapılan teftiş neticesinde;
08.04.2016 tarihinde yapılan hizmet alımı ihalesinde kamu zararına sebebiyet veren işlemler tesis ettiğim iddiası ile tanzim edilen denetçi raporu esas alınarak Sayıştay 5. Dairesince İlama bağlanmıştır. Söz konusu İlama göre …TL’lik kamu zararında hukuki sorumluluğum bulunduğu ve bu zararın bir kısmının tarafımdan ödenmesine hükmedilmiştir.
Her ne kadar, söz konusu ilamın içeriğinde, tarafımdan istendiği halde herhangi bir savunma yapmadığım belirtilmişse de bu iddia gerçeği yansıtmamaktadır. Dilekçem ekinde durdukus@sayistay.gov.tr adresine e-posta olarak gönderdiğimi belgelediğim 04.08.2017 tarihli savunmamı, aynı tarihte kendisini Sayıştay Denetçisi olarak tanıtan … isimli şahsın adına, bildirdiği Sayıştay adresine iadeli taahhütlü mektup olarak da göndermiş bulunuyorum. Söz konusu husus, ilgili denetçinin e-posta ve posta kayıtları incelendiğinde ortaya çıkacaktır.
Bu noktada, gönderdiğim ancak dikkate alınmayan savunmamda belirttiğim üzere, sözleşmeli personel olarak çalıştığım Belediye bünyesindeki görevimden doğan yetki ve sınırlar açıktır. Görev-yetki tanımımda, memur alımı yahut maaş ödemeleri konusunda bir yetkim bulunmamaktadır. Dolayısıyla, Belediyeye alınan personelin hangi koşulları taşıması gerektiği yahut ne işle görevlendirildikleri hususunda bilgim bulunmamaktadır.
Denetim raporunda bahsi geçen 08.04.2016 ve 30.06.2016 tarihli maaş ödemelerinde bulunan imza tarafıma ait olabilir. Bu konuyu net olarak hatırlamamakla birlikte, denetim sırasında …dışında bulunduğumdan fiziki evrak da görmedim. Ancak, Daire Başkanı Belediye’de bulunmadığı zamanlarda, ivedi işlerin yürütülmesi için birkaç kez Şube Müdür Vekili olarak görevlendirildiğim olmuştu. Böyle zamanlarda, başkanın bilgisi ve talebi doğrultusunda, yokluğunda birtakım iş ve işlemleri yaptım. Ancak bu iş ve işlemler, esasen görevim olmayıp, doğrudan amirimin bilgisi, yetkisi ve talimatı doğrultusunda yaptığım iş ve işlemlerdir. Anılan maaş ödemeleri de bu kapsamda değerlendirilmelidir. İmza yetkilisi amir Belediye’de bulunmadığı sırada. Belediye’nin muhasebe departmanında hazırlanarak amirin bilgisine sunulan maaş ödemelerinin gerçekleşebilmesi için tarafıma talimat verilmesi sonucunda attığım imzalardır. Bunun dışında kendi irademle böyle bir işlem yapmam mümkün değildir.
Sonuç olarak, sözleşmeli personel olarak çalıştığım işyerinde, amirlerimin bilgi ve talimatları doğrultusunda görevimi ifa etmekten öte herhangi bir iradi tutum ve/veya sorumluluğum söz konusu değildir.
Yukarıda belirtilen ve resen gözetilecek nedenlerle temyize konu Sayıştay Dairesi kararı hukuka ve yasal mevzuata aykırı olduğundan bozulması veya kaldırılması için iş bu temyiz başvurusunda bulunma gereği doğmuştur.
NETİCE VE TALEP: Yukarıda belirtilen ve resen gözetilecek nedenlerle; aleyhime hukuka ve yasal mevzuata aykırı bir şekilde verilen Sayıştay 5. Daire’nin 08.05.2018 tarihli ve 101 numaralı ilamının yapılacak temyiz incelemesiyle bozulmasını veya kaldırılmasını talep ederim.” denilmektedir.
Başsavcılık Mütalaası
“…Belediyesi 2016 yılı hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucunda düzenlenen 08.05.2018 tarih ve 101 no.lu ilamın 5 inci maddesinde yer alan tazmin hükmünü Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz eden … …’nın ilgi yazı ekinde gönderilen temyiz dilekçeleri incelendi.
İlamın 5 inci maddesinde özetle; … Alımı İşi ile ilgili olarak; bir kısım personel için (yedi adet) Sözleşme eki Teknik Şartnamede belirlenen nitelikleri taşımadığı halde ödeme yapılması sonucu oluşan …TL kamu zararının, ilamda adı geçen sorumlular adına müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, karar verildiği görülmektedir.
… … savunmasında özetle; belediyede sözleşmeli personel olarak çalıştığını, Belediye bünyesindeki görevimden doğan yetki ve sınırlar açık olduğunu, Görev-yetki tanımında memur alımı yahut maaş ödemeleri konusunda bir yetkisinin bulunmadığını, dolayısıyla, Belediyeye alınan personelin hangi koşulları taşıması gerektiği yahut ne işle görevlendirildikleri hususunda bilgisinin bulunmadığını, Denetim raporunda bahsi geçen 08.04.2016 ve 30.06.2016 tarihli maaş ödemelerinde bulunan imzanın tarafına ait olabileceğini, Daire Başkanı Belediye’de bulunmadığı zamanlarda, ivedi işlerin yürütülmesi için birkaç kez Şube Müdür Vekili olarak görevlendirildiğini, böyle zamanlarda, başkanın bilgisi ve talebi doğrultusunda yokluğunda birtakım iş ve işlemleri yaptığını, ancak bu iş ve işlemler, esasen görevi olmadığını, doğrudan amirimin bilgisi, yetkisi ve talimatı doğrultusunda yaptığı iş ve işlemler olduğunu, belirterek mevzuata aykırı olarak alındığını belirtiği tazmin kararının kaldırılmasını talep etmektedir.
Hizmet Alımı İşine ait ihale dokümanı ve eki sözleşme hükümlerine uygun olarak, satın alınan hizmetin yerine getirilmesi ve ihale kapsamında çalıştırılan kişilerin gerekli şartları taşıması konusunda yüklenici, kontrol teşkilatı ve idare birlikte sorumlu tutulmuştur. Ancak, yükleniciye yapılan hakediş ödemelerinin incelenmesinden; yukarıda belirtilen şartları taşımayan kişilerin hizmet işi kapsamında çalıştırıldığı, ödeme emri belgesi ekinde yer alan hakediş raporlarının kontrol teşkilatı görevlileri tarafından imzalandığı, bir kısım hakediş ödemelerinin ise kontrol teşkilatı tarafından herhangi bir kabul ve inceleme yapılmadan idare görevlileri tarafından imzalanıp onaylandığı ve ödemenin yapıldığı anlaşılmaktadır. 08.04.2016 ve 30.06.2016 tarihli maaş ödemelerine ilişkin ödeme emri belgesi ve eki belgelerinde adı geçen kişinin imzasının yer aldığı Raporda belirtilmektedir. Dolaysıyla, adı geçen kişi gerçekleştirme görevlisi olarak harcama sürecinde yer aldığı anlaşılmaktadır.
5018 sayılı Kanunun “Giderin gerçekleştirilmesi başlıklı 33 ncü maddesinde; Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” hükmü yer almaktadır.
Gerçekleştirme Görevlilerinin sorumluluklarının belirlenmesiyle ilgili olarak Sayıştay Genel Kurulunun 5189/1 sayılı Kararında da;
…gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan
…gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine çoğunlukla,
…ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla, karar verildi.”
denilmektedir.
Aynı Kanunun 55 inci maddesinde, İç Kontrol tanımı yapılarak kontrole ilişkin esaslar düzenlenmiştir. Kanunun Ön malî kontrol’ başlıklı 58 nci maddesinde;
“Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.
Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.
Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen 5018 sayılı Kanun hükmü ve Sayıştay Genel Kurul Kararı gereği, her bir belgeyi düzenleyip imzalayanlar o belge eki belgeleri de mevzuata uygunluk yönünden ön mali kontrolünü yaparak süreç kontrolünü tamamlamaları gerekmektedir. Dolaysıyla, yargılamaya konu harcamanın kontrollerinin yerine getirilmemesinden dolayı adı geçen kişinin de sorumlu olduğu değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, talebin reddedilerek, Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmektedir.
Yapılan duruşmada duruşmaya katılan; … adına Av. …ve … temyiz dilekçelerinde belirttikleri hususları tekrarlayarak ilam hükmünün kaldırılmasını/bozulmasını talep etmişlerdir.
Savcılık makamı ise önceki mütalaalarında belirtiği hususları tekrarlayarak ilam hükmünün onanmasını talep etmiştir.
Duruşma talep eden sorumlulardan … duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadığı, duruşmada hazır bulunmama sebeplerini kabul edilebilir bir belge ile tevsik etmediği anlaşılmıştır.
Sorumlu … adına Av. …ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde konu tekrar ele alınmıştır.
Konunun esasıyla ilgili olarak;
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20 nci maddesinde; “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi” sözleşmeyi fesih nedeni olarak kabul edilmiş, aynı Kanunun 25 inci maddesinde; “Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” denilmektedir.
İşe ait sözleşmenin 18 inci maddesinde; “İşin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediği idare tarafından görevlendirilen Kontrol Teşkilatı aracılığıyla denetlenir. Kontrol Teşkilatı Genel Şartnamenin Dördüncü bölümünde belirtilen yetkileri kullanır ve görevleri yerine getirir.” hükmü, “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19.1. maddesinde ise; “İşin yürütülmesine ilişkin tutulacak tüm kayıt ve tutanaklar idarenin kontrol teşkilatı ve yüklenici tarafından müştereken tutulacaktır.” hükmü yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26 ncı maddesinin ilk iki fıkrasında; “Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.
Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir.” hükmü amirdir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Anılan işe ait sözleşme eki teknik şartnamenin 5 inci maddesinde yerine getirilecek hizmetin ve bu hizmeti sunacak kişilerin nitelikleri ve çalışma yöntemleri;
“MADDE. 5 YÜRÜTÜLECEK ÇALIŞMALAR:
Sosyolog: 5 kişi, Kadın Yaşam Merkezine başvuran çeşitli sorunlar yaşayan kadınlara sosyal danışmanlık yapmak. Ayrıca yaşam merkezimize bağlı çalışacak olan kadın konuk evi, ilk adım istasyonları ve geçiş istasyonlarında İnsanların birbirleriyle ilişkileri, bu ilişkileri belirleyen ilke ve kurallar ile toplumsal sorunlar ve çözüm yolları konularında araştırmalar yapan, araştırma sonucunda edinilen bulgular doğrultusunda insanlara yardımcı olacak.
Psikolog: 2 kişi; Kadın Yaşam Merkezi ve bağlı kuruluşu olan kadın konuk evi ayrıca gerçekleştirilecek olan ilk adım ve geçiş istasyonlarında verilecek hizmetler doğrultusunda; ilgilendiği bireylere test, envanter gibi psikolojik ölçme araçları uygular, bireylerle görüşme yapar, sorunları anlamaya ve çözüm bulunmasına yardımcı olmaya çalışır.
Kütüphaneci: 1 Kişi Kütüphaneci: kütüphane dizaynı, uygun kullanım ortamının oluşmasını sağlayacaktır. Kitap takibi ve salonunun çalışmasını takip edecektir.
Bilgisayar eğitmeni:1.kişiYaşam merkezimizde açacağımız bilgisayar atölyesinde kadın kursiyerlere bilgisayar okuma yazma ve çeşitli programların kullanımı eğitimlerini verimli bir şekilde yürütülmesini sağlayacak.
Peyzaj teknikeri: 1 kişi(çim alanlarının oluşturulmasını sağlar, Çevreye uygun süs bitkilerini seçer, bunların mevsime göre ekimi, gübrelenmesi, budanması, sulanması gibi işlerin planlanması ve yürütülmesinde çalışacak.
Beden eğitimi eğitmeni: 2 kişi Kadınların fizyolojik ve psikolojik kapasitesini sporda en yüksek verim elde edebilmek üzere yönlendirecek ve kapasitelerini geliştirecek teknikleri uygulayacak
Çocuk Gelişimcisi:2 kişi üniversite mezunu olacaktır. Çocukların sosyal ve duygusal gelişim alanlarını destekleyici programlar geliştirecek bu çocukların gelişim takibi ve değerlendirmesini yapan, gerektiğinde ebeveynlere danışmanlık yapacak, toplum tarafından kabul gören normlar doğrultusunda çocuklardaki bedensel, zihinsel, duygusal, sosyal gelişimlerini inceleyerek, buralarda meydana gelen sapmaların düzeltilmesinde yardımcı olacak.
Büro Elemanı: 4 adet En az Lise mezunu olacak; sekreterlik, danışma, kütüphane işleri vb. görevlerde yardımcı eleman olarak görev alacaklardır.
Aşçı: 2 kişi Kadın Yaşam Merkezi yemekhanesinde idarece kendilerine verilen programa göre yemek yapacaklardır. Temizlik Elemanı: 10 Adet temizlik elemanı Kadın Yaşam Merkezinin temizlik işlerini yapacaktır.
Arşiv görevlisi: 1 kişi; Kadın Yaşam Merkezinin, faaliyetleri sonucunda meydana gelen, idari, hukuksal, tanıklık, kurumsal değeri olan ya da tekrar kullanılmak üzere üretilen her türlü görsel, yazılı ve data bilgilerini muhafaza edecek bir arşiv oluşturacak
Çocuk bakıcısı: 1 kişi; Kreşteki çocukların temizliği ve bakımı ile ilgilenecektir.
Fotoğrafçı:1 kişi fotoğraf kursu eğitmenliği yapacaktır.
Sosyal hizmet uzmanı: 1 kişi; Yaşam merkezimize bağlı kadın konuk evinde koruma altına alınan kişi yada kişilere etkin bir şekilde yararlanması amacı ile ekonomik, sosyal, eğitsel ve destekleyici hizmetler veren, kişinin ailesi ve yakın çevresi ile ilişkilerini düzenleyen, konuk evindeki kişilerin beklentilerine uygun hizmet planlanması faaliyetlerini yürüten nitelikli kişidir.
Seramik: 1 kişi Kadın Yaşam Merkezinde bulunan seramik atölyesinde açılacak kurslarda ilgili eğitimleri vermek çalışma yapmak.
Hemşire: 1 kişi tıbbi sekreter1.Kadın Yaşam Merkezine bağlı kadın konuk evinde bulunan, çocuk ve yetişkin kişilerin sağlık sorunları ile ilgilenmek, Kadın ve çocuklara yönelik sağlık konulu eğitimtoplantıları düzenlemek.
İktisatçı, Muhasebeci, Bayan Terzi, Halk Oyunları Eğitmeni, El Sanatları Eğitmenleri, Dikiş nakış eğitmeni, Halı-Kilim Eğitmenleri: Kadın Yaşam Merkezinde bulunan çalışanlara Çocuk ve yetişkin kadın kursiyerlere kendi branşlarında ve kültürel konularda eğitim vermek.
Teknisyen:1 kişi Kadın Yaşam Merkezinde her türlü tamir, bakım, onarım, elektrik, su, doğalgaz işlerinde çalışma yapacak.” şeklinde sıralanmıştır.
Anılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; hizmetin ihale dokümanı ve eki sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi ve ihale kapsamında çalıştırılan kişilerin gerekli şartları taşıması konusunda yüklenici, kontrol teşkilatı ve idare birlikte sorumlu tutulmuştur. Ancak, Yükleniciye yapılan hakediş ödemelerinin incelenmesinden; yukarda belirtilen şartları taşımayan kişilerin hizmet işi kapsamında çalıştırıldığı, 08.04.2016 tarih 5156 numaralı ödeme emri belgesi ekinde yer alan hakediş raporlarının kontrol teşkilatı görevlileri tarafından imzalandığı, diğer hakediş ödemelerinin ise kontrol teşkilatı tarafından herhangi bir kabul ve inceleme yapılmadan idare görevlileri tarafından imzalanıp onaylandığı ve ödemenin yapıldığı anlaşılmaktadır.
Dilekçiler dilekçelerinde özetle; Kadın Yaşam Merkezi Hizmet Alım İşinin Teknik Şartnamesinin “Çalıştırılacak personel sayısı” başlıklı 4’üncü maddesinin 5 inci bendinde; “Yüklenici çalıştıracağı personellerin kimlik bilgileri ve öğrenim durumlarına ait belgeleri idareye sunacaktır”, “Genel hükümler” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Bu şartnamede yazılı işlemlerin denetleme komisyon ve komisyonlarınca yapılan tespitlere dayalı olarak hiç yapılmaması, eksik yapılması veya gereği gibi yapılmaması halinde bu Şartnamenin 11 inci maddesine göre kesilen cezaları itirazsız aynen kabul eder…” şeklinde düzenlemelerin bulunduğu, söz konusu 7 personele ilişkin tespitin yükleniciyle yapılan Sözleşme ve Teknik Şartname gereğince cezai şarta tabi olduğu, Konunun Sayıştay 6. Dairesinin 14/01/2016 tarih ve Karar no: 287 İlam no: 227 kararıyla aynı içeriğe sahip olduğu, bu kararın emsal alınması gerektiği; böylece Teknik Şartnamede belirtilen şartları taşımayanların iş akdinin feshedilme imkânının kalmadığı, dolayısıyla yükleniciye şartname gereği cezai yaptırımların uygulanması gerektiğini bildirmişlerdir.
Ancak, 5393 sayılı Belediye Kanunun “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde; “Büyükşehir belediyeleri ile nüfusu ….000’in üzerindeki belediyeler, kadınlar ve çocuklar için konukevleri açmak zorundadır. Diğer belediyeler de mali durumları ve hizmet önceliklerini değerlendirerek kadınlar ve çocuklar için konukevleri açabilirler.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Bu hükümden anlaşılacağı üzere, Büyükşehir belediyelerinin kadınlar ve çocuklar için konukevleri açması zorunlu tutulmuştur. Bu çerçevede büyükşehir belediyelerinin zorunlu tutulan bu hizmeti mevzuatla belirlenen hususlara uygun olarak yerine getirmek zorundadır. Aksi durumda kanunla öngörülen zorunlu bir hizmetin gereği gibi yerine getirilmesi mümkün olmayacaktır. Kadın Yaşam Merkezi ve Konukevinde çalıştırılacak personelin nitelikleri ise, Kadın Konukevlerinin Açılması ve İşletilmesi Hakkında Yönetmelikte düzenlenmiştir. Bu Yönetmeliğin “Çalışanların işe alınması” başlıklı 32 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Çalışanların, Bakanlığa bağlı olarak açılan konukevlerinde 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (A) fıkrası kapsamında çalıştırılan memur veya (B) fıkrası kapsamında çalıştırılan sözleşmeli personelden, büyükşehir belediyeleri, belediyeler ve il özel idarelerine bağlı olarak açılanlarda 657 sayılı Kanuna tabî memur veya 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personelden istihdamı esastır. Ancak bunun mümkün olmaması halinde 657 sayılı Kanun ve diğer ilgili mevzuat çerçevesinde hizmetin gerektirdiği nitelikleri taşıyan personel istihdam edilir. “denilmektedir.
Yönetmelik hükmü uyarınca, 5393 sayılı Belediye Kanunu ile Büyükşehir belediyeleri tarafından zorunlu hizmet olarak yerine getirilmesi gereken kadın konukevi hizmetinin memurlar veya sözleşmeli personel eliyle yerine getirileceği, bunun mümkün olmaması halinde 657 sayılı Kanun ve diğer ilgili mevzuat çerçevesinde “hizmetin gerektirdiği nitelikleri taşıyan” personel istihdam edilerek hizmetin ifa edilmesi gerekmektedir. Yönetmeliğin “Çalışanların niteliği” başlıklı 33’üncü maddesinde ise;
“(1) Konukevinde, hizmet sunumuna yetecek sayı ve nitelikte, tercihen kadın çalışanlar arasından, psikoloji, çocuk gelişimi, öğretmenlik ve sosyal hizmet alanlarında eğitim veren kurumlardan mezun sosyal çalışma görevlileri ile hemşire, çocuk eğiticisi, memur, aşçı ve bakım elemanı istihdam edilir. İşin niteliğine göre dış güvenlik personeli ve şoför olarak erkek çalışan istihdam edilebilir.
(2) Müdür, birinci fıkrada belirtilen sosyal çalışma görevlilerinin alanlarında eğitim veren en az dört yıllık lisans eğitimi veren fakültelerin ilgili bölümlerinin birinden mezun olanlar arasından atanır. Bunlardan kadın çalışmalarında yer almış olanlar tercih edilir.
(3) Rehabilitasyon ve güçlendirme sürecinde farklı hizmet modellerine ihtiyaç duyan kadınlar için kurulacak konukevlerinde ihtiyaca göre tam veya yarım zamanlı olarak hizmet alımı yolu ile psikiyatrist, pedagog, özel eğitim öğretmeni ya da ihtiyaç duyulan diğer meslek elemanları istihdam edilebilir.” hükmü yer almaktadır.
Yönetmeliğin 33 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre; psikoloji, çocuk gelişimi, öğretmenlik ve sosyal hizmet alanlarında eğitim veren kurumlardan mezun sosyal çalışma görevlileri ile hemşire, çocuk eğiticisi, memur, aşçı ve bakım elemanı istihdam edileceği düzenlenmiş olup, üçüncü fıkrasında ise, rehabilitasyon ve güçlendirme sürecinde farklı hizmet modellerine ihtiyaç duyan kadınlar için kurulacak konukevlerinde ihtiyaca göre tam veya yarım zamanlı olarak hizmet alımı yolu ile psikiyatrist, pedagog, özel eğitim öğretmeni ya da ihtiyaç duyulan diğer meslek elemanlarının istihdam edilebileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler ile zorunlu olarak öngörülen hizmeti yerine getirecek personellerin unvan ve nitelikleri açık bir şekilde belirlenmiştir.
Büyükşehir belediyeleri tarafından yerine getirilmesi zorunlu olan hizmetin Yönetmelikle belirlenen şartları taşımayan kişilerce yerine getirilmesi mümkün değildir.
Dilekçilerin dilekçesinde ayrıca; işçilerden …’ nın …1. İş Mahkemesine …Belediyesi aleyhine açmış olduğu işe iade davasında, mahkeme tarafından ilgilinin işe iadesi yönünde karar verildiği, bu karara göre yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu ve kamu zararının oluşmadığı ifade edilmiştir. Ancak … 1. İş Mahkemesinin vermis olduğu kararda feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğün alt işverene (….) ait olduğu, asıl işverenin (…Belediyesi) işe iade yönünde bir yükümlülüğünden bahsedilemeyeceğinden savunmayı bu yönüyle kabul etme imkanı bulunmamaktadır.
Kadın Yaşam Merkezinde ihale kapsamında çalıştırılan işçilerden;
1- …Kültür- Sanat Eğitmeni olarak çalıştırıldığı halde teknik şartnamede öngörülen üniversite veya lise mezunu olma şartını taşımadığı, Açık Öğretim Lisesi öğrencisi olduğu,
2- …Hemşire olarak çalıştırıldığı halde Tıbbi Laboratuar teknikeri Önlisans diplomasına sahip olduğu,
3- …Teknik sorumlu olarak istihdam edilmesine rağmen lise mezunu olmadığı, lise öğrencisi olduğu,
4- …Kültür Sanat Eğitmeni olarak çalıştırıldığı halde Açık Öğretim Lisesi öğrencisi olduğu,
5- …en az lise mezunu olma şartını taşımadığı, ortaokul mezunu olduğu,
6- …nun eğitim ve yeterlilik belgelerinin bulunmadığı,
7- …in büro yönetimi ve yönetici asistanlığı bölümü mezunu olduğu halde muhasebeci olarak çalıştırıldığı tespit edilmiştir.
Yukarıda yer verilen gerekçeler çerçevesinde teknik şartnamede belirtilen şartları taşımayan personelin ilgili iş kapsamında çalıştırılmasının mevzuata, şartname ve sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil ettiği açıktır. Ancak ilama ekli kamu zararı tablosu incelendiğinde iş kapsamında çalıştırılan söz konusu kişiler sanki hiç çalışmamışlar gibi bu kişilere yapılan ücret ödemelerinin tamamı kamu zararı olarak değerlendirilmiştir. Ancak ilamda bu kişilerin çalışmadıklarına ilişkin herhangi bir tespit yer almamaktadır. Bu nedenle bu kişilere ait kamu zararının aldıkları ücret ile asgari ücret tutarı arasındaki fark olarak hesaplanması gerekir.
Sorumlulukla ilgili olarak;
5018 sayılı Kanun’un 71. maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmaktadır.
Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir.
Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için manevi unsur olarak kasıt, kusur veya en azından bir ihmalin varlığı gerekmektedir.
31.05.2017 tarih ve 43124 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2. maddesinde belirtildiği gibi;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun;
“Harcama yetkisi ve yetkilisi” başlıklı 31’nci maddesinde,
“Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.
Ancak, teşkilat yapısı ve personel durumu gibi nedenlerle harcama yetkililerinin belirlenmesinde güçlük bulunan idareler ile bütçelerinde harcama birimleri sınıflandırılmayan idarelerde harcama yetkisi, üst yönetici veya üst yöneticinin belirleyeceği kişiler tarafından; mahalli idarelerde İçişleri Bakanlığının, diğer idarelerde ise Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine yürütülebilir.
Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.”,
“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde,
“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.
Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’ncü maddesinde,
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Maliye Bakanlığınca belirlenir.
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” hükümleri yer almaktadır.
Bu açıklamalar çerçevesinde İlamı değerlendirdiğimizde; İlama ek ödeme emirlerinde ki harcama yetkilileri, gerçekleştirme görevlileri, kontrol teşkilatı kurulmamakla birlikte ödemeye onay verir mahiyetteki onay belgesi üzerine imzası olanlar ve hakediş raporunda imzası olanlar sorumlu tutulmuştur.
Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun yukarıda yer verilen 31, 32 ve 33’ncü madde hükümleri gereği gerekse Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sarar sayılı kararında;
“…5018 sayılı Kanunda öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin, Sayıştay’a karşı hesap verme konusunda tam ve doğrudan sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.
…
II- SORUMLULUK
4- Gerçekleştirme Görevlileri
a) Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu;
5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca ödeme emri belgesi, harcama yetkilisi tarafından belirlenen bir görevli tarafından düzenlenecektir. Ödeme emri belgesi tek başına mali bir işlem sayılmamakla birlikte taahhüt ve tahakkuk aşamalarından sonra ödeme aşamasına geçilmesine esas teşkil etmektedir. 31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13’üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevi, ön mali kontrol kapsamında ele alınmakta ve “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi çerçevesinde değerlendirilmektedir. Aynı esaslarda belirtildiği üzere, harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirecek, ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yapacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisinin yaptığı işlemler nedeniyle sorumluluk üstlenmesi tabiidir. Ayrıca, harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerdir. Bu bağlamda ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparak, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşüp imzalayacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevli, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumludur. Yapılan bu açıklamalara göre, aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği,” hükmü gereği sorumlulukları açıktır.
Öte yandan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42’nci maddesi gereği, sözleşmeye bağlı işin bedelinin yükleniciye ödenebilmesi için, idare ve yüklenici tarafından imzalanarak düzenlenen hakediş raporunda imzası (kontrol edenlerin) bulunanların da sorumlu tutulmaları gerekir.
Ancak hakediş raporunda imzası yer almayan fakat ödeme emrine ekli bulunan “OLUR” ve “ONAY BELGESİ”İNDE isim ve imzaları bulanan kişilerin, ilama konu edilen şartnamede belirtilen şartları taşımayan personele ödeme yapılmak suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi işlemi ile arasında illiyet bağı kurulamadığı için sorumluluğa dahil edilmemesi gerekir.
Bu itibarla, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak yeniden hüküm tesisini teminen 101 sayılı ilamın 5. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK dosyanın kararı veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, ( Üyeler …ilave gerekçeleri ve … farklı gerekçesi ile … ayrışık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 18.04.2018 tarih ve 46640 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
İlave gerekçe;
Üyeler …ilave görüşleri;
Konunun esasıyla ilgili olarak;
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20 nci maddesinde; “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi” sözleşmeyi fesih nedeni olarak kabul edilmiş, aynı Kanunun 25 inci maddesinde; “Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” denilmektedir.
İşe ait sözleşmenin 18 inci maddesinde; “İşin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediği idare tarafından görevlendirilen Kontrol Teşkilatı aracılığıyla denetlenir. Kontrol Teşkilatı Genel Şartnamenin Dördüncü bölümünde belirtilen yetkileri kullanır ve görevleri yerine getirir.” hükmü, “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19.1. maddesinde ise; “İşin yürütülmesine ilişkin tutulacak tüm kayıt ve tutanaklar idarenin kontrol teşkilatı ve yüklenici tarafından müştereken tutulacaktır.” hükmü yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26 ncı maddesinin ilk iki fıkrasında; “Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.
Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir.” hükmü amirdir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Anılan işe ait sözleşme eki teknik şartnamenin 5 inci maddesinde yerine getirilecek hizmetin ve bu hizmeti sunacak kişilerin nitelikleri ve çalışma yöntemleri;
“MADDE. 5 YÜRÜTÜLECEK ÇALIŞMALAR:
Sosyolog: 5 kişi, Kadın Yaşam Merkezine başvuran çeşitli sorunlar yaşayan kadınlara sosyal danışmanlık yapmak. Ayrıca yaşam merkezimize bağlı çalışacak olan kadın konuk evi, ilk adım istasyonları ve geçiş istasyonlarında İnsanların birbirleriyle ilişkileri, bu ilişkileri belirleyen ilke ve kurallar ile toplumsal sorunlar ve çözüm yolları konularında araştırmalar yapan, araştırma sonucunda edinilen bulgular doğrultusunda insanlara yardımcı olacak.
Psikolog: 2 kişi; Kadın Yaşam Merkezi ve bağlı kuruluşu olan kadın konuk evi ayrıca gerçekleştirilecek olan ilk adım ve geçiş istasyonlarında verilecek hizmetler doğrultusunda; ilgilendiği bireylere test, envanter gibi psikolojik ölçme araçları uygular, bireylerle görüşme yapar, sorunları anlamaya ve çözüm bulunmasına yardımcı olmaya çalışır.
Kütüphaneci: 1 Kişi Kütüphaneci: kütüphane dizaynı, uygun kullanım ortamının oluşmasını sağlayacaktır. Kitap takibi ve salonunun çalışmasını takip edecektir.
Bilgisayar eğitmeni:1.kişiYaşam merkezimizde açacağımız bilgisayar atölyesinde kadın kursiyerlere bilgisayar okuma yazma ve çeşitli programların kullanımı eğitimlerini verimli bir şekilde yürütülmesini sağlayacak.
Peyzaj teknikeri: 1 kişi(çim alanlarının oluşturulmasını sağlar, Çevreye uygun süs bitkilerini seçer, bunların mevsime göre ekimi, gübrelenmesi, budanması, sulanması gibi işlerin planlanması ve yürütülmesinde çalışacak.
Beden eğitimi eğitmeni: 2 kişi Kadınların fizyolojik ve psikolojik kapasitesini sporda en yüksek verim elde edebilmek üzere yönlendirecek ve kapasitelerini geliştirecek teknikleri uygulayacak
Çocuk Gelişimcisi:2 kişi üniversite mezunu olacaktır. Çocukların sosyal ve duygusal gelişim alanlarını destekleyici programlar geliştirecek bu çocukların gelişim takibi ve değerlendirmesini yapan, gerektiğinde ebeveynlere danışmanlık yapacak, toplum tarafından kabul gören normlar doğrultusunda çocuklardaki bedensel, zihinsel, duygusal, sosyal gelişimlerini inceleyerek, buralarda meydana gelen sapmaların düzeltilmesinde yardımcı olacak.
Büro Elemanı: 4 adet En az Lise mezunu olacak; sekreterlik, danışma, kütüphane işleri vb. görevlerde yardımcı eleman olarak görev alacaklardır.
Aşçı: 2 kişi Kadın Yaşam Merkezi yemekhanesinde idarece kendilerine verilen programa göre yemek yapacaklardır. Temizlik Elemanı: 10 Adet temizlik elemanı Kadın Yaşam Merkezinin temizlik işlerini yapacaktır.
Arşiv görevlisi: 1 kişi; Kadın Yaşam Merkezinin, faaliyetleri sonucunda meydana gelen, idari, hukuksal, tanıklık, kurumsal değeri olan ya da tekrar kullanılmak üzere üretilen her türlü görsel, yazılı ve data bilgilerini muhafaza edecek bir arşiv oluşturacak
Çocuk bakıcısı: 1 kişi; Kreşteki çocukların temizliği ve bakımı ile ilgilenecektir.
Fotoğrafçı:1 kişi fotoğraf kursu eğitmenliği yapacaktır.
Sosyal hizmet uzmanı: 1 kişi; Yaşam merkezimize bağlı kadın konuk evinde koruma altına alınan kişi yada kişilere etkin bir şekilde yararlanması amacı ile ekonomik, sosyal, eğitsel ve destekleyici hizmetler veren, kişinin ailesi ve yakın çevresi ile ilişkilerini düzenleyen, konuk evindeki kişilerin beklentilerine uygun hizmet planlanması faaliyetlerini yürüten nitelikli kişidir.
Seramik: 1 kişi Kadın Yaşam Merkezinde bulunan seramik atölyesinde açılacak kurslarda ilgili eğitimleri vermek çalışma yapmak.
Hemşire: 1 kişi tıbbi sekreter1.Kadın Yaşam Merkezine bağlı kadın konuk evinde bulunan, çocuk ve yetişkin kişilerin sağlık sorunları ile ilgilenmek, Kadın ve çocuklara yönelik sağlık konulu eğitim toplantıları düzenlemek.
İktisatçı, Muhasebeci, Bayan Terzi, Halk Oyunları Eğitmeni, El Sanatları Eğitmenleri, Dikiş nakış eğitmeni, Halı-Kilim Eğitmenleri: Kadın Yaşam Merkezinde bulunan çalışanlara Çocuk ve yetişkin kadın kursiyerlere kendi branşlarında ve kültürel konularda eğitim vermek.
Teknisyen:1 kişi Kadın Yaşam Merkezinde her türlü tamir, bakım, onarım, elektrik, su, doğalgaz işlerinde çalışma yapacak.” şeklinde sıralanmıştır.
Anılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; hizmetin ihale dokümanı ve eki sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi ve ihale kapsamında çalıştırılan kişilerin gerekli şartları taşıması konusunda yüklenici, kontrol teşkilatı ve idare birlikte sorumlu tutulmuştur. Ancak, Yükleniciye yapılan hakediş ödemelerinin incelenmesinden; yukarda belirtilen şartları taşımayan kişilerin hizmet işi kapsamında çalıştırıldığı, 08.04.2016 tarih 5156 numaralı ödeme emri belgesi ekinde yer alan hakediş raporlarının kontrol teşkilatı görevlileri tarafından imzalandığı, diğer hakediş ödemelerinin ise kontrol teşkilatı tarafından herhangi bir kabul ve inceleme yapılmadan idare görevlileri tarafından imzalanıp onaylandığı ve ödemenin yapıldığı anlaşılmaktadır.
Dilekçiler dilekçelerinde özetle; Kadın Yaşam Merkezi Hizmet Alım İşinin Teknik Şartnamesinin “Çalıştırılacak personel sayısı” başlıklı 4’üncü maddesinin 5 inci bendinde; “Yüklenici çalıştıracağı personellerin kimlik bilgileri ve öğrenim durumlarına ait belgeleri idareye sunacaktır”, “Genel hükümler” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Bu şartnamede yazılı işlemlerin denetleme komisyon ve komisyonlarınca yapılan tespitlere dayalı olarak hiç yapılmaması, eksik yapılması veya gereği gibi yapılmaması halinde bu Şartnamenin 11 inci maddesine göre kesilen cezaları itirazsız aynen kabul eder…” şeklinde düzenlemelerin bulunduğu, söz konusu 7 personele ilişkin tespitin yükleniciyle yapılan Sözleşme ve Teknik Şartname gereğince cezai şarta tabi olduğu, Konunun Sayıştay 6. Dairesinin 14/01/2016 tarih ve Karar no: 287 İlam no: 227 kararıyla aynı içeriğe sahip olduğu, bu kararın emsal alınması gerektiği; böylece Teknik Şartnamede belirtilen şartları taşımayanların iş akdinin feshedilme imkânının kalmadığı, dolayısıyla yükleniciye şartname gereği cezai yaptırımların uygulanması gerektiğini bildirmişlerdir.
Ancak, 5393 sayılı Belediye Kanunun “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde; “Büyükşehir belediyeleri ile nüfusu ….000’in üzerindeki belediyeler, kadınlar ve çocuklar için konukevleri açmak zorundadır. Diğer belediyeler de mali durumları ve hizmet önceliklerini değerlendirerek kadınlar ve çocuklar için konukevleri açabilirler.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Bu hükümden anlaşılacağı üzere, Büyükşehir belediyelerinin kadınlar ve çocuklar için konukevleri açması zorunlu tutulmuştur. Bu çerçevede büyükşehir belediyelerinin zorunlu tutulan bu hizmeti mevzuatla belirlenen hususlara uygun olarak yerine getirmek zorundadır. Aksi durumda kanunla öngörülen zorunlu bir hizmetin gereği gibi yerine getirilmesi mümkün olmayacaktır. Kadın Yaşam Merkezi ve Konukevinde çalıştırılacak personelin nitelikleri ise, Kadın Konukevlerinin Açılması ve İşletilmesi Hakkında Yönetmelikte düzenlenmiştir. Bu Yönetmeliğin “Çalışanların işe alınması” başlıklı 32 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Çalışanların, Bakanlığa bağlı olarak açılan konukevlerinde 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (A) fıkrası kapsamında çalıştırılan memur veya (B) fıkrası kapsamında çalıştırılan sözleşmeli personelden, büyükşehir belediyeleri, belediyeler ve il özel idarelerine bağlı olarak açılanlarda 657 sayılı Kanuna tabî memur veya 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personelden istihdamı esastır. Ancak bunun mümkün olmaması halinde 657 sayılı Kanun ve diğer ilgili mevzuat çerçevesinde hizmetin gerektirdiği nitelikleri taşıyan personel istihdam edilir. “denilmektedir.
Yönetmelik hükmü uyarınca, 5393 sayılı Belediye Kanunu ile Büyükşehir belediyeleri tarafından zorunlu hizmet olarak yerine getirilmesi gereken kadın konukevi hizmetinin memurlar veya sözleşmeli personel eliyle yerine getirileceği, bunun mümkün olmaması halinde 657 sayılı Kanun ve diğer ilgili mevzuat çerçevesinde “hizmetin gerektirdiği nitelikleri taşıyan” personel istihdam edilerek hizmetin ifa edilmesi gerekmektedir. Yönetmeliğin “Çalışanların niteliği” başlıklı 33’üncü maddesinde ise;
“(1) Konukevinde, hizmet sunumuna yetecek sayı ve nitelikte, tercihen kadın çalışanlar arasından, psikoloji, çocuk gelişimi, öğretmenlik ve sosyal hizmet alanlarında eğitim veren kurumlardan mezun sosyal çalışma görevlileri ile hemşire, çocuk eğiticisi, memur, aşçı ve bakım elemanı istihdam edilir. İşin niteliğine göre dış güvenlik personeli ve şoför olarak erkek çalışan istihdam edilebilir.
(2) Müdür, birinci fıkrada belirtilen sosyal çalışma görevlilerinin alanlarında eğitim veren en az dört yıllık lisans eğitimi veren fakültelerin ilgili bölümlerinin birinden mezun olanlar arasından atanır. Bunlardan kadın çalışmalarında yer almış olanlar tercih edilir.
(3) Rehabilitasyon ve güçlendirme sürecinde farklı hizmet modellerine ihtiyaç duyan kadınlar için kurulacak konukevlerinde ihtiyaca göre tam veya yarım zamanlı olarak hizmet alımı yolu ile psikiyatrist, pedagog, özel eğitim öğretmeni ya da ihtiyaç duyulan diğer meslek elemanları istihdam edilebilir.” hükmü yer almaktadır.
Yönetmeliğin 33 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre; psikoloji, çocuk gelişimi, öğretmenlik ve sosyal hizmet alanlarında eğitim veren kurumlardan mezun sosyal çalışma görevlileri ile hemşire, çocuk eğiticisi, memur, aşçı ve bakım elemanı istihdam edileceği düzenlenmiş olup, üçüncü fıkrasında ise, rehabilitasyon ve güçlendirme sürecinde farklı hizmet modellerine ihtiyaç duyan kadınlar için kurulacak konukevlerinde ihtiyaca göre tam veya yarım zamanlı olarak hizmet alımı yolu ile psikiyatrist, pedagog, özel eğitim öğretmeni ya da ihtiyaç duyulan diğer meslek elemanlarının istihdam edilebileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler ile zorunlu olarak öngörülen hizmeti yerine getirecek personellerin unvan ve nitelikleri açık bir şekilde belirlenmiştir.
Büyükşehir belediyeleri tarafından yerine getirilmesi zorunlu olan hizmetin Yönetmelikle belirlenen şartları taşımayan kişilerce yerine getirilmesi mümkün değildir.
Dilekçilerin dilekçesinde ayrıca; işçilerden …nın …. İş Mahkemesine … Belediyesi aleyhine açmış olduğu işe iade davasında, mahkeme tarafından ilgilinin işe iadesi yönünde karar verildiği, bu karara göre yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu ve kamu zararının oluşmadığı ifade edilmiştir. Ancak …1. İş Mahkemesinin vermis olduğu kararda feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğün alt işverene (…ait olduğu, asıl işverenin (…Belediyesi) işe iade yönünde bir yükümlülüğünden bahsedilemeyeceğinden savunmayı bu yönüyle kabul etme imkanı bulunmamaktadır.
Kadın Yaşam Merkezinde ihale kapsamında çalıştırılan işçilerden;
8- …Kültür- Sanat Eğitmeni olarak çalıştırıldığı halde teknik şartnamede öngörülen üniversite veya lise mezunu olma şartını taşımadığı, Açık Öğretim Lisesi öğrencisi olduğu,
9- …Hemşire olarak çalıştırıldığı halde Tıbbi Laboratuar teknikeri Önlisans diplomasına sahip olduğu,
10- …Teknik sorumlu olarak istihdam edilmesine rağmen lise mezunu olmadığı, lise öğrencisi olduğu,
11- …Kültür Sanat Eğitmeni olarak çalıştırıldığı halde Açık Öğretim Lisesi öğrencisi olduğu,
12- …en az lise mezunu olma şartını taşımadığı, ortaokul mezunu olduğu,
13- …nun eğitim ve yeterlilik belgelerinin bulunmadığı,
14- …in büro yönetimi ve yönetici asistanlığı bölümü mezunu olduğu halde muhasebeci olarak çalıştırıldığı tespit edilmiştir.
Yukarıda yer verilen gerekçeler çerçevesinde teknik şartnamede belirtilen şartları taşımayan personelin ilgili iş kapsamında çalıştırılmasının mevzuata, şartname ve sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil ettiği açıktır. Bu nedenle ilama konu iş kapsamında çalıştırılan söz konusu kişilere yapılan ücret ödemelerinin tamamının kamu zararı olarak değerlendirilmesi yerindedir.
Sorumlulukla ilgili olarak;
5018 sayılı Kanun’un 71. maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmaktadır.
Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir.
Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için manevi unsur olarak kasıt, kusur veya en azından bir ihmalin varlığı gerekmektedir.
31.05.2017 tarih ve 43124 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2. maddesinde belirtildiği gibi;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun;
“Harcama yetkisi ve yetkilisi” başlıklı 31’nci maddesinde,
“Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.
Ancak, teşkilat yapısı ve personel durumu gibi nedenlerle harcama yetkililerinin belirlenmesinde güçlük bulunan idareler ile bütçelerinde harcama birimleri sınıflandırılmayan idarelerde harcama yetkisi, üst yönetici veya üst yöneticinin belirleyeceği kişiler tarafından; mahalli idarelerde İçişleri Bakanlığının, diğer idarelerde ise Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine yürütülebilir.
Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.”,
“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde,
“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.
Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’ncü maddesinde,
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Maliye Bakanlığınca belirlenir.
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” hükümleri yer almaktadır.
Bu açıklamalar çerçevesinde İlamı değerlendirdiğimizde; İlama ek ödeme emirlerinde ki harcama yetkilileri, gerçekleştirme görevlileri, kontrol teşkilatı kurulmamakla birlikte ödemeye onay verir mahiyetteki onay belgesi üzerine imzası olanlar ve hakediş raporunda imzası olanlar sorumlu tutulmuştur.
Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun yukarıda yer verilen 31, 32 ve 33’ncü madde hükümleri gereği gerekse Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sarar sayılı kararında;
“…5018 sayılı Kanunda öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin, Sayıştay’a karşı hesap verme konusunda tam ve doğrudan sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.
…
II- SORUMLULUK
4- Gerçekleştirme Görevlileri
a) Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu;
5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca ödeme emri belgesi, harcama yetkilisi tarafından belirlenen bir görevli tarafından düzenlenecektir. Ödeme emri belgesi tek başına mali bir işlem sayılmamakla birlikte taahhüt ve tahakkuk aşamalarından sonra ödeme aşamasına geçilmesine esas teşkil etmektedir. 31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13’üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevi, ön mali kontrol kapsamında ele alınmakta ve “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi çerçevesinde değerlendirilmektedir. Aynı esaslarda belirtildiği üzere, harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirecek, ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yapacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisinin yaptığı işlemler nedeniyle sorumluluk üstlenmesi tabiidir. Ayrıca, harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerdir. Bu bağlamda ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparak, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşüp imzalayacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevli, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumludur. Yapılan bu açıklamalara göre, aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği,” hükmü gereği sorumlulukları açıktır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42’nci maddesi gereği, sözleşmeye bağlı işin bedelinin yükleniciye ödenebilmesi için, idare ve yüklenici tarafından imzalanarak düzenlenen hakediş raporunda imzası (kontrol edenlerin) bulunanların da sorumlu tutulmaları gerekir.
Ancak hakkediş raporunda imzası yer almayan fakat ödeme emrine ekli belgeler arsında bulunan “OLUR” ve “ONAY BELGESİ”İNDE isim ve imzaları bulanan kişilerin, ilama konu edilen şartnamede belirtilen şartları taşımayan personele ödeme yapılmak suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi işlemi ile arasında illiyet bağı kurulamadığı için sorumluluğa dahil edilmemesi gerekir.
Bu itibarla, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak yeniden hüküm tesisini teminen 101 sayılı ilamın 5. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK dosyanın kararı veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, karar verilmesi gerekir.
Farklı gerekçe
… farklı gerekçesi;
İlama konu işlemin, üzerinde gerekli tetkikin yapılması adına Bakanlığına yazılmasına karar verilmesi sebebiyle idari yönden yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.
Ayrıca şartname ve sözleşmede belirtilen nitelikleri taşımayan personel çalıştırılması sebebiyle hizmetin gerektiği gibi yerine getirilmediğine ilişkin herhangi bir tespit bulunmamaktadır. Dolayısıyla niteliksiz personel çalıştırıldığından ötürü kamu zarara uğratıldı hükmüne varılamaz.
Ancak sözleşme ve şartnamede belirtilen nitelikleri taşımayan personel çalıştırılarak sözleşmeye aykırı hareket edildiği açıktır. Bu sebeple sözleşme hükümleri gereğince idare tarafından yükleniciye cezai müeyyide uygulanması icap etmektedir. bu gerekliliğe rağmen uygulanmayan ceza tutarı kadar kamu zararına varlığına ve bu zararın sorumlulardan tazminine hükmedilmesi gerekmektedir.
Üyeler …karşı oy gerekçesi;
101 sayılı ilamın 5’nci maddesine konu olan sorguda denetçi…Belediyesi Kadın ve Aile Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından yürütülen hizmetler kapsamında yapılan; … Hizmet Alımı İşi ihalesinde sözleşmenin uygulaması aşamasında yüklenici tarafından sözleşme ve eklerinde belirtilen şartları taşımayan ve yine sözleşmede belirlenen hizmeti yerine getirme niteliğine haiz olmayan kişilerin çalıştırması ve idare görevlileri tarafından bu kişilerle ilgili yükleniciye hakediş ödemesinde bulunulması nedeniyle kamu zararı oluştuğu tespitine yer vermiştir.
Söz konusu ilama ilişkin bazı sorumlularca temyiz kanun yoluna gidilmiştir.
Temyiz kanun yoluna başvuran;
-Dilekçi …dilekçesinde özetle; 2015 tarihinde Kadın ve Aile Hizmetleri Daire Başkanlığına bağlı Kadın Ekonomisini Geliştirme Birimine şube müdürü olarak vekaleten görevlendirildiğini, göreve başladığında yargılamaya konu kişilerin aynı sıfatla fiili olarak görev yaptıklarını, bu kişilerin alımının Kültür ve Sosyal İşler Daire Başkanlığınca yapıldığını, şartnameye aykırı çalıştırılan personellere 04.12.2015 tarihli ödeme belgesiyle ödeme yapıldığından sorunun 2014 yılına dayandığı ve kendisinin sorumlu tutulamayacağını, bu dönemle ilgili yapılan ödemelerde herhangi bir sorun görülmediğini, 08.04.2016 tarihinden itibaren yapılan hizmetin bedelini ödemekten başka herhangi bir görevinin bulunmadığını, sözleşmenin 19 uncu maddesi gereği çalıştırılan personelin teknik şartnamede belirtilen vasıflara haiz olup olmadıkları gerek yüklenici firma ve gerek idare tarafından denetlenmiş olması gerektiğini, harcama yetkilisi tarafından söz konusu ihale işlemlerine ait ödeme emri belgesinin ihale sözleşmesi doğrultusunda hazırlanılması talimatının verildiğini, ödeme emri belgelerini (parasal miktarını) kontrol ederek imzaladığını ve ilgili kişilerin imzalarına sunduğunu, adı geçen kişilerin sözleşmedeki şartlara haiz olup olmadığını kontrol etme görevi kendisinde olmadığından ve bu kişiler de sözleşmede belirtilen hizmeti yerine getirdiğinden ödeme (hakediş) evraklarını verilen emir doğrultusunda hazırladığını, dolayısıyla usulsüz herhangi bir işlem gerçekleştirmediğini belirterek verilen tazmin kararının yeniden değerlendirilerek bozulma kararı verilmesini talep etmiştir.
Dilekçi …gerçekleştirme görevlisi olarak; 5156, 5942, 7173, 9729, 10798, 12052, 13856 numaralı ödeme emri belgelerini imzalamıştır.
-Dilekçi … özetle; Harcama yetkilisinin talimatı üzerine daha önce muhasebe birimi tarafından hazırlanan ödeme belgelerini kontrol ederek imzaladığını, sorguda bahsi geçen kişilerin teknik şartnamede belirtilen şartları taşıyıp taşımadıklarını kontrol etme görevinin kendisinde olmadığını ve bu kişilerinde Sözleşme kapsamında çalıştığını bu nedenle ödeme evraklarını hazırladığı belirtmiştir. Sözleşmenin 19.1 maddesine göre işin yürütülmesine ilişkin tüm kayıtların kontrol teşkilatı ve yükleniciye ait olduğunu, Sözleşmenin 26. maddesinde ise Sözleşmeye bağlanan her türlü işin kontrol teşkilatı gözetiminde yüklenici tarafından sözleşmeye uygun olarak yerine getirileceğini dolayısıyla hizmeti yerine getirecek kişilerin işe alınması, denetimi, çalışma şartları ve sözleşmede belirtilen niteliklere haiz olup olmadıklarının tespiti kontrol teşkilatı üyelerin sorumluluğunda olduğunu kendisinin bu işlemlerle ilgili görevi bulunmadığını bu nedenle usulsüz bir işlem yapmadığını ifade etmektedir. 5516 sayılı ödeme emri belgesinin yetkililer tarafından imzalandığını onların kontrolünü göz önünde bulundurarak ödeme belgelerini imzaladığını ve kasten usulüne uygun olmayan bir işi gerçekleştirmediğini belirterek, adına verilen tazmin kararının bozulması talebini ifade etmiştir.
Kendisi; 5156 numaralı ödeme emri belgesindeki yükleniciye yapılan ödemeye esas ödeme cetvelini ve unvanlar bazında çalışan işçilerin listelerini ve bu işçiler için yükleniciye ödenecek hakediş tutarlarını kontrol teşkilatı üyesi adı altında düzenlemiş ve imzalamıştır.
Dilekçi … özetle; Kadın Politikalar Dairesi Başkanlığındaki görevinin sosyolog, çeşitli sorunlar yaşayan kadınlara sosyal danışmanlık yapmak, değişik konularda araştırmalar yapmak ve bu çerçevede insanlara yardımcı olmak olduğu, söz konusu kamu zararının dayanağı olan 7 kişinin işe alınmasında hiçbir yetkisinin bulunmadığı, işçilerin işe alınmasıyla ilgili kamu zararı noktasında meydana gelen zincirleme prosedürlere bir katkısının olmadığı, hal böyle olmasına rağmen genişletici bir yorum yapılarak gerçekle bağdaşmayacak bir yetki genişletilmesinin yapıldığı ve kontrol teşkilatı içerisinde yer aldığımdan bahisle yetkimi kötüye kullandığım yönündeki iddialara kesinlikle katılmadığı, zira zaman zaman yetkililerin bulunmadığı zamanlarda vekaleten ve geçici olarak yine emir ve talimat alarak söz konusu evrakları imzaladığı, belirtilen evraktaki imza yetkisini vekaleten kullandığını ve üzerinde bir tasarrufunun olmadığı, yargı kararlarına da yer verilerek 5018 sayılı Kanunun 32 nci ve 33 üncü maddesi hükümleri çerçevesinde kamu zararının oluşmasında herhangi bir görev, yetki ve sorumluluğunun bulunmadığını, belirterek, ilamın temyizen kaldırılması talebini ifade etmiştir.
Kendisi 5156 numaralı ödeme emri belgesinde kontrol teşkilatı üyesi olarak yükleniciye yapılan ödemeye esas ödeme cetvelini ve unvanlar bazında çalışan işçilerin listelerini ve bu işçiler için yükleniciye ödenecek hakediş tutarlarını düzenleyerek imzalamış, 8200 numaralı ödeme emri belgesini gerçekleştirme görevlisi olarak imzalamıştır.
-Dilekçi … … özetle; belediyede sözleşmeli personel olarak çalıştığını, Belediye bünyesindeki görevimden doğan yetki ve sınırlar açık olduğunu, Görev-yetki tanımında memur alımı yahut maaş ödemeleri konusunda bir yetkisinin bulunmadığını, dolayısıyla, Belediyeye alınan personelin hangi koşulları taşıması gerektiği yahut ne işle görevlendirildikleri hususunda bilgisinin bulunmadığını, Denetim raporunda bahsi geçen 08.04.2016 ve 30.06.2016 tarihli maaş ödemelerinde bulunan imzanın tarafına ait olabileceğini, Daire Başkanı Belediye’de bulunmadığı zamanlarda, ivedi işlerin yürütülmesi için birkaç kez Şube Müdür Vekili olarak görevlendirildiğini, böyle zamanlarda, başkanın bilgisi ve talebi doğrultusunda yokluğunda birtakım iş ve işlemleri yaptığını, ancak bu iş ve işlemler, esasen görevi olmadığını, doğrudan amirimin bilgisi, yetkisi ve talimatı doğrultusunda yaptığı iş ve işlemler olduğunu, belirterek mevzuata aykırı olarak alındığını belirtiği tazmin kararının kaldırılmasını talep etmektedir.
Kendisi; 5156 numaralı ödeme emri ödeme emri belgesindeki yükleniciye yapılan ödemeye esas ödeme cetvelini ve unvanlar bazında çalışan işçilerin listelerini ve bu işçiler için yükleniciye ödenecek hakediş tutarlarını kontrol teşkilatı üyesi olarak düzenlemiş ve imzalamıştır. 8200 numaralı ödeme belgesi ekinde yer alan hakediş özet belgesini ve harcama yetkilisi ile birlikte hakediş ödemesine esas raporu imzalamıştır.
– Dilekçi … savunmasında özetle; adı geçen hizmet alımının uygunluk denetiminin, harcama biriminde ve ilgili daire başkanlığı bünyesinde oluşturulan kontrol teşkilatının görevi olduğunu, şartnamede açık ve net olarak nasıl yapılacağının açıklandığını, genel sekreter yardımcısının görevleri arasında böyle bir sorumluluğun bulunmadığını, 5156 numaralı ödeme emrini kontrol teşkilatının onay vermesi üzerine imza hiyerarşisi düzleminde sıralı olarak idari onaya sunulan ödeme emirlerini imzaladığını, 5018 sayılı Kanunun 32 nci ve 33 üncü maddesi hükümleri çerçevesinde kamu zararının oluşmasında herhangi bir görev, yetki ve sorumluluğunun bulunmadığını, belirterek, ilamın temyizen kaldırılması talep edilmektedir.
Ayrıca bazı dilekçilerce dilekçelerinde ortak olarak; teknik şartnameye aykırı personel çalıştırılması nedeniyle yükleniciye ceza uygulanması gerektiğini ve kendilerinin görevlerinden alınmış olması nedeniyle bunun mümkün olmadığını belirtmekte ve Sayıştay 6. Dairesinin kararının emsal alınmasını talep etmektedirler.
Tüm bu iddialar ilama konu edilen ödeme emri ekleri, ilgili ihale dökümanları ve sözleşme hükümlerinin göz önünde bulundurularak değerlendirilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20 nci maddesinde; “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi” sözleşmeyi fesih nedeni olarak kabul edilmiş, aynı Kanunun 25 inci maddesinde; “Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” denilmektedir.
İşe ait Sözleşmenin 18 inci maddesinde; “İşin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediği idare tarafından görevlendirilen Kontrol Teşkilatı aracılığıyla denetlenir. Kontrol Teşkilatı Genel Şartnamenin Dördüncü bölümünde belirtilen yetkileri kullanır ve görevleri yerine getirir.”
Sözleşmenin “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19.1. maddesinde ise; “İşin yürütülmesine ilişkin tutulacak tüm kayıt ve tutanaklar idarenin kontrol teşkilatı ve yüklenici tarafından müştereken tutulacaktır.” hükmü yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26 ncı maddesinin ilk iki fıkrasında; “Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.
Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir.” hükmü amirdir.”düzenlemesi yer almaktadır.
Anılan İşe ait Sözleşme eki Teknik Şartnamenin 5 inci maddesinde yerine getirilecek hizmetin ve bu hizmeti sunacak kişilerin nitelikleri ve çalışma yöntemleri tek tek belirlenerek yapacakları işler açıklanmıştır.
Anılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; hizmetin ihale dokümanı ve eki sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi ve ihale kapsamında çalıştırılan kişilerin gerekli şartları taşıması konusunda yüklenici, kontrol teşkilatı ve idare birlikte sorumlu tutulmuştur. Ancak, yükleniciye yapılan hakediş ödemelerinin incelenmesinden; yukarıda belirtilen şartları taşımayan kişilerin hizmet işi kapsamında çalıştırıldığı, ödeme emri belgesi ekinde yer alan hakediş raporlarının kontrol teşkilatı görevlileri tarafından imzalandığı, bir kısım hakediş ödemelerinin ise kontrol teşkilatı tarafından herhangi bir kabul ve inceleme yapılmadan idare görevlileri tarafından imzalanıp onaylandığı ve ödemenin yapıldığı anlaşılmaktadır.
Kadın Yaşam Merkezi ve Konukevinde çalıştırılacak personelin nitelikleri ise, Kadın Konukevlerinin Açılması ve İşletilmesi Hakkında Yönetmelikte düzenlenmiştir.
Bu Yönetmeliğin “Çalışanların işe alınması” başlıklı 32 nci maddesinin birinci fıkrasında;
“Çalışanların, Bakanlığa bağlı olarak açılan konukevlerinde 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (A) fıkrası kapsamında çalıştırılan memur veya (B) fıkrası kapsamında çalıştırılan sözleşmeli personelden, büyükşehir belediyeleri, belediyeler ve il özel idarelerine bağlı olarak açılanlarda 657 sayılı Kanuna tabî memur veya 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personelden istihdamı esastır. Ancak bunun mümkün olmaması halinde 657 sayılı Kanun ve diğer ilgili mevzuat çerçevesinde hizmetin gerektirdiği nitelikleri taşıyan personel istihdam edilir.” denilmektedir.
Yönetmeliğin 33 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre; psikoloji, çocuk gelişimi, öğretmenlik ve sosyal hizmet alanlarında eğitim veren kurumlardan mezun sosyal çalışma görevlileri ile hemşire, çocuk eğiticisi, memur, aşçı ve bakım elemanı istihdam edileceği düzenlenmiş olup, üçüncü fıkrasında ise, rehabilitasyon ve güçlendirme sürecinde farklı hizmet modellerine ihtiyaç duyan kadınlar için kurulacak konukevlerinde ihtiyaca göre tam veya yarım zamanlı olarak hizmet alımı yolu ile psikiyatrist, pedagog, özel eğitim öğretmeni ya da ihtiyaç duyulan diğer meslek elemanlarının istihdam edilebileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler ile zorunlu olarak öngörülen hizmeti yerine getirecek personellerin unvan ve nitelikleri açık bir şekilde belirlenmiştir. Büyükşehir belediyeleri tarafından yerine getirilmesi zorunlu olan hizmetin Yönetmelikle belirlenen şartları taşımayan kişilerce yerine getirilmesi mümkün değildir.
Yapılan bu harcama sürecinde, Kadın ve Aile Hizmetleri Daire Başkanlığına bağlı Kadın Ekonomisini Geliştirme Biriminde şube müdürü olarak vekaleten görevlendirilen …, gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla yer aldığı anlaşılmaktadır.
5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinde Gerçekleştirme Görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yerine getirmekle görevli oldukları açıklanmıştır. Madde hükmü gereği, harcama sürecinde düzenlenen her belge ve eki belgelerin mevzuata uygunluğundan o belgeyi düzenleyen ve imzalayanlar sorumludur.
Aynı Kanunun 55 inci maddesinde, İç Kontrol tanımı yapılarak kontrole ilişkin esaslar düzenlenmiştir. Kanunun Ön malî kontrol’ başlıklı 58 nci maddesinde;
“Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.
Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.
Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.” denilmektedir.
Yukarıdaki mevzuat hükmü gereği, her bir belgeyi düzenleyip imzalayanlar o belge eki belgeleri de mevzuata uygunluk yönünden de ardışık kontrollerini yaparak süreç kontrolünü tamamlamaları gerekmektedir. Dolayısıyla yargılamaya konu harcamanın kontrollerinin yerine getirilmemesinden dolayı yukarıda belirtilen kişilerin itirazlarının redddilmesi gerektiği ve sorumlu oldukları değerlendirilmektedir.
Dilekçi … yukarıda karşılanan iddialar dışında farklı olarak dilekçesinde şu iddiaya yer vermiştir;
“İhale kapsamındaki 25 aylık ödemelerden sadece Nisan-Kasım 2016 ayları arasında yani 8 aylık ödemelerin müfettişlerce sorgulama kapsamına alınması ancak Belediyeye kayyum ataması sonrası aynı ödemenin 2 ay daha devam ettirildiği halde soruşturma konusu edilmemesi adalet ve hakkaniyet ilkelerinden çok farklı kaygılarla hareket edildiği duygusunu oluşturmaktadır. Bu durum hem yargılama usulüne hem de anayasamızın 10. Maddesindeki eşitlik ilkesine alenen aykırılık teşkil etmektedir
Kaldı ki bir kamu zararı söz konusu olsa dahi Sayıştay 5. dairesinin ilamında teknik şartnamede belirtilen sıfata aykırı çalıştırılan 7 kişiye 8 ay boyunca ödenen paranın tamamının kamu zararı olarak gösterilmesi de Sayıştay içtihatlarıyla çelişmektedir. Sayıştay’ın muhtelif Dairelerinin daha önce buna benzer kararlarında sadece asgari ücretin fazlasına hükmettiği görülmektedir. Örneğin Sayıştay 6. Dairenin 14.12.2018 tarihli, karar no:508, ilanı no:66 Sayıştay 7. Daire 04.12.2015 tarih karar no:52 ilam no:91 karaları teknik şartnamede belirtilen sıfatı taşımayan personellere yapılan ödemenin tamamına değil asgari ücretin fazlasına hükmetmiştir. Ayrıca Sayıştay Temyiz Kurulunun da bu konuda hükmettiği kararları mevcut olup (04.01.2017 tarih ve 42565 tutanak sayılı, 28.02.2018 tarih ve 44134 tutanak sayılı …) bu kararlar tazmin hükmünün kaldırılmasını gerektirmektedir.”
Dilekçi … tarafından “Sayıştay ilamının hakkımda kamu zararını temel aldığı ve imzamın bulunduğu evrak Genel Sekreter Yardımcısı …’un izinli olduğu zamanda yerine vekâleten imza attığım evrak olup, birimler arası yazışma evrakıdır. İmzamın bulunduğu evrak hak ediş evrakı olmadığı gibi, hak ediş evrakı yerine geçecek ne ödeme evrakı ne de hak ediş raporudur. Kadın ve Aile Hizmetleri Daire Başkanlığından Mali Hizmetler Daire Başkanlığına yazılan hak edişin şevkini sağlayan üst yazıdan ibaret olup birimler arası kontrol ve bilgi akışının sağlanması için düzenlenmiştir. Söz konusu yazıdaki imzam uygun görüşü barındırmaktadır, onay ya da teklif niteliği de yoktur. Söz konusu evrak hak ediş onay raporu değildir ve rapor niteliği de yoktur.”denilmektedir. Ancak sorumlu tutulduğu 30.06.2016 tarih ve 8200 sayılı ödeme emri belgesi ve ekinde yapılan incelemede ise kontrol teşkilatı tarafından herhangi bir kabul ve inceleme yapılmadan 30.06.2016 tarihli hakkediş ödemesi konulu, hakkediş bedelinin yükleniciye ödenmesine olur verir mahiyetli belgede imzasının yer aldığı ve ilgili ödemenin bu olura istinaden yapıldığı ve bu sebeple sorumlu tutulduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla dilekçinin itirazı kabul edilebilir nitelikte değildir.
Dilekçilerin dilekçelerinde “…Belediyesinin … Hizmet Alımı İşi sözleşmesini feshetmesi nedeniyle işten çıkarılan ve ilamda teknik şartnamede belirtilen şartları taşımadığı belirtilen işçilerden … … 1. İş Mahkemesine …Belediyesi aleyhine açmış olduğu işe iade davasında mahkeme tarafından ilgilinin işe iadesi yönünde karar verildiğini ve bu karar neticesinde yapmış oldukları işlemlerin hukuka uygun olduğunu ve kamu zararı oluşmadığını” hususuna yer vermişlerdir. Ancak … 1. İş Mahkemesinin vermis olduğu karar incelendiğinde feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğün alt işverende ( …) olduğunu, asıl işverenin (…Belediyesi) işe iade yönünde bir yükümlülüğünden bahsedilemeyeceğini gerekçe göstererek …’ nın …’ de işe iadesine karar verdiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle dilekçilerin bu yöndeki iddiaları kabul edilmemelidir.
Bazı dilekçiler yine dilekçelerinde; “Dilekçilerin sorumluluklarına temel teşkil eden resmi evrakın taraflarınca vekaleten imzaladığı bu sebeple sorumlu olmayacakları” hususuna yer vermişlerdir. Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararına sebebiyet veren kişinin yapmış olduğu işlem veya fiilin asil veya vekil olarak yapmasının bir önemi bulunmamaktadır.
Dilekçilerden …adına sunulan dilekçede diğer dilekçilercede ifade edilen şu iddialara yer verilmiştir;
Kadın yaşam merkezi personel hizmet alımı işi teknik şartnamesinin 4, 10 ve 11 maddelerine yer vererek, söz konusu 7 personele ilişkin tespitin firmayla yapılan sözleşme ve teknik şartname gereğince cezai şarta tabi olduğunu, sözleşme hükmünün müvekkilinin görevden uzaklaştırılmış olduğundan uygulama imkanını bulamadığını, söz konusu sözleşmenin yürütücüsü olan gerçekleştirme görevlileri ve harcama yetkilileri tarafından belgelerin kontrol edilerek imzalanmış olması nedeniyle fiilen kontrol işlemini bu kadar gerçekleştirebildiğini, 7 personelin arasında ismi geçen …iş akdinin feshedilmesi sonucunda … Büyükşehir Belediye Başkanlığına karşı dava açıldığını ve dava sonucunda mahkeme kararıyla adı geçen kişinin işe iade edildiğini, bu gerekçeyle iş akdinin feshedilmesi hukuken imkansız hale geldiğini, yükleniciye gerekli cezai işlemlerin uygulanmasının hala olanak dahilinde olduğunu, ayrıca bu konuda 6. Dairesin kararının da emsal alınması gerektiğini, belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.
Ancak adı geçen hizmet alımı çerçevesinde çalıştırılacak personelin özellikleri, eğitim durumu ve unvanı teknik şartnamede ayrıntılı olarak belirtilmesine rağmen belirtilen şartları taşımayan personelin istihdam edildiği ve bu personele teknik şartnamede öngörülen ücretin ödendiği, bu çerçevede sorumlulardan Belediye Başkanı …da 5156, 5942, 12052 ve 13856 numaralı ödeme emri belgeleri ile yapılan hakkediş ödemelerinde yer alan hakkediş onay belgelerini imzaladığı ve harcamaya onay verdiği anlaşılmaktadır.
Mahalli idareler Harcama belgeleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde;
“Onay Belgesi: ihale usulüyle yapılacak alımlarda, kamu ihale mevzuatında standart form olarak belirlenen ihale onay belgelerini; doğrudan temin suretiyle veya kamu ihale mevzuatında belirtilen istisnai alımlarda ise alım konusu işin nev’i, niteliği, varsa proje numarası, miktarı, gereken hallerde yaklaşık maliyeti, kullanılabilir ödeneği ve tertibi, alımda uygulanacak usulü, avans ve fiyat farkı verilecekse şartlarını gösteren ve harcama yetkilisinin imzasını taşıyan belgeyi,” şeklinde onay belgesinin tanımı yapılmıştır.
Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 ve 5189/1 karar sayılı Kararında; 5018 sayılı Kanunda öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin, Sayıştay’a karşı hesap verme konusunda tam ve doğrudan sorumlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına şeklinde karar vermiştir.
Teknik şartname hükümlerine aykırı olarak personel çalıştırılması sadece yüklenicinin sorumluluğunda olan bir konu değildir. Bu konuda idarenin de kontrolleri yaparak gerekli cezai müeyyideleri uygulaması gerekmektedir. Zira idareye işçilerin özlük dosyası verilmiştir. Bu dosyadaki belgelerden, çalıştırılan 7 personelin teknik şartnamedeki belirtilen şartları taşımadıkları bellidir. Buna rağmen belediye çalışanları İçişleri Bakanlığı tarafından Belediye Başkan vekili atanıp sözleşmenin iptal edilmesine kadar hizmetin şartnamede belirtildiği gibi yürütülmemesine, sözleşmenin uygulanmasına, hakkediş ödemelerinin yapılmasına devam edildiği görülmektedir. Harcama sürecinde yer alan gerçekleştirme görevlileri, harcama yetkilisi tarafından görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisiyle birlikte hakkediş ödemelerinde yer alan hakkediş onay belgelerini imzalayan ve harcamaya onay veren eski Belediye Başkanı …da oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğu olduğu değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, sorumlularca yapılan itirazların reddi ile 101 sayılı ilamın 5. maddesiyle …TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, karar verilmesi gerekir.