Kamu zararının tespiti için kesin hesap yapılmaması ve imalatın uygunluğu konusundaki tereddütlerin tazmin hükmüne etkisi (Sayıştay)

İkmal inşaatı kapsamındaki yapım işinde; sözleşmesinde bulunduğu halde yapılmayan merdiven kaydırmaz kauçuk bant yapılması imalatı bedelinin tam olarak ödenmesi;

5- 359 sayılı Ek İlamın 1. maddesinin (H) bendiyle; … yükleniminde bulunan “… Üniversitesi … İkmal İnşaatı İşi”nde; sözleşmesinde bulunduğu halde yapılmayan merdiven kaydırmaz kauçuk bant yapılması imalatı bedelinin tam olarak ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu vekilleri, temyiz dilekçesinde özetle; İlamın 1. maddesinin tüm bentleri için yapmış olduğu genel açıklamalar dışında temyize konu işbu bendi için (yine yukarıda adı geçen sorumlunun kendi iddiaları doğrultusunda) teknik yönden;

1) Konunun … Mahkemesi Bilirkişi Kurulu İncelemesindeki Metin:

“Merdiven kauçuk bandı: Merdiven kauçuğu bandı yapılması ve fuga yapılması mahallinde yapılmamış olan imalatların yüklenici hak edişinden minha edilmesi ve imalatın yerinde olmaması hususlarında:

Yukarıda merdivende görüleceği üzere basamak fugaları açılmamış ve imalatlar yapılmamış olduğu yerinde görülmüştür.

Bu imalat için ayrılmış bulunan ödeneğin kesin hesaptan minha edilmesi gerektiği ancak kesin hesabı yapılmamış olması nedeniyle kamu zararında söz edilmeyeceği düşünülmektedir.”,

2) Konunun … Bilirkişi Kurulu İncelemesindeki Metin:

“3- Merdiven Kauçuk Bant Yapılması

Sayıştay sorgulamasına baz teşkil eden bilirkişi raporunda, “Projesinde belirtilen kauçuk kaydırmaz bant, bu bandın altındaki fuga imalatının yapılmamış olduğu, bu nedenle yapılmayan bu imalat nedeniyle oluşan kamu zararının:

. … Şti.’ye yapılan fazla ödeme : … TL

. F.F. : … TL

Toplam : … TL

Toplam: … TL olduğu belirtilmektedir.

Kurulun GÖRÜŞ’ü:

Söz konusu bu imalat anahtar teslimi götürü bedel sözleşmesi kapsamındadır.

Mahallinde yapılan incelemede merdiven kaydırmaz kauçuk bant imalatının Y Bloklarda projeye uygun olarak imal edilmiş olduğu, ancak taşınma faaliyetleri kapsamında aşınma olmaması için İdare’nin bir kısım kauçuk bantları uygulatmadığı Yüklenici … Şti. teknik yetkililerinden öğrenilmiştir. Yüklenici şirket yerine uygulatılmayan malzemenin bir tutanakla İdare’ye teslim edildiğini ekli teslim tutanağı ile belirtmiştir.

Sonuç olarak, “Merdiven kauçuk bant imalatının” anahtar teslimi götürü bedel sözleşmesine, uygulama projesine, fen ve sanat kaidelerine, şartnamesine uygun olarak yapılmış olduğu, bu durumda Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının 03.04.2014 tarih ve 2014/23 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, bu iş kalemine dayalı olarak anahtar teslimi götürü bedel sözleşme bedelinden kesinti yapılması cihetine gidilmesinin sözleşmesi ve ekleri ile ilgili mevzuatına uygun düşmeyeceği görüşüne varılmıştır.”

Denildiğini,

Her iki bilirkişi raporu incelendiğinde farklı görüşler olduğunun görüleceğini, … Mahkeme bilirkişi raporunda kesinti yapılması görüşünün bulunduğunu, bu görüşe göre kesin hesap yapılmayan bir işten kamu zararının söz konusu olmadığını, … görüşünde ise YFK 03.04.2014 tarih 2014/23 sayılı Kararına göre kesinti yapılmaması görüşünün bulunduğunu, Yargıtay’ın yukarıda detaylı olarak açıklanan kararı doğrultusunda konunun kesin hesapta değerlendirileceğini, bilirkişiler tarafından hazırlanan raporun içeriğine katıldığını ve kamu zararı bulunmadığı görüşünde olduğunu dile getirmişlerdir.

Yukarı adı geçen sorumlu ve ahiz vekilleri, ek açıklama dosyası olarak sonradan gönderdikleri temyiz dilekçesinde Basamak Kaydırmaz Bant imalatı ile ilgili olarak özetle; merdiven basamakların imalatı aşamasında basamak numuneleri hazırlanarak revize edildiğini, mermer kalitesinin seçildiğini ve onaylanan numunelere göre basamakların imalatına geçildiğini, bu nedenle bantlar yapıştırılmadı diye azalan imalatların düşülemeyeceği görüşünde olduklarını dile getirmişlerdir.

Başsavcılık mütalaası, yukarıda işbu tutanağın 1. maddesinde İlamın 1. maddesinin (C) bendine ilişkin mütalaada belirtildiği gibidir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …, fer’i müdahale talebi üzerine duruşmaya katılmasına izin verilen ahiz …’yi temsilen … ve … ve sorumlu ve ahiz vekili olarak Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

Yukarıda işbu tutanağın 1. maddesinde (İlamın 1-C maddesine yönelik) Sorumluluk Yönünden İnceleme Bölümünde yapılan açıklamalar bu madde için de geçerlidir.

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

(Ek) İlamda tazmin hükmü, Sayıştay Başkanlığınca görevlendirilen bilirkişilerce hazırlanan 18.05.2015 tarihli Bilirkişi Raporunun İnşaat Bölümü 10 numaralı inceleme konusundaki “Merdiven Kaydırmaz Kauçuk Bant Yapılması imalatının projesinde öngörülmesine rağmen hiç yapılmadığı” tespiti üzerine verilmiştir.

Yukarıda işbu tutanağın 1. maddesinde (İlamın 1-C maddesine yönelik Konunun Esası Yönünden İnceleme bölümünde) belirtilen mevzuat hükümleri ve kararlar ile yapılan açıklamalar bağlamında ihtilaf konusu olay değerlendirilecek olursa;

Sorumlu ve ahiz vekilleri tarafından Sayıştay tarafından görevlendirilen heyetin düzenlediği yukarıda sözü edilen rapor sonucunda Sayıştay tarafından suç duyurusunda bulunulması üzerine … Cumhuriyet Başsavcılığının teşkil ettirdiği bilirkişi heyetinin tespitine göre de yerinde fotoğraflanan merdivenden görüleceği üzere basamak fugaları açılmamış ve imalatlar yapılmamıştır. Ancak aynı tespite göre bu imalat için ayrılmış bulunan ödeneğin kesin hesaptan minha edilmesi gerekmekte ise de kesin hesabı yapılmamış olması nedeniyle kamu zararından söz edilemeyecektir.

Buna karşın, yüklenicinin talebi üzerine … Üniversitesinden görevlendirilen bilirkişi heyetinin tespitine göre ise mahallinde yapılan incelemede merdiven kaydırmaz kauçuk bant imalatı Y Bloklarda projeye uygun olarak imal edilmiş, ancak taşınma faaliyetleri kapsamında aşınma olmaması için İdare bir kısım kauçuk bantları uygulatmamış, yüklenici şirket de yerine uygulatılmayan malzemeyi bir tutanakla İdareye teslim etmiştir.

Konunun esası itibariyle yapılmayan imalat için yükleniciye fazla ödeme yapıldığı hususunu sorumlu ve ahiz vekilleri de kabul etmekle birlikte (Ek) İlamda mevzuata aykırı olarak belirlenen hususların kesin kabul aşamasında değerlendirilebileceğinden ve buna göre düzeltmelerin ve (tahsilat gerektiren durumlarda) tahsilat işlemlerinin gerçekleştirilebileceğinden hareketle (… Cumhuriyet Başsavcılığı ve … bilirkişi raporlarından atıflarda bulunarak) kesin kabulü ve kesin hesabı yapılmamış işlerde kamu zararından bahsedilemeyeceğini ifade etmişler ve bu iddialarını (emsal olarak gösterilen ancak sadece temyiz dilekçelerindeki sorumlu savunmaları kısmının esas alındığı) Sayıştay Temyiz Kurulu Kararlarına ve Yargıtay içtihatlarına dayandırmışlardır. Ancak, Sayıştay yargısında kamu zararının tespitinde kesin hesap veya kesin kabul yapılıp yapılmadığının önemi yoktur. Kaldı ki, yapılacak düzeltme ve tahsilatlar (Sayıştayca verilen hükümden sonra yapılanlar ilamın infazı mahiyetinde olmakla beraber), Sayıştay yargılamalarının her aşamasında dikkate alınabilecek olup, (Ek) İlama konu hususta düzeltme veya tahsilat yapıldığına ilişkin herhangi bir bilgilendirme de yapılmamıştır.

Diğer taraftan, (Ek) İlamda da ifade edildiği gibi yapılmayan malzemenin İdareye teslim edildiği belirtilmesine karşın savunma (sonrasında temyiz dilekçesi) ekinde ilgili firmadan malzemenin ambardan çıkışına ait belge olmakla beraber Üniversiteye giriş kaydına ya da imalatın yerine daha sonra yapıldığına dair bir belge de bulunmamaktadır.

Bu hususların dışında, ihtilafa konu imalatın anahtar teslimi götürü bedel sözleşmesine, uygulama projesine, fen ve sanat kaidelerine, şartnamesine uygun olarak yapılmış olduğu, bu durumda Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının 03.04.2014 tarih ve 2014/23 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, bu iş kalemine dayalı olarak anahtar teslimi götürü bedel sözleşme bedelinden kesinti yapılması cihetine gidilmesinin sözleşmesi ve ekleri ile ilgili mevzuatına uygun düşmeyeceği iddia edilmekte ise de; tazmine konu olayda bir nefaset eksikliği değil, projesine göre yapılması gereken ancak yapılmayan (ya da eksik yapılan) bir imalat söz konusudur. Dolayısıyla imalatta kullanılan kereste miktarının az olmasından kaynaklanan bir nefaset eksikliğini konu alan 2014/23 sayılı Yüksek Fen Kurulu Kararının tazmin hükmünün kaldırılmasına dayanak oluşturması mümkün görülmemektedir.

Son olarak, usul ve yöntem paralelliği ilkesini gereğince iş eksilişine konu olan imalatların fiyatlarının tespitinin aynı iş artışına konu imalatların fiyatlarının tespitinde (Y.İ.G.Ş.’nin 22 nci maddesi doğrultusunda) uygulanan yöntem ile gerçekleştirilmesi gerekmekle birlikte gerek bu maddede ve gerekse 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta söz konusu fiyatların tespiti sırasında sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Buna rağmen (Ek) İlamdaki kamu zararı hesabında da imalat birim fiyatlarına (bilinen adıyla) itibari ihale tenzilatı uygulanmış olduğu görülmektedir. Her ne kadar mevzuatımızda böyle bir hesap yöntemi bulunmasa da tenzilat uygulanmaması durumunda kamu zararı tutarının artacağı anlaşıldığından; söz konusu yöntemin Kurulumuzca da kabul edilmesi uygun ve makul olacaktır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, -kamu zararı tutarının haliyle kabulüyle- temyiz dilekçesindeki iddiaların reddedilerek 359 sayılı Ek İlamın 1. maddesinin (H) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 11.09.2019 tarih ve 46594 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:

Tazmin hükmü, “Merdiven Kaydırmaz Kauçuk Bant Yapılması imalatının projesinde öngörülmesine rağmen hiç yapılmadığı” gerekçesiyle verilmiş olmasına karşın gerek temyiz dilekçesindeki iddialar gerekse de bilirkişi raporlarındaki açıklamalar karşısında söz konusu malzemelerin İdarenin elinde olup olmadığı veyahut yerine uygulatılıp uygulatılmadığı konusunda tereddüt hâsıl olmuştur.

Diğer taraftan, duruşma sırasında … Cumhuriyet Başsavcılığında devam etmekte olan soruşturmaya eklenen yeni bir bilirkişi raporu ve kesin hesap dosyasına esas imalat miktarlarını gösterdiği belirtilen belgeler Kurulumuzun bilgisine arz edilmiştir. Dolayısıyla, temyize konu ihtilafın açıklığa kavuşturulmasında söz konusu bu rapor ve belgelerin de dikkate alınması gerekmektedir.

Bu itibarla, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda yeniden bir inceleme yapılmasını teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

…. Daire Başkanı …:

Gerek temyiz dilekçesindeki iddialardan gerekse de bilirkişi raporlarından; merdiven kaydırmaz kauçuk bant imalatının Y Bloklarda projeye uygun olarak imal edildiği, ancak taşınma faaliyetleri kapsamında aşınma olmaması için İdarenin bir kısım kauçuk bantları uygulatmadığı, yüklenici şirketin de yerine uygulatılmayan malzemeyi bir tutanakla İdareye teslim ettiği anlaşıldığından bir kamu zararından söz etmek mümkün değildir.

Bu itibarla, temyiz dilekçesindeki iddiaların kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.