TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/3511-S.22.5298
BAŞVURU NO : 2021/15728
KARAR TARİHİ : 14/03/2022
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : ÇEVRE, ŞEHİRCİLİK VE İKLİM DEĞİŞİKLİĞİ BAKANLIĞI
ENERJİ PİYASASI DÜZENLEME KURUMU BAŞKANLIĞI
Başvuruya konu taşınmazlar yönünden 2942 sayılı Kamulaştırma
BAŞVURUNUN KONUSU :
Kanunu’nun 19. maddesi hükümlerinin uygulanarak kamulaştırma bedelinin ödenmesi istemine ilişkindir.
BAŞVURU TARİHİ : 15/09/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle, kullanımında olan Muş ili, Varto ilçesi, Tepe mahallesi, pafta , – – parsel
2 2
arasında kalan 13764m ve pafta , no.lu parsel ile dere arasında kalan 21569 m yüzölçümlü tescil harici alanların Alpaslan II Barajı ve HES Projesi kapsamında göl alanında kalmasından dolayı mağdur edildiğini iddia ve şikâyetle, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 19. maddesi hükümleri uygulanarak, kamulaştırma bedelinin tarafına ödenmesinin sağlanması hususunda gereğini talep etmektedir.
II. İDARELERİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 23.11.2021 tarihli
ve sayılı cevabi yazısı ve ekinde yer alan belgelerde özetle:
2.1. Başvuruya konu taşınmazlar üzerinde, başvuranın hak sahibi olduğuna ve taşınmazların zilyedi olduğuna dair Bakanlıklarında herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı, buna ilişkin olarak 30/10/2019 tarihinde mahallinde düzenlenen tutanağın ekte yer aldığı; 2.2. Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun sayılı Kararı uyarınca, talep sahibinin belirttiği yerlerle ilgili olarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından 5346 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereğince,
ilgili şirkete bedelsiz kullanım izni verilmesinin uygun görüldüğünün Bakanlıklarına bildirildiği, söz konusu talebin yerine getirildiği; 2.3. 6446 sayılı Enerji Piyasası Kanunu’nun 02/12/2020 tarihli değişiklikten önceki 19. maddesi uyarınca, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca, kamu yararı kararı alınan taşınmazlar için Bakanlıkları tarafından kamulaştırma iş ve işlemlerinin yürütülmekte olduğu, talep edilen yerlerle ilgili olarak, anılan Bakanlıkça verilmiş bir kamulaştırma kararı bulunmadığından, Bakanlıklarınca kamulaştırmaya ilişkin herhangi bir işlem tesis edilmediği; 2.4. 6446 sayılı Kanun’un 19. maddesinin (a) fıkrasının “Üretim faaliyetinde bulunan önlisans veya lisans sahibi özel hukuk tüzel kişilerinin önlisans veya lisansa konu faaliyetlerine ilişkin taşınmaz temini taleplerine yönelik işlemler, 04/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine göre Kurum tarafından yürütülür. Taşınmaz temini talepleri Kurum tarafından değerlendirilir ve uygun görülmesi halinde, Kurul tarafından karar alınır. Bu kapsamda alınan kararlar, kamu yararı kararı yerine de geçer ve herhangi bir makamın onayına tabi değildir.” hükmü gereğince, 02/12/2020 tarihinden itibaren kamulaştırma iş ve işlemleri Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca yapılacağından, bu yerlerle ilgili kamu yararı kararının alınması ve gerekli değerlendirmenin de anılan
Kurum tarafından yapılmasının daha uygun olacağının mütalaa edildiği; Açıklamalarına yer verilmiştir.
2.5. Muş Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün Çevre ve Şehircilik Bakanlığına hitaplı
10.08.2021 tarihli ve sayılı cevabi yazısında özetle, başvuranın Kurumumuza yapmış
olduğu şikâyet başvurusu hakkında verilen Gönderme Kararı’na istinaden, konu ile ilgili olarak kayıtlar üzerinde yapılan araştırma neticesinde, başvuran adına avukatları aracılığıyla 19.09.2019 tarihinde
Müdürlüklerine aynı konu ile ilgili olarak müracaatta bulunulduğu, söz konusu talep doğrultusunda gerekli yazışmalar ve incelemelerin yapıldığı, talep konusu taşınmazlar ile ilgili 30.10.2019 tarihinde yapılan tespit doğrultusunda alınan yeminli bilirkişi beyanına göre başvuranın bahse konu taşınmazın kullanıcısı olduğu ve taşınmazları 1975 yılından beri kullandığının beyan edildiği ve buna ilişkin taşınmaz mahallinde tutulan tutanak ve krokinin yazıları ekinde gönderildiği; açıklamalarına yer verilmiştir.
2.6. Varto Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 29.11.2019 tarihli ve Muh. Sayılı Muş Çevre ve
Şehircilik İl Müdürlüğüne hitaplı yazısı ve eki Bilirkişi Yemin Tutanağının incelenmesinden, “2942
Sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 19. Maddesi gereğince, Muş ili Varto İlçesi Kayalıdere Köyü, Bağiçi
Köyü, Kayalık Köyü ve Tepe Köyü’nde yapılacak olan kamulaştırma çalışmalarında, görev üstlenecek bilirkişilerin yeminlerinin icrası için Muş Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü’nün 15/11/2019 tarih ve sayılı yazısı ile ismi bildirilen bilirkişilerin yeminlerinin yaptırıldığı; anlaşılmıştır.
2.7. Muş Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün Muş Valiliği Kadastro Müdürlüğüne hitaplı
06.12.2019 tarihli ve sayılı yazısında, “İlimizde yapılmakta olan baraj (Alpaslan II Barajı) göl
alanı ve kamulaştırma sahası içerisinde kalan ve yazımız ekindeki taşınmazlar hakkında 2942 sayılı
Kamulaştırma Kanunun 19. Maddesi “Tapuda kayıtlı olmayan taşınmazların tescili ve zilyedinin hakları” kapsamında tespit ve akabinde dava açılması talebinde bulunulduğundan, bahse konu talep/talepler
doğrultusunda taşınmazlar ile ilgili yapılan tespitte, taşınmazların tescil harici kaldığı anlaşılmıştır.
Ancak, aynı kanunun 19. maddesinin birinci fıkrasında “İdare öncellikle kamulaştırılması kararlaştırılan ve tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malın, 21/6/1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 16 maddesinde sayılan kamu mallarından olup olmadığını ilgili yerlerden sormak suretiyle tespit eder.” hükmüne istinaden, yazımız ekinde krokisi gönderilen taşınmazların 3402 sayılı Kadastro Kanunun 16.
maddesinde sayılan kamu mallarından olup olmadığının tespit edilerek Müdürlüğümüze ivedi bildirilmesi hususunda” denilmekle, gereğinin talep edildiği anlaşılmıştır.
2.8. Muş Valiliği Kadastro Müdürlüğünün Muş Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğüne hitaplı
10.12.2019 tarihli ve sayılı cevabi yazısında özetle, ilgi yazı ekinde gönderilen tescil hariç
yerlere ait koordinatlı krokilerin incelenmesinden, Muş ilinde yapılmakta olan Alpaslan II Barajı göl alanı ve kamulaştırma sahası içerisinde kalan köylerdeki dere ve nehir boşluklarında kalan tescil harici yerler olduğu ve bu yerlerin tamamının Alpaslan II Barajı kamulaştırma sahası içinde kaldığının tespit edildiği; açıklamalarına yer verilmiştir.
2.9. Muş Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu
Başkanlığına hitaplı 18.11.2020 tarihli yazısında özetle, Bingöl ili sınırları ile Muş ili sınırları içerisinde yapılan Yukarı Kalehan Barajı ile Muş ili sınırları içerisinde yapılan Alparslan II Barajı sınırları içerisinde kalan tescil harici alanlar ile ilgili olarak “2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 19. maddesinin ilk üç fıkrasında belirtilen usulün işletilmesi suretiyle hak sahipliği tespiti, değerinin mahkemece belirlenmesi ve belirlenen bedelin kendilerine ödenmesi” hususunda dava açılması için avukatları aracılığıyla değişik şahıslar (Alpaslan II Barajı altında kalan yerler için 35 kişi- Yukarı Kalehan barajı altında kalan yerler için
14 kişi) tarafından talepte bulunulduğu; Taşınmazlar ile ilgili olarak yapılan çalışmada talep konusu
taşınmazların daha önce EPDK tarafından kamulaştırılması istenilen taşınmazların içinde tescil harici alanda kaldığı, konu ile ilgili ifadesine başvurulan yeminli bilirkişilerin, talep sahibi şahısların, talebe konu taşınmazlara 20 yıldan fazla bir süreden beri zilyed olduklarını yeminle beyan ettikleri; Ayrıca taşınmazlar ile ilgili yapılan tespitte, talebe konu taşınmazlardan Muş ili, Varto ilçesi sınırları içerisinde kalan köylerdeki taşınmazların tamamının baraj rezerv alanı içerisinde kaldığının yapılan incelemeden anlaşıldığı; açıklamalarına yer verilmiştir.
2.10. Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğünün Bakanlık Makamına hitaplı
Kamulaştırma Kararı konulu ve sayılı yazısının incelenmesinden özetle, 2.10.1. Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 22/04/2014 tarihli ve sayılı “Kamu Yararı Kararı” ile; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun (Kamulaştırma Dairesi Başkanlığı) 18/04/2014 tarihli ve sayılı müzekkeresi çerçevesinde; Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 06/09/2010 tarihli ve sayılı kararı ile; Enerjisa Enerji Üretim Anonim Şirketine, Muş İlinde kurulacak olan
Alparslan II Barajı ve Hidroelektrik Santrali Üretim Tesisi için 06/09/2010 tarihinden itibaren 49 yıl süreyle elektrik üretim faaliyeti göstermek üzere, 20/2/2001 tarihli ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu (bu Kanunun ismi, 14/3/2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 30 uncu maddesiyle
“Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun” olarak değiştirilmiştir)
ve ilgili mevzuat uyarınca verilen 06/09/2010 tarihli ve numaralı üretim lisansı kapsamında yer alan tesislerin kurulabilmesi için gerekli olan ve karara ekli listede belirtilen taşınmazların
tamamının veya dosyasında belirtilen kısımlarının, 6446 sayılı Kanunun 19 uncu maddesi gereğince kamulaştırılmasında kamu yararı bulunduğuna karar verildiği, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından verilen bu “Kamu Yararı Kararı”nın, 6446 sayılı Kanunun 19 uncu maddesi ve 2942 sayılı
Kamulaştırma Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Makamının 07/05/2014 tarihli Oluru ile onaylandığı; 2.10.2. Bu doğrultuda, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 22/04/2014 tarihli ve sayılı “Kamu
Yararı Kararı”na konu edilen ve 06/09/2010 tarihinden itibaren 49 yıl süreyle üretim faaliyeti göstermek üzere Enerjisa Enerji Üretim Anonim Şirketine verilen 06/09/2010 tarihli ve numaralı üretim lisansı kapsamında yer alan Alparslan II Barajı ve Hidroelektrik Santrali Üretim Tesisinin yapılması için kamu yararı kararı alınan, Muş ilinde bulunan ve ekli listede ada, parsel ve yüzölçüm bilgileri belirtilen taşınmazların tamamının veya dosyasında belirtilen kısımlarının, kamulaştırma bedelleri ile kamulaştırma işlemlerinin gerektirdiği diğer her türlü giderlerin; Enerjisa Enerji Üretim Anonim Şirketi tarafından ödenmesi suretiyle 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 19 uncu maddesi ile 2942 sayılı
Kamulaştırma Kanunu hükümlerine göre Bakanlıklarınca kamulaştırılması ve kamulaştırma işlemlerine başlanılmasının 26/6/2014 tarihinde Bakanlık Olurlarına sunulduğu ve 30/6/2014 tarihinde Olur’un alındığı; hususlar anlaşılmıştır.
2.10.3. Muş ilinde tesis edilecek Alparslan II Barajı ve Hidroelektrik Santralinin yapımı amacıyla ekli listede bulundukları yer ile ada ve parsel numaraları belirtilen taşınmazların tapuda Hazine adına tescil edilmek üzere Maliye Bakanlığı tarafından acele kamulaştırılması; anılan Bakanlığın 1/7/2014 tarihli ve sayılı yazısı üzerine, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 27 nci maddesine göre, Bakanlar
Kurulunca 21/7/2014 tarihinde kararlaştırıldığı; Kararname eki listenin incelenmesinden başvuruya konu
Muş ili, Varto ilçesi, Tepe köyünde yer alan parsellere de listede yer verildiği; hususları tespit edilmiştir.
3. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Kamulaştırma Dairesi Başkanlığının 24.11.2021 tarihli ve E– – sayılı cevabi yazısında özetle, 3.1. Başvuruya konu taşınmazlar üzerinde başvuranın hak sahibi olduğuna, başvuranın taşınmazların zilyedi olduğuna dair Kurumlarında herhangi bir evrakın bulunmadığı; 3.2. Başvuran tarafından kullanımında olduğu iddia edilen alanlara ilişkin olarak, pafta , – – sayılı parseller arasında kalan 10.260 m2 yüzölçümlü alanın (Milli Emlak Genel Müdürlüğünün yazısında 2
13.764 m olarak belirtilmiş olup aynı yer olduğu değerlendirilmiştir) kısmen söz konusu projenin Göl
alanında kalmakta olduğu ve kadastro kayıtlarına göre bu alanın tescil harici Devletin hüküm ve tasarrufu 2 altında olduğu; sayılı parsel ile dere arasında kalan 15.000 m yüzölçümlü alanın (Milli Emlak Genel 2
Müdürlüğünün yazısında pafta , – – – – – sayılı taşınmazlar ve dere arasındaki 21.569 m yüzölçümlü alan olarak belirtilmiş olup aynı yer olduğu değerlendirilmiştir) söz konusu projenin Göl alanında kalmakta olduğu yine kadastro kayıtlarına göre bu alanın tescil harici ve dere yatağı olduğu; 3.3. Kurumları tarafından yürütülen kamulaştırmaya ilişkin iş ve işlemlerde tapu ve kadastro kayıtlarının esas alınmakta olduğu, Kamulaştırma Planlarının ilgili tapu ve kadastro müdürlüklerinden alınan bilgi ve belgelere dayalı olarak hazırlattırıldığı ve yine ilgili kadastro müdürlüklerine kontrol ettirildiği;
3.4. Daha önce kadastro tesisi de yapılmış olan Tepe köyü sınırları içerisindeki talebe konu alanların, açıklanan süreç kapsamında hazırlanan ve ilgili kadastro müdürlüklerince kontrol edilerek onaylanan, projeye ait Kamulaştırma Planında, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler içerisinde gösterildiği ve
Kurumlarınca da onaylı Kamulaştırma Planına göre işlem tesis edildiği; 3.5. Başvuruya konu alanlar hakkında kamu yararı alınıp alınmadığı ve yapılan işlemler hususunda; Alpaslan II Barajı ve HES projesi kapsamında ihtiyaç duyulan göl alanında kalacak Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki alanlara ilişkin olarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) tarafından 14.02.2019 tarih ve sayılı Kurul kararının alınmış olduğu, bu kararın gerekli işlemler tesis edilmek üzere
20.05.2019 tarihli ve sayılı yazıları ile Muş Valiliğine (Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü)
gönderilmiş olduğu; 2 3.6. Muş ili, Varto ilçesi, Tepe köyü, pafta , – – – – ve dere arasındaki 21.569 m alanın mezkûr Kurul Kararına ekli listede sıra numarası ile yer verilen TH1 EPDK Özel Parsel No’lu alanda 2 kaldığı; Muş ili, Varto ilçesi, Tepe köyü, pafta , – – parsel arasındaki 13.764 m ‘lik alanın, kısmen mezkûr Kurul Kararına ekli listede sıra numarası ile yer verilen TH2 EPDK Özel Parsel No’lu alana isabet ettiği, geriye kalan kısmın ise söz konusu proje alanında yer almadığı, ayrıca talebe konu bu alanın kadastro yenilemesi sonucunda ada parsel olarak Hazine adına tapuda tescil edilen taşınmaza isabet ettiğinin belirlendiği; 3.7. Konuya ilişkin olarak Şirket tarafından verilen bilgiye göre, talebe konu pafta ‘deki alanın proje öncesi fiilen dere yatağı olduğu ve kullanıma müsait olmadığı, pafta ‘deki alanın da %35-40 eğimli ve taşlık bir alan olduğundan işlenmeye müsait olmadığının ifade edildiği; 3.8. Ayrıca Şirketin Muş ili, Varto ilçesi, Tepe köyünde kısmen Alpaslan ll Barajı ve HES üretim tesisi göl sahasında kalan Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlar için Kurul tarafından alınan
14.02.2019 tarih ve sayılı karara istinaden 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik
Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanılmasına İlişkin Kanun’un 8. maddesi ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası
Kanununun 19. maddesinin 8. fıkrası gereğince Muş Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü Milli Emlak
Müdürlüğü ile 28.01.2020 tarihli noter sözleşmesi yaparak bedelsiz kullanım hakkını elde ettiği; 3.9. Kadastro tesisi yapılmış olan Muş ili, Merkez ilçesi, Tepe köyü sınırları içinde yer alan söz konusu alanların, ilgili kadastro müdürlüğünden alınan kadastroya ilişkin bilgi ve belgelere göre tescil harici olarak Devletin hüküm ve tasarrufu altında bırakılmış olması ile niteliği ve fiili durumları itibarıyla zilyetliğe konu edilecek nitelikte olmadığının anlaşılması sebebiyle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun
19 uncu maddesi kapsamında zilyetlik hususunda Kurumlarınca işlem yapılmasına imkân bulunmadığının
değerlendirildiği; Açıklamalarına yer verilmiştir.
4. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Hukuk Dairesi Başkanlığının Kamulaştırma Dairesi
Başkanlığına hitaplı 17.11.2021 tarihli ve sayılı cevabi yazısında özetle, 4.1. Kamulaştırma Kanunu’nun 1 inci maddesinde, kamulaştırılacak taşınmaz üzerindeki hakkın gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkı olduğunun düzenlendiğini, bu hususun kamulaştırma konusu tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar üzerindeki hakkın belirlenmesi açısından oldukça önemli olduğunu, zira tapuya kayıtlı olmayan taşınmazların kamulaştırma usulünün
Kamulaştırma Kanunu’nun 19. maddesinde düzenlendiği; 4.2. Anılan maddenin birinci fıkrası gereğince, tapuya kayıtlı olmayan taşınmaz malın, öncelikle 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun (Kadastro Kanunu) 16 ncı maddesinde sayılan kamu mallarından olup olmadığının ilgili yerlerden sorulmak suretiyle tespit edilmesinin gerektiği, tapuya kayıtlı olmayan taşınmaz malın kamu mallarından olmadığı, bir başka deyişle tapuya kayıtlı olmayan taşınmazın özel mülkiyete elverişli olduğu tespit edilirse, Kamulaştırma Kanunu’nun 19. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde, taşınmaz malın zilyedi mevcut olup da zilyetlikle iktisap iddiasında bulunulup bulunulmadığının tespit edilmesi ve maddede düzenlenen süreç işletilerek diğer hususların yanı sıra zilyedin bilgileri, zilyetliğin başlangıç tarihi, süresi ve mülkiyeti kazanma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususlarının tutanağa bağlanmasının gerektiği; 4.3. Kamulaştırma Kanunu’nun 19. maddesinin ikinci fıkrasında bahsi geçen “Zilyetlik”in 4721 sayılı Türk
Medeni Kanunu’nun (TMK) 973 vd. maddelerinde düzenlendiği, 992. maddeye göre, tapuya kayıtlı taşınmazlarda, hak karinesinden ve zilyetlikten doğan dava açma hakkından yalnız adına tescil bulunan kimsenin yararlanabileceği, taşınmaz üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimsenin, gasp veya saldırı sebebiyle dava açabileceği, öte yandan, TMK’nın “Olağanüstü zamanaşımı” başlıklı 713 üncü maddesine göre, tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişinin, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebileceği, aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya yirmi yıl önce hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedini de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebileceği; 4.4. Dolayısıyla, Kamulaştırma Kanunu’nun 19. maddesi çerçevesinde, taşınmaz özel mülkiyete elverişli ise, hak sahibi olduğunu iddia eden zilyedin kamulaştırma muhatabı olarak kabulü için olağanüstü kazandırıcı zamanaşımı ile taşınmazı iktisap şartlarını taşıyıp taşımadığının tespitinin gerekeceği, zira taşınmazın özel mülkiyete elverişli olmadığı ya da elverişli olduğu halde mülkiyetin zamanaşımı ile henüz iktisap edilemediğinin tespiti durumunda Kamulaştırma Kanunu’nun 19. maddesinin değil “Bir idareye ait taşınmaz malın diğer idareye devri” başlıklı 30. maddesinin uygulama alanı bulacağı (Mehmet Ali, Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Atma Davaları, Ankara 2007, s.33.); 4.5. Murat Nehri Enerji Üretim A.Ş. adına verilen 05.01.2017 tarih ve numaralı üretim lisansı ve Alpaslan II Barajı ve HES projesi kapsamında ihtiyaç duyulan göl alanında kalacak Devletin
hüküm ve tasarrufu altındaki alanlara bedelsiz kullanım izni verilmesinin uygun görülmesine ilişkin Enerji
Piyasası Düzenleme Kurulu’nun 14.02.2019 tarih ve sayılı kararının alındığı; 4.6. Murat Nehri Enerji Üretim A.Ş.’nin 15.10.2021 tarihli yazısında; başvuru konusunu oluşturan taşınmazların, kısmen Alpaslanlı Barajı ve HES üretim tesisi göl sahasında kalan taşınmazlar olduğu; bu taşınmazların bedelsiz kullanım haklarının, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun 14.02.2019 tarih ve sayılı kararı akabinde, Muş Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü Milli Emlak Müdürlüğü’nden
28.01.2020 tarihinde noter sözleşmesi ile teslim alındığının; – – sayılı parsellerdeki alanın kadastro
yenilenmesi sonucunda ada parsel olarak Hazine adına tescil edildiğinin, – – – – – sayılı parseller ve dere arasındaki alanın tamamının dere yatağı niteliğinde olduğunun ve akarsu yataklarının özel mülkiyete konu olamayacağının, Devletin hüküm ve tasarrufunda bırakılan ve yakın zamanda kadastro yenilemesi yapılan yerler olduğunun ve başvuranın söz konusu taşınmazlara ilişkin hak talep edemeyeceğinin ifade edildiği; 4.7. Bu çerçevede, yukarıda belirtildiği gibi Kamulaştırma Kanunu’nun 19. maddesinin uygulama alanı bulabilmesi için öncelikle tapuya kayıtlı olmayan taşınmazın Kadastro Kanunu md. 16 hükmü çerçevesinde kamu malı olup olmadığının tespit edilmesinin gerekmekte olduğu; 4.8. Murat Nehri Enerji Üretim A.Ş.’nin 15.10.2021 tarihli yazısındaki bilgilerin doğruluğunun teyit edilmesi halinde, Kadastro Kanunu’nun 16. maddesinin (C) bendi uyarınca, söz konusu yazıda dere yatağı niteliğinde olduğu ifade edilen taşınmazların kamu malı olacağı, tescil ve sınırlamaya tabi olamayacağı ve bu çerçevede özel mülkiyete de konu olamayacağının değerlendirildiği, diğer taraftan, Murat Nehri Enerji
Üretim A.Ş.’nin 15.10.2021 tarihli yazısından adlı şahsın başvurusuna konu taşınmazların bir kısmının özel mülkiyete konu edilebilecek taşınmaz niteliğinde olduğunun anlaşıldığı, bahsi geçen bilgilerin doğruluğunun teyit edilmesi halinde, söz konusu taşınmazlar açısından, Kamulaştırma
Kanunu’nun 19. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde değerlendirme yapılması gerektiği; 4.9. Murat Nehri Enerji Üretim A.Ş.’nin 15.10.2021 tarihli yazısında, söz konusu taşınmazların kısmen
Alpaslanlı Barajı ve HES üretim tesisi göl sahasında kalan taşınmazlar olduğu, bu taşınmazların bedelsiz kullanım haklarının, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun 14.02.2019 tarih ve sayılı kararı akabinde, Muş Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü Milli Emlak Müdürlüğü’nden 28.01.2020 tarihinde noter sözleşmesi ile teslim alındığı, – – sayılı parsellerdeki alanın kadastro yenilenmesi sonucunda ada parsel olarak Hazine adına tescil edildiği hususlarının ifade edilmesi ayrıca ‘ın, talebine konu taşınmazlara ilişkin olarak mülkiyetin iktisap edildiğine yönelik herhangi bir bilgi ve belge sunamaması karşısında, tarafından, talebine konu taşınmazların mülkiyetinin, TMK’nın
“Olağanüstü zamanaşımı” başlıklı 713 üncü maddesi çerçevesinde zamanaşımı ile iktisap edilemediği, bu çerçevede, Kamulaştırma Kanunu’nun 19. maddesinin uygulama alanı bulamayacağının değerlendirildiği; Açıklamalarına yer verilmiştir.
5. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 09.02.2022 tarihli ve sayılı cevabi yazısında özetle, 5.1. Başvuranın talebine konu yerlerden ve ilgi başvuruda , ve no.lu parseller arasında kaldığı söylenen 13764 m² olarak iddia edilen yerin ilk tesis kadastro çalışmalarında Kadastro harici taşlık olarak tespit gördüğü, 2020 yılında yapılan kadastro güncelleme çalışmalarında tarla vasfı ile ada parsel ve 12989,24 m² yüzölçümü ile Maliye Hazinesi adına tescil edildiği, bu taşınmazın Alparslan II Barajı ve
HES projesi kapsamında kısmen (5027.59 m²’lik kısmının) kaldığının başvuru ekindeki kamulaştırma özet cetvelinden anlaşıldığı; 5.2. Başvuru talebine konu olan ve no.lu parsel ve dere arasında kalan alan olarak belirtilen 21569 m² olarak iddia edilen yerin ise ilk tesis kadastrosu ve kadastro güncelleme çalışmalarında devletin hüküm ve tasarrufu altında olan dere (ırmak) yatağı olarak sınırlandırılmış alan içinde ve tamamı Alparslan II Barajı ve HES projesi kapsamında kaldığı, 5.3. Sonuç itibarıyla; başvuru konusu yerlerin, Tapulama/Kadastro çalışması sırasında taşlık olarak tescil dışı bırakılan yerler ile dere niteliğinde sınırlandırması yapılmış olan ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 16/C Maddesi kapsamında Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu ve bu yerlerden kısmen baraj sahasında kalan parselin de ada nolu parsel olarak Maliye Hazinesi adına tescilli olduğunun anlaşıldığı; Açıklamalarına yer verilmiştir.
6. Varto Sulh Hukuk Mahkemesinin 21.02.2022 tarihli cevabi yazısının incelenmesinden özetle, 6.1. 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 19. maddesi gereğince, Muş İli Varto İlçesi Kayalıdere Köyü, Bağiçi Köyü, Kayalık Köyü ve Tepe Köyü’nde yapılacak olan kamulaştırma çalışmalarında, görev üstlenecek bilirkişilerin yeminlerinin icrası için Muş Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü’nün 15/11/2019 tarih – – sayılı yazısı ile ismi bildirilen Kayalıdere Köyü’nde asil üyeler . .
ile yedek üyeler . ‘nin, Bağiçi Köyü’nde asil üyeler . ., yedek üyeler . ., . .’nin, Kayalık Köyü’nde asil üyeler . ., yedek üyeler . . ve . .’nin, Tepe Köyü’nde asil üyeler . ., . ., yedek üyeler . .
ve . .’nin yeminlerinin yaptırıldığı; hususları anlaşılmıştır.
III. İLGİLİ MEVZUAT
7. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın, 7.1. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35. maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”; 7.2. “Kamulaştırma” başlıklı 46. maddesinde, “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir…”;
7.3. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”; 8. 04/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun, 8.1. “Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Kanun; kamu yararının gerektirdiği hallerde gerçek ve özel hukuk tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz malların, Devlet ve kamu tüzelkişilerince kamulaştırılmasında yapılacak işlemleri, kamulaştırma bedelinin hesaplanmasını, taşınmaz malın ve irtifak hakkının idare adına tescilini, kullanılmayan taşınmaz malın geri alınmasını, idareler arasında taşınmaz malların devir işlemlerini, karşılıklı hak ve yükümlülükler ile bunlara dayalı uyuşmazlıkların çözüm usul ve yöntemlerini düzenler.
Özel kanunlarına dayanılarak gerçek ve özel hukuk tüzelkişileri adına yapılacak kamulaştırmalarda da, bu
Kanun hükümleri uygulanır.” 8.2. “Kadastro görmemiş yerlerde tespit işlemi” başlıklı 9. maddesinde, “İdare, tapulama veya kadastrosu yapılmamış yerlerin durumunun tespiti için mahallin mülki amirine müracaatla, kamulaştırma yapılacak yerde iki asıl ve iki yedek olmak üzere dört bilirkişinin seçilmesini ister. Mülki amir idarenin bu istemi üzerine sekiz gün içerisinde bilirkişilerin seçilmesini ve sulh hukuk mahkemesinde yeminlerinin yaptırılarak isimlerinin kamulaştırmayı yapacak idareye bildirilmesini sağlar….”; 8.3. “Tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tescili ve zilyedin hakları” başlıklı 19.maddesinde (Değişik: 24/4/2001 – 4650/11 md.), “ İdare öncelikle, kamulaştırılması kararlaştırılan tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malın, 21/6/1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 16 ncı maddesinde sayılan kamu mallarından olup olmadığını ilgili yerlerden sormak suretiyle tespit eder.
İdarece yapılan bu araştırma sonucunda, kamulaştırılması kararlaştırılan tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malın, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 16 ncı maddesinde sayılan kamu mallarından olmadığının, taşınmaz malın zilyedi mevcut olup da zilyetlikle iktisap iddiasında bulunulduğunun tespiti halinde, 9 uncu madde gereğince seçilen bilirkişiler marifetiyle mahallinde tahkikat yapar, delilleri toplar ve keyfiyeti bir tutanakla belirtir. Bu tutanakta, taşınmazın yüzölçümü, zilyedin kimliği, vergi kaydı, zilyetliğin başlangıç tarihi ve süresi, mülkiyeti kazanma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği belirtilir.
İdarece hazırlanan ve 10 uncu madde uyarınca toplanılan belgelerin tamamı, taşınmaz malın bulunduğu yer asliye hukuk mahkemesine verilerek, taşınmaz malın kamulaştırma bedelinin tespitiyle, bu bedelin peşin veya kamulaştırma bu Kanunun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre yapılmış ise taksitle ödenmesi karşılığında idare adına tesciline karar verilmesi istenir.
Mahkeme, taşınmaz malın kamulaştırma bedelini 10 uncu maddede belirtilen usulde ve sürede tespit eder.
Mahkeme, idarece verilen bilgi ve belgelerden, zilyedin kamulaştırma tarihinde taşınmaz malı Türk Kanunu
Medenisi hükümleri dairesinde ve zilyetlikle iktisap etmiş olduğunu belirtmeye yeterli gördüğü takdirde,
kamulaştırma bedelinin tespitine ilişkin bilirkişi raporunu idareye, bu raporla birlikte idarece verilen diğer belgeleri tespit edilen zilyede tebliğ eder. …”; 9. 21/6/1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 9.1. “Amaç:” başlıklı 1. maddesinde (Değişik: 22/2/2005 – 5304/1 md.), “Bu Kanunun amacı, ülke koordinat sistemine göre memleketin kadastral veya topoğrafik kadastral haritasına dayalı olarak taşınmaz malların sınırlarını arazi ve harita üzerinde belirterek hukukî durumlarını tespit etmek suretiyle 4721 sayılı
Türk Medeni Kanununun öngördüğü tapu sicilini kurmak, mekânsal bilgi sisteminin alt yapısını oluşturmaktır.”; 9.2. “Kamu malları:” başlıklı 16. maddesinde, “ Kamunun ortak kullanılmasına veya bir kamu hizmetinin görülmesine ayrılan yerlerle Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sahipsiz yerlerden: …
C) Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kayalar, tepeler, dağlar (bunlardan çıkan kaynaklar) gibi, tarıma elverişli olmayan sahipsiz yerler ile deniz, göl, nehir gibi genel sular tescil ve sınırlandırmaya tabi değildir, istisnalar saklıdır. …” 10. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun, 10.1. “b. Olağanüstü zamanaşımı” başlıklı 713. maddesinde, “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir. …” 10.2. “6. Sahipsiz yerler ve yararı kamuya ait mallar” kenar başlıklı 715. maddesinde, “Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait mallar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır.
Aksi ispatlanmadıkça, yararı kamuya ait sular ile kayalar, tepeler, dağlar, buzullar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ve bunlardan çıkan kaynaklar, kimsenin mülkiyetinde değildir ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olamaz.
Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait malların kazanılması, bakımı, korunması, işletilmesi ve kullanılması özel kanun hükümlerine tâbidir.”; 10.3. “A. Zilyetlik kavramı ve türleri -I. Kavram” başlıklı 973. maddesinde, “Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir.
Taşınmaz üzerindeki irtifak haklarında ve taşınmaz yüklerinde hakkın fiilen kullanılması zilyetlik sayılır.”; 11. 14/3/2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun, 11.1. “Taşınmaz temini işlemleri” başlıklı 19. maddesinde (Başlığı ile Birlikte Değişik:25/11/20207257/38 md.),
(1) Elektrik piyasasında üretim faaliyetlerine ilişkin taşınmaz temini işlemleri ile ilgili olarak; a) Üretim faaliyetinde bulunan önlisans veya lisans sahibi özel hukuk tüzel kişilerinin önlisans veya lisansa konu faaliyetlerine ilişkin taşınmaz temini taleplerine yönelik işlemler, 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı
Kamulaştırma Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine göre Kurum tarafından yürütülür. Taşınmaz temini talepleri Kurum tarafından değerlendirilir ve uygun görülmesi halinde Kurul tarafından karar alınır. Bu kapsamda alınan kararlar, kamu yararı kararı yerine de geçer ve herhangi bir makamın onayına tabi değildir.
b) Kamulaştırma ve/veya devir yoluyla elde edilen taşınmazların mülkiyeti ve/veya üzerindeki sınırlı ayni haklar üretim tesislerinin mülkiyetine sahip olan ilgili kamu kurum veya kuruluşu adına, bunların bulunmaması halinde ise Hazine adına tescil edilir. Hazine adına tescil edilen veya niteliği gereği tapuda terkin edilen taşınmazlar üzerinde Hazine taşınmazlarının idaresiyle sorumlu ve görevli olan kamu kurumu tarafından, lisansın geçerlilik süresi ile sınırlı olmak üzere, lisans sahibi özel hukuk tüzel kişileri lehine bedelsiz irtifak hakkı tesis edilir ve/veya kullanma izni verilir. Bu işlemlere konu edilemeyecek olanlar için ise bedel alınmaksızın kiralama yapılır.
c) Kamulaştırma, devir, irtifak hakkı tesisi, kullanma izni, kiralama gibi işlemlere ilişkin bedeller ve projeden kaynaklı tazminatlar ile bu işlemlere ilişkin diğer giderler, önlisans veya lisans sahibi özel hukuk tüzel kişileri tarafından ödenir. Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler üzerinde tesis edilen irtifak hakkı, kira ve kullanma izni sözleşmelerinde, sözleşmenin geçerliliğinin önlisans veya lisansın geçerlilik süresi ile sınırlı olacağı hükmü yer alır.
ç) Önlisans sahibinin lisans alamaması ya da önlisans veya lisansın sona ermesi ya da iptali hâlinde, önlisans veya lisans sahibi tüzel kişiler tarafından ödenmiş bulunan kamulaştırma bedellerine ilişkin olarak, kamulaştırılan taşınmazların üzerinde irtifak hakkı tesis edilmek, kiralamak ve/veya kullanma izni verilmek suretiyle başka bir önlisans veya lisans sahibinin kullanımına bırakılması durumunda, kamulaştırma bedeli lehine irtifak hakkı tesis edilen, kiralanan ve/veya kullanma izni verilen önlisans veya lisans sahibi tarafından kamulaştırma bedelini ödemiş olan tüzel kişiye ödenir. …”; 12. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun, 12.1. “Kurumun Görevi” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”; 13. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in, 13.1. “Tavsiye kararı” başlıklı 32. maddesinde, “İnceleme ve araştırma sonucunda şikâyetin yerinde olduğu kanaatine varılması hâlinde tavsiye kararı verilir…”;
13.2. “Ret kararı” başlıklı 33. maddesinde, “İnceleme ve araştırma sonucunda şikâyetin yerinde olmadığı kanaatine varılması hâlinde ret kararı verilir.”; Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
14. Kamu Denetçisi inceleme ve araştırması neticesinde, Alparslan II Barajı ve HES Projesi sınırları içerisinde yer alan başvuruya konu yerlerden Muş ili, Varto ilçesi, Tepe mahallesi, Pafta , no.lu parsel 2 ile dere arasındaki 21569 m yüzölçümlü yer yönünden talebin REDDİNİ; Alparslan II Barajı ve HES
Projesi sınırları içerisinde yer alan başvuruya konu yerlerden Muş ili, Varto ilçesi, Tepe mahallesi, pafta 2
, – – parsel arasındaki 13764m yüzölçümlü yer yönünden talebin kabulü ile 2942 sayılı
Kamulaştırma Kanunu’nun 19. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde bir değerlendirme yapılarak işlem tesis edilmesi yönünde Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı ile Enerji Piyasası Düzenleme
Kurumu Başkanlığına TAVSİYEDE BULUNULMASINI önermiştir.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 15. Başvuran özetle, Alparslan II Barajı ve HES Projesi sınırları içerisinde yer alan Muş ili, Varto ilçesi, 2
Tepe mahallesi, pafta , – – parsel arasındaki 13764m ve pafta , no.lu parsel ile dere arasındaki 2
21569 m yüzölçümlü tescil harici alanların zilyedi olduğundan bahisle baraj göl alanında kalan bu alanlar
yönünden 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 19. maddesi hükümlerinin uygulanarak, kamulaştırma bedelinin tarafına ödenmesinin sağlanması hususunda gereğini talep etmektedir.
16. Bilindiği üzere Anayasanın 35. maddesinde herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu ve bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği hüküm altına alınmış, “Kamulaştırma” başlıklı 46.
maddesinde ise, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamının veya bir kısmının kamu yararının gerektirdiği hallerde, kanunla gösterilen esas ve usullere göre kamulaştırılabileceği düzenlemesine yer verilmiştir. Bu doğrultuda idareler, kamunun ihtiyaçlarını yerine getirme görevleri gereğince, kamu yararının gerektirdiği hallerde Anayasada, uluslararası sözleşmelerde ve yasada belirtilen sınırlamalara uymak kaydıyla, mülkiyet hakkını kısıtlayıcı veya bu hakkı ortadan kaldırıcı nitelikte eylem ve işlemlerde bulunabilmektedirler. Kamu yararının gerektirdiği hallerde gerçek ve özel hukuk tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz malların, Devlet ve kamu tüzelkişilerince kamulaştırılmasında yürütülecek iş, işlem, süreçler ile tarafların hak ve yükümlülükleri 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu ile düzenlenmiştir.
Buna göre, tapuda kayıtlı olan taşınmaz mallar hakkında yapılacak kamulaştırmalarda satın alma usulünün öncelikle uygulanması esas olup tapuya kayıtlı olmayan taşınmazların kamulaştırma usulüne ise Kanun’un 19. maddesinde yer verilmiştir.
17. Başvuran Muş ili, Alparslan II Barajı sınırları içerisinde kalan ve uzun yıllardır zilyetliğinde olduğunu iddia ettiği tescil harici alanlar ile ilgili olarak Kurumumuza başvuruda bulunmuş olup bu doğrultuda başvuruya konu istemin 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun “Tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tescili ve zilyedin hakları” başlıklı 19. maddesi çerçevesinde incelemeyi gerektirdiği değerlendirilmiştir.
18. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun “Tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tescili ve zilyedin hakları” başlıklı 19.maddesine göre İdare öncelikle, kamulaştırılması kararlaştırılan tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malın, 21/6/1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 16 ncı maddesinde sayılan kamu mallarından olup olmadığını ilgili yerlerden sormak suretiyle tespit edecek, İdarece yapılan bu araştırma sonucunda, kamulaştırılması kararlaştırılan tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malın, 3402 sayılı Kadastro
Kanununun 16 ncı maddesinde sayılan kamu mallarından olmadığının, taşınmaz malın zilyedi mevcut olup da zilyetlikle iktisap iddiasında bulunulduğunun tespiti halinde, 9 uncu madde gereğince seçilen bilirkişiler marifetiyle mahallinde tahkikat yapacak, delilleri toplayacak ve keyfiyeti bir tutanakla belirtecektir. Söz konusu tutanakta, taşınmazın yüzölçümü, zilyedin kimliği, vergi kaydı, zilyetliğin başlangıç tarihi ve süresi, mülkiyeti kazanma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususları belirtilecektir. Bundan sonra İdarece hazırlanan ve 10 uncu madde uyarınca toplanılan belgelerin tamamı, taşınmaz malın bulunduğu yer asliye hukuk mahkemesine verilerek, taşınmaz malın kamulaştırma bedelinin tespitiyle, bu bedelin peşin veya kamulaştırma bu Kanunun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre yapılmış ise taksitle ödenmesi karşılığında idare adına tesciline karar verilmesi istenecektir. Mahkemece, taşınmaz malın kamulaştırma bedelinin 10 uncu maddede belirtilen usulde ve sürede tespitinden sonra İdare tarafından sunulan bilgi ve belgelerden, zilyedin kamulaştırma tarihinde taşınmaz malı Türk Kanunu Medenisi hükümleri dairesinde ve zilyetlikle iktisap etmiş olduğunu belirtmeye yeterli görüldüğü takdirde, kamulaştırma bedelinin tespitine ilişkin bilirkişi raporu idareye, bu raporla birlikte idarece verilen diğer belgeler tespit edilen zilyede tebliğ edilecektir.
19. Yukarıda yer verilen ilgili mevzuat hükmünün incelenmesinden özetle, 2942 sayılı Kanun’un 19.
maddesinin uygulama alanı bulabilmesi için öncelikle tapuya kayıtlı olmayan taşınmazın 3402 sayılı
Kadastro Kanunu’nun 16. maddesinde sayılan kamu mallarından olup olmadığının ilgili yerlerden sorulmak suretiyle tespit edilmesi gerekmektedir. Tapuya kayıtlı olmayan taşınmaz malın kamu mallarından olmadığının bir başka anlatımla özel mülkiyete konu olabileceğinin ve taşınmaz malın zilyedi mevcut olup da zilyetlikle iktisap iddiasında bulunulduğunun tespit edilmesi halinde ise maddede düzenlenen sürecin işletilerek mülkiyeti kazanma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususlarının tutanağa bağlanması, Mahkemesince söz konusu belgeler çerçevesinde zilyedin kamulaştırma tarihinde taşınmaz malı Türk Kanunu Medenisi hükümleri dairesinde ve zilyetlikle iktisap etmiş olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
20. Başvuran talebine konu ettiği tescil harici taşınmazların zilyedi olduğu iddiasıyla Kurumumuza başvuruda bulunmuş ve baraj gölü alanında kalan söz konusu taşınmazlar yönünden 2942 sayılı Kanun’un 19. maddesi hükümlerinin işletilerek tarafına kamulaştırma bedelinin ödenmesini talep etmişse de, söz konusu madde hükmünün lafzından ve yerleşik Yargıtay kararlarının incelenmesinden (Bkz. Yargıtay
Beşinci Hukuk Dairesi E: 2012/7925, K:2012/13518, T: 20.06.2012) kamulaştırma tarihinde talebe konu taşınmaz malların Türk Kanunu Medenisi hükümleri dairesinde zilyetlikle iktisap edilip edilmediğini belirleme konusundaki yetkinin Mahkemelerin takdirine bırakıldığı, nitekim zilyetlik olayları maddi olaylardan sayıldığından yerel bilirkişi sözleri yanında tanık ve benzeri delillerle de kanıtlanması gerektiği anlaşıldığından, Kurumumuzca başvuranın zilyetliğinin tespiti yönünden bir inceleme ve değerlendirmede bulunulmaksızın başvuruya konu edilen taşınmazların 2942 sayılı Kanun’un 19. maddesinin birinci fıkrası
kapsamında 3402 sayılı Kanun’un 16. maddesinde sayılan kamu mallarından olup olmadığı hususu hakkında inceleme ve araştırmanın yürütülmesine karar verilmiştir.
21. Bu doğrultuda başvuran özetle, Alparslan II Barajı ve HES Projesi sınırları içerisinde yer alan talebine konu taşınmazların zilyedi olduğu iddiasıyla göl alanında kalan bu taşınmazlar yönünden 2942 sayılı
Kanun’un 19. maddesi hükümleri işletilerek tarafına kamulaştırma bedelinin ödenmesini talep ederken, başvuruya konu idare ve üretim lisansı sahibi firma tarafından ise başvuruya konu tescil harici alanların ilgili kadastro müdürlüğünce kontrol edilerek onaylanan projeye ait kamulaştırma planında taşlık ve dere boşluğunda Devletin hüküm ve tasarrufu altında bırakılan alanlardan olduğunun ayrıca pafta ‘deki alanın proje öncesi fiilen dere yatağı olduğu ve kullanıma müsait olmadığı, pafta ‘deki alanın da %35-40 eğimli ve taşlık bir alan olduğundan işlenmeye müsait olmadığı hususları belirtilerek 2942 sayılı Kamulaştırma
Kanununun 19. maddesi kapsamında zilyetlik yönünden hukuken ve fiilen incelemenin söz konusu olamayacağı belirtilmiştir.
22. Başvuranın dosyası kapsamına sunmuş olduğu bilgi ve belgeler ile Kurumumuz bilgi ve belge taleplerine cevaben yukarıda 2 ve 5 numaralı paragraflarda ayrıntılarına yer verilen yazılar ve eki belgelerin
incelenmesi neticesinde özetle:
22.1. Muş ili-Alparslan II Barajı ve Hidroelektrik Santralinin yapımı için gerekli olan taşınmazların tamamının veya dosyasında belirtilen kısımlarının, 6446 sayılı Kanunun 19. maddesi gereğince kamulaştırılması yönünde Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunca 22/04/2014 tarihli ve sayılı
“Kamu Yararı Kararı”nın alındığı; Bakanlar Kurulunca 21/7/2014 tarihinde söz konusu taşınmazların
Maliye Bakanlığı tarafından 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 27. maddesine göre acele kamulaştırılmasının kararlaştırıldığı, başvuruya konu Muş ili, Varto ilçesi, Tepe köyünde yer alan parsellere de kararname ekinde yer alan listede yer verildiği; 22.2. EPDK’nın 06/09/2010 tarihli ve sayılı kararına istinaden düzenlenen 20.03.2014 tarihli
Kadastro gören yerlerde yapılacak düzeltme ve değişiklik işlemleri için Tescil Bildiriminin (Beyanname)
incelenmesinden, başvuruya konu olan ve tesis kadastrosunda “taşlık” olarak görünen – – – pafta 2 numaralı, – parsel numarası ile gösterilen, 5027,59 m yüzölçümlü “tarla vasıflı” taşınmazın kamulaştırma nedeni ile cins değişikliğinin yapılarak aynı paftada ile gösterilen parsel numarası ile aynı yüzölçümü üzerinden “göl alanı” olarak tespit gördüğü; başvuruya konu olan ve ilk tesis kadastrosunda
“nehir” olarak görünen – – – ve – – – pafta numaralı, ile parsel numarası ile 2 gösterilen, 349604,51 m yüzölçümlü “nehir vasıflı” taşınmazın kamulaştırma nedeni ile cins değişikliğinin yapılarak aynı paftada ile gösterilen parsel numarası ile aynı yüzölçümü üzerinden “göl alanı” olarak tespit gördüğü; 22.3. Başvuran adına avukatları aracılığıyla 19.09.2019 tarihinde Muş Valiliği Çevre ve Şehircilik İl
Müdürlüğüne 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun 19. maddesinin ilk üç fıkrasında belirtilen usulün işletilmesi suretiyle hak sahipliği tespiti, değerinin mahkemece belirlenmesi ve belirlenen bedelin ödenmesi istemiyle başvuruda bulunulduğu, söz konusu talep doğrultusunda yapılan incelemeler sonucunda talep konusu taşınmazlar ile ilgili 30.10.2019 tarihinde alınan yeminli bilirkişi beyanına göre 2 başvuranın bahse konu taşınmazlardan pafta , 13764 m yüzölçümlü taşlık alan olarak belirtilen taşınmazı
2
1975 yılından beri ot biçmek suretiyle, pafta , 21569 m yüzölçümlü boşluk alan olarak belirtilen
taşınmazı ise 1980 yılından beri ot biçmek ve ekin ekmek suretiyle kullandığının taşınmaz mahallinde tutulan zilyetlik iddiasına dayalı taşınmaz tespit tutanağında ifade edildiği; 22.4. Muş Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün 15.11.2019 tarihli talep yazısı üzerine, 28.11.2019 tarihinde Varto Sulh Hukuk Mahkemesince 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 19. maddesi gereğince, Muş ili Varto İlçesi Kayalıdere Köyü, Bağiçi Köyü, Kayalık Köyü ve Tepe Köyünde yapılacak olan kamulaştırma çalışmalarında görev üstlenecek bilirkişilerin yeminlerinin yaptırıldığı; 22.5. Muş Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün 06.12.2019 tarihli talep yazısı üzerine, Kadastro
Müdürlüğünce Alpaslan II Barajı göl alanı ve kamulaştırma sahası içerisinde kalan ve yazıları ekinde gönderilen koordinatlı krokilerin incelenmesi üzerine, bu yerlerin tamamının Alpaslan II Barajı kamulaştırma sahası içinde dere ve nehir boşluklarında kalan tescil harici yerlerden olduğunun tespit edildiği; 22.6. Başvuranın talebine konu ettiği pafta ’deki – – – – – sayılı parseller ve dere 2 arasındaki 21569m yüzölçümlü yerin ilk tesis kadastrosu ve kadastro güncelleme çalışmalarında devletin hüküm ve tasarrufu altında olan dere (ırmak) yatağı olarak sınırlandırılmış alan içinde ve tamamı Alparslan
II Barajı ve HES projesi kapsamında göl alanında kaldığı; pafta ’deki – – sayılı parseller arasında 2 kalan 13764 m yüzölçümlü alanın ise ilk tesis kadastro çalışmalarında kadastro harici taşlık olarak tespit gördüğü, 2020 yılında yapılan kadastro güncelleme çalışmalarında tarla vasfı ile ada parsel ve 12989,24 m² yüzölçümü ile Maliye Hazinesi adına tescil edildiği, bu taşınmazın 5027.59 m²’lik kısmının da Alparslan II Barajı ve HES projesi kapsamında kaldığı; Hususları anlaşılmıştır.
23. Bu doğrultuda dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde, başvuru konusu yerlerden numaralı paftada gösterilen taşınmazın ilk tesis kadastrosunda “taşlık olarak tescil dışı bırakılan” yerlerden olduğu, numaralı paftada gösterilen taşınmazın ise ilk tesis kadastrosunda “dere niteliğinde sınırlandırması yapılmış olan” yerlerden olduğu, nitelikleri itibarıyla her iki yerin de 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 16/C maddesinde belirtilen Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler kapsamında kaldığı; 20.03.2014 tarihli Kadastro gören yerlerde yapılacak düzeltme ve değişiklik işlemleri için Tescil Bildiriminde (Beyanname) başvuruya konu olan ve tesis kadastrosunda “taşlık” olarak görünen – – – pafta 2 numaralı, parsel numarası ile gösterilen, 5027,59 m yüzölçümlü “tarla vasıflı” taşınmazın kamulaştırma nedeni ile cins değişikliğinin yapılarak aynı paftada ile gösterilen parsel numarası ile aynı yüzölçümü üzerinden “göl alanı” olarak tespit gördüğü; başvuruya konu olan ve ilk tesis kadastrosunda
“nehir” olarak görünen – – – ve – – – pafta numaralı, ile parsel numarası ile gösterilen, 2 349604,51 m yüzölçümlü “nehir vasıflı” taşınmazın ise kamulaştırma nedeni ile cins değişikliğinin yapılarak aynı paftada ile gösterilen parsel numarası ile aynı yüzölçümü üzerinden “göl alanı” olarak tespit gördüğü; talep konusu taşınmazlar ile ilgili kadastro güncelleme çalışması öncesi 30.10.2019 tarihinde taşınmaz mahallinde düzenlenen zilyetlik iddiasına dayalı taşınmaz tespit tutanağında yer alan 2 yeminli bilirkişi beyanı ile başvuranın bahse konu taşınmazlardan pafta , 13764 m yüzölçümlü taşlık alan 2 olarak belirtilen taşınmazı 1975 yılından beri ot biçmek suretiyle, pafta , 21569 m yüzölçümlü boşluk
alan olarak belirtilen taşınmazı ise 1980 yılından beri ot biçmek ve ekin ekmek suretiyle kullandığının belirlendiği; bununla birlikte kadastro güncelleme çalışması ile pafta ’deki taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altında olan dere (ırmak) yatağı olarak sınırlandırılmış alan içinde ve tamamı Alparslan II Barajı ve HES projesi kapsamında göl alanında kalarak vasfında herhangi bir değişiklik yapılmamışken, pafta
’de yer alan talebe konu taşınmazın 2020 yılında yapılan kadastro güncelleme çalışmalarında tarla vasfı ile ada parsel ve 12989,24 m² yüzölçümü ile Maliye Hazinesi adına tescil edildiği bir başka anlatımla niteliği itibarıyla özel mülkiyete konu olabileceği ve bu taşınmazın 5027.59 m²’lik kısmının da Alparslan II
Barajı ve HES projesi kapsamında göl alanında kaldığı hususları tespit edilmiştir.
24. Sonuç olarak bu tespitler ışığında başvuru konusu talep pafta ’deki taşınmaz yönünden incelendiğinde; taşınmazın ilk tesis kadastrosu ve kadastro güncelleme çalışmalarında devletin hüküm ve tasarrufu altında olan dere (ırmak) yatağı olarak sınırlandırılmış alan içinde kalması nedeniyle, reddi gerektiği; pafta ’deki taşınmaz yönünden yapılan inceleme neticesinde ise ilk tesis kadastro çalışmalarında kadastro harici taşlık alan olarak tespit gören söz konusu taşınmazın 2014 yılında düzenlenen tescil beyannamesinde kamulaştırma nedeniyle göl alanında kalacak olan kısmının vasfının tarla olarak tespit görmüş olması ve
2020 yılında yapılan kadastro güncelleme çalışması ile tarla vasfıyla Maliye Hazinesi adına tescili
öncesinde 30.10.2019 tarihli zilyetlik iddiasına dayalı taşınmaz tespit tutanağında başvuranın taşınmazın
1975 yılından beri kullanıcısı olduğunun belirlenmiş olması karşısında, talebin kabulü gerektiği ve söz
konusu taşınmaz açısından, Kamulaştırma Kanunu’nun 19. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde ilgili idaresince bir değerlendirme yapılması gerektiği kanaati ve sonucuna varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme 25. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuzun bilgi ve belge talebine ilişkin cevabi yazılarının süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği değerlendirildiğinden iyi yönetim ilkelerinden “dürüstlük”, “makul sürede karar verme”, “nezaket”, “şeffaflık”, “hesap verilebilirlik” ilkelerine uygun davranıldığı hususları tespit edilmiştir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
26. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 17 nci maddesinin sekizinci fıkrasına göre Kamu Denetçiliği Kurumuna dava açma süresi içinde yapılan başvuru, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup, anılan Kanunun 21 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurum tarafından reddedilmesi hâlinde, (varsa) durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlar, 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise (varsa) durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup ilgili
İdarenin işlemine karşı Muş Mahkemelerinde dava yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİNE; 1. Alparslan II Barajı ve HES Projesi sınırları içerisinde yer alan başvuruya konu yerlerden Muş ili, Varto 2 ilçesi, Tepe mahallesi, Pafta , no.lu parsel ile dere arasındaki 21569 m yüzölçümlü yer yönünden talebin REDDİ; 2. Alparslan II Barajı ve HES Projesi sınırları içerisinde yer alan başvuruya konu yerlerden Muş ili, Varto 2 ilçesi, Tepe mahallesi, pafta , – – parsel arasındaki 13764m yüzölçümlü yer yönünden talebin kabulü ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 19. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde bir değerlendirme yapılarak işlem tesis edilmesi yönünde Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Başkanlığına TAVSİYEDE BULUNULMASINA;
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bu karar üzerine tesis edilecek
işlemin veya eylemin 30 (otuz) gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna; Kararın, Başvurana, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı ile Enerji Piyasası Düzenleme
Kurumu Başkanlığına tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi