TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/8232-S.21.13215
BAŞVURU NO : 2020/102420
KARAR TARİHİ : 31/05/2021
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : KARTAL BELEDİYE BAŞKANLIĞI
Plan gereği ve fiilen yol kullanımına ayrılan taşınmazın
BAŞVURUNUN KONUSU :
kamulaştırılması istemine ilişkindir.
BAŞVURU TARİHİ : 10/12/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle, İstanbul ili, Kartal ilçesi, Mahalle, ada (Eski ada), parselde 2 bulunan 376,01 m yüzölçümlü taşınmazın maliki olduğunu, taşınmazının imar planı uygulamasında
“Sancaktar Caddesi” olarak kamu hizmetine tahsis edildiğini ve fiilen de kullanımda olduğunu iddia ve şikâyetle, taşınmazının kamulaştırılması hususunda gereğini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı, İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığı, Şehir Planlama
Müdürlüğünün 29/3/2021 tarihli ve E- sayılı cevabi yazısı ve ekinde yer alan belgelerde özetle, 2.1. Bilgi ve belge talep yazımıza istinaden 15.02.2021 tarihli ve BN: sayılı yazıları ile Hukuk
Müşavirliğinden hukuki görüşlerinin talep edildiği ancak henüz cevabi yazının iletilmediği, iletildiğinde ayrıca gönderileceği, öte yandan Müdürlük arşivlerinde yer alan ve Müdürlükleri yetki alanında bulunan bilgiler ile Planlama Müdürlüğünün ve Harita Müdürlüğünün cevabi yazıları kapsamında Kurumumuzca iletilen sorulara cevaplarının aşağıdaki gibi olduğu;
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
2.2. Kartal ilçesi, (Eski ) ada, parsele ait herhangi bir hukuki süreç verisine ya da mahkeme kararma rastlanılmadığı gibi söz konusu parselin meri plan fonksiyonunun değiştirilmesine yönelik mülkiyet sahipleri veya yasal vekillerince herhangi bir plan değişikliği talebinde de bulunulmadığı; 2.3. Kartal ilçesi, Mahallesi, (Eski ) ada, parselin; meri 04.07.2007 onaylı 1/5000 ölçekli Kartal Güney Revizyon Nazım İmar Planı’nda kısmen TKİ rumuzlu 600kişi/ha yoğunluklu
Ticaret+Konut alanında ve kısmen de 21 metre en kesitli yol alanında kaldığı, Kartal ilçesi, Yukarı
Mahallesi, 11220 (Eski 2357) ada, 366 parseli kapsayan alana ilişkin onay sırasına göre önceki 1/5000
ölçekli nazım imar planlarındaki durumlarının ise aşağıdaki gibi olduğu:
PLAN ADI ONAYLANMA FONKSİYONU
TARİHİ
Maltepe-Kartal Kasabaları 07.07.1967 Orta Yoğunlukta Planlanan Konut Bölgesi
Planı
Kartal Nazım Planı 07.05.1971 Çoğunlukla Yol Alanı, Kısmen Konut Alanı
Kartal E-5 Güneyi Nazım 14.01.2005 Çoğunlukla Yol alanı (21m), Kısmen
İmar Planı Ticaret+Konut Alanı
Kartal Güneyi Nazım 23.06.2005 Çoğunlukla Yol alanı (21 m), Kısmen
İmar Planı Ticaret+Konut Alanı 2.4. Kartal ilçesi, Mahallesi, (Eski ) ada, parselin; meri 19.04.2013 onaylı 1/1000 ölçekli Kartal Güney Revizyon Uygulama İmar Planı’nda da 21 metre en kesitli yol alanında kaldığı; 2.5. Söz konusu parselde 3194 sayılı Kanunun 18.maddesine göre yapılan ve uygulanan imar uygulaması çalışmasının bulunmadığı; 2.6. 1/1000 ölçekli uygulama imar planında söz konusu parselin %99’luk kısmının yol alanında kalmakta olduğu ve ayrıntılı bilginin ilçe belediyesinden temin edilebileceği; 2.7. Meri imar planlarında ve plan notlarında imar hakkı transferine yönelik bir hüküm bulunmadığından şu anki süreçte imar transferine ilişkin bir uygulamanın mümkün görünmediği; 2.8. Plan değişikliğine ilişkin olarak; 20.08.2004 tarihli, S/ sayılı Genelge ve S/ sayılı Başkanlık Olur’u doğrultusunda başvuranın talebini içeren 1/5000 ölçekli nazım imar planı değişikliği teklifinin parsel malikleri ya da yasal vekillerince Başkanlıkları Planlama Müdürlüğüne iletilebileceği, ilgili Müdürlük tarafından konunun değerlendirilerek 5216 sayılı kanunun 7b ve 14. maddeleri uyarınca karar alınmak üzere
Büyükşehir Belediye Meclisine iletileceği ve değişiklik teklifinin karara bağlanacağı, 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliği için ise sürecin ilçe belediyesi tarafından yürütüleceği; Açıklamalarına yer verilmiştir.
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
3. İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Ulaşım Daire Başkanlığı Ulaşım Planlama Müdürlüğünün
09.04.2021 tarihli ve E- sayılı cevabi yazısında özetle, söz konusu alanda
Müdürlüklerince yapılan proje çalışması ve taşınmaza yönelik herhangi bir fiili el atma bulunmadığı, ayrıca
366 parsel sayılı taşınmazın bulunduğu Caddesinin ana arter olmadığı; açıklamalarına yer
verilmiştir.
4. İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığı Şehir Planlama
Müdürlüğünün 29.4.2021 tarihli ve E: : sayılı cevabi yazısında özetle, şikâyetçi tarafından, şikâyete konu taşınmaz hakkında İdarelerine yöneltilmiş, yargı organlarında görülmekte olan veya yargı organlarınca karara bağlanmış bir uyuşmazlığın bulunmadığının
Hukuk Müşavirliklerinin 16.03.2021 tarihli ve BN: sayılı yazısından anlaşıldığı; açıklamalarına yer verilmiştir.
5. Kartal Belediye Başkanlığı Emlak İstimlak Müdürlüğünün 24.02.2021 tarihli ve Esayılı cevabi yazısı ve ekinde yer alan belgelerde özetle, 5.1. Bahse konu olan Kartal, Mahalle, ( ) ada, sayılı parselin; tali yol nitelikli
Caddesi içinde kaldığı, yazıları ekinde gönderilen hâlihazır sayısal haritadan görüldüğü üzere, 2 harita üzerinden yapılan ölçümde, yaklaşık 333m civarında, çoğunlukla asfalt yol, kısmen kaldırım olarak işgalin olduğu, ancak parseldeki el atma miktarının kesin olarak belirlenebilmesi için gerekli olan arazi alımı ve tespitlerin; parsel sahibinin parselini belirletmek ve zeminde görmek amacıyla başvurduğu
Lisanslı Harita Bürolarından alacağı çap ve röperli krokilerin düzenlenmesi sırasında, ilgilisinin talebi ile itirazlara da mahal vermemek için işlemi yapan harita bürosu tarafından alımının yapılıp, röperli krokide gösterilmesi veya mahkeme heyetince belirlenecek bilirkişi tarafından ölçülerek sunulmasının uygun olacağı; 5.2. Kartal, , (E: ) Ada, parselin; 25.02.1972 onanlı 1/1000 ölçekli Kartal Uygulama
İmar Planında 17.50 m. genişliğinde imar yolunda, 26.05.1992 onanlı 1/1000 ölçekli Kartal Soğanlık Kat
Artırımı İmar Planlarında 17.50 m. genişliğinde İmar Yolunda kalmakta olduğunun görüldüğü, 04.07.2007 onanlı 1/5000 ölçekli Kartal Güneyi Revizyon Nazım İmar Planında çoğunlukla 21 m. genişliğinde İmar
Yolunda kısmen TK1 yoğunluklu Ticaret+Konut Alanında ve bu doğrultuda hazırlanan 19.04.2013 onanlı 1/1000 ölçekli Kartal Güneyi Revizyon Uygulama İmar Planında çoğunlukla İmar Yolunda kısmen -/A/3; 0.20-0.40/1.75 yapılaşma şartlarında Ticaret+Konut Alanında kalmakta olduğunun görüldüğü; 5.3. Yapılan incelemede 19.04.2013 onanlı 1/1000 ölçekli Kartal Güneyi Revizyon Uygulama İmar
Planının 21.05.2013-21.06.2013 tarihleri arasında 1 (bir) ay süre ile askıya çıkarıldığı, parsel maliki tarafından bu süre içerisinde herhangi bir itirazda bulunulmadığının anlaşıldığı; 5.4. Harita ve Numarataj Şefliği yazısı ile “… İstanbul İli, Kartal İlçesi, Mahalle, ada parsele ve evveliyatına ilişkin Harita Şefliği dosyasında yapılan inceleme neticesinde herhangi bir belgeye ya da bilgiye rastlanılmamıştır. ada parsel, 19.04.2013 tarihli Kartal Güneyi Revizyon Uygulama
İmar Planı kapsamında kadastral parsel niteliğinde olup, 3194 sayılı yasanın 18. Maddesine istinaden imar uygulaması yapılmamıştır. 3194 sayılı yasanın 15. maddesinin 4.fıkrasında “… parselasyon planının tatbiki
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
mümkün olmayan meskûn alanlar ile koruma amaçlı imar planı bulunan alanlarda ve büyük bir kısmı uygulama imar planına uygun şekilde oluşan imar adalarının geri kalan kısımlarında bu maddenin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan hükümlerde belirtilen şartlar aranmaz.” denilmekte olup; ekteki ortofotoda ve halihazır haritada görülebileceği üzere bölgedeki yoğun yapılaşma sebebiyle, ilgi yazıda bahsi geçen konuya 3194 sayılı yasanın 18. madde uygulaması ile çözüm getirilmesi mümkün değildir. …” bilgisinin
Müdürlüklerine iletildiği; Açıklamalarına yer verilmiştir.
6. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü II. (İstanbul) Bölge Müdürlüğünün 01.02.2021 tarihli ve Esayılı cevabi yazısı ve ekinde yer alan belgelerde özetle, 2 6.1. İstanbul İli, Kartal İlçesi, , ada (Eski ada), parselin (376,01m )
adına kayıtlı olduğu, taşınmaza ait aktif pasif takdiyatlı tapu kaydı, taşınmaza ilişkin tapu kütük fotokopi suretleri, ‘ın taşınmaz edinim işlemine ilişkin resmi senet örneği ve vekaletname suretinin incelenmesinden, başvuranın taşınmazı tapunun 23.7.2010 tarih ve yevmiye sayılı işlemine istinaden satış suretiyle edindiği; 6.2. Başvuruya konu taşınmaza ait kadastral durumdan son güncel haline gelene kadarki belgelerin ve zeminde yapılan ölçüm ve incelemeye ilişkin rapor ve eki ölçekli krokinin incelenmesinden, başvuruya 2 konu taşınmazın, yaklaşık 296m ‘lik kısmının fiilen yol olarak kullanıldığı; Hususları tespit edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
7. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın 7.1. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinde (Değişik: 3/10/2001-4709/2 md.), “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” 7.2. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35.maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”; 7.3. “Kamulaştırma” başlıklı 46. maddesinin birinci fıkrasında, “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.”;
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
7.4. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”; 8. 03/05/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 8.1. “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Kanun, yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla düzenlenmiştir.”; 8.2. “İmar programları, kamulaştırma ve kısıtlılık hali:” başlıklı 10. maddesinde, “Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar… Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur. İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder.”; 8.3. “İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler:” (Başlığı ile Birlikte
Değişik:4/7/2019-7181/7 md.) başlıklı 13. maddesinde, “Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar; a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak, b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre
Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle, ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir. Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.
İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir. …” 8.4. “İfraz ve tevhid:” başlıklı 15. maddesinin ilgili fıkralarında, “(Değişik fıkra:4/7/2019-7181/8 md.)
İmar planı bulunan alanlarda, uygulama imar planına uygun olarak öncelikle parselasyon planının yapılması esastır. (Değişik fıkra:4/7/2019-7181/8 md.) İmar planı bulunan alanlarda, ifraz ve tevhit işlemleri, parselasyon planı tescil edilmiş alanlarda yapılabilir. (Ek fıkra:4/7/2019-7181/8 md.)
Parselasyon planı tescil edilmiş yerlerde yapılacak ifraz veya tevhidin imar planlarına ve imar mevzuatına uygun olması şarttır. (Ek fıkra:4/7/2019-7181/8 md.) 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen merkezî yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin yetkisi içindeki kamu yatırımlarında veya kamu mülkiyetine ait alanlarda, parselasyon planının tatbiki mümkün olmayan meskûn alanlar ile koruma amaçlı imar planı bulunan alanlarda ve büyük bir kısmı uygulama imar planına uygun
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
şekilde oluşan imar adalarının geri kalan kısımlarında bu maddenin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan hükümlerde belirtilen şartlar aranmaz. …” 8.5. “Parselasyon planlarının hazırlanması:” başlıklı 18. maddesinde, “İmar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakatı aranmaksızın, birbirleri ile, yol fazlaları ile, kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re’sen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyeler yetkilidir.
Sözü edilen yerler belediye ve mücavir alan dışında ise yukarıda belirtilen yetkiler valilikçe kullanılır. …
(Ek fıkra:4/7/2019-7181/9 md.) Belediye veya valiliğin; parselasyon planlarını, imar planlarının kesinleşme tarihinden itibaren beş yıl içinde yapması ve onaylaması esastır. Parselasyon planı yapmamaları sebebiyle doğacak her türlü kamulaştırma iş ve işlemlerinden belediyeler veya valilikler sorumludur. …” 9. 04/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 9.1. “Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında, “Bu Kanun; kamu yararının gerektirdiği hallerde gerçek ve özel hukuk tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz malların, Devlet ve kamu tüzelkişilerince kamulaştırılmasında yapılacak işlemleri, …karşılıklı hak ve yükümlülükler ile bunlara dayalı uyuşmazlıkların çözüm usul ve yöntemlerini düzenler.”; 9.2. Ek 1. maddesinin birinci fıkrasında, “(Ek: 20/8/2016-6745/33 md.) Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. (İptal: Anayasa
Mahkemesinin 20/12/2018 tarihli ve E.: 2016/181 K.: 2018/111 sayılı Kararı ile); 9.3. Geçici Madde 11- (Ek: 20/8/2016-6745/34 md.) (İptal birinci fıkra: Anayasa Mahkemesinin 28/3/2018 tarihli ve E: 2016/196 ve K: 2018/34 sayılı kararıyla.) (İptal ikinci fıkra: Anayasa
Mahkemesinin 28/3/2018 tarihli ve E: 2016/196 ve K: 2018/34 sayılı kararıyla.)
10. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”; 11. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Tavsiye kararı” başlıklı 32. maddesinde, “İnceleme ve araştırma sonucunda şikâyetin yerinde olduğu kanaatine varılması hâlinde tavsiye kararı verilir…”; Düzenlemelerine yer verilmiştir.
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
12. Kamu Denetçisi incelemesi neticesinde, başvurunun kabulü ile Anayasa ile güvence altına alınan
“mülkiyet hakkına saygı” ilkesinin korunması için; başvuruya konu taşınmazın 4.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, idarenin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle ivedilikle kamulaştırılması hususlarında Kartal Belediye
Başkanlığı’na tavsiyede bulunulmasını önermiştir.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 13. Başvuran özetle, arsa vasıflı taşınmazına plan gereği ve fiilen yol olarak kamulaştırmasız el atıldığını iddia ve şikâyet etmekle, taşınmazının kamulaştırılması hususunda gereğini talep etmektedir.
14. Dosyası kapsamında mevcut bilgi ve belgelerden, başvuranın taşınmazı tapunun 23.7.2010 tarih ve yevmiye sayılı işlemine istinaden satış suretiyle edindiği; başvuruya konu parselin meri 04.07.2007 onaylı 1/5000 ölçekli Kartal Güney Revizyon Nazım İmar Planı’nda kısmen TK1 yoğunluklu
Ticaret+Konut alanında ve kısmen de 21 metre en kesitli yol alanında kaldığı; söz konusu parseli kapsayan onay sırasına göre önceki 1/5000 ölçekli nazım imar planları incelendiğinde ise taşınmazın ilk olarak
07.07.1967 onaylı Maltepe-Kartal Kasabaları Planında orta yoğunlukta planlanan konut bölgesi;
07.05.1971 onaylı Kartal Nazım Planında çoğunlukla yol alanı; 14.01.2005 onaylı Kartal E-5 Güneyi
Nazım İmar Planında çoğunlukla yol alanı (21m), kısmen Ticaret+Konut alanı; 23.06.2005 onaylı Kartal
Güneyi Nazım İmar Planında çoğunlukla yol alanı (21m), kısmen Ticaret+Konut alanı fonksiyonunda olduğu; uygulama imar planları yönünden incelendiğinde ise taşınmazın ilk olarak 25.02.1972 onanlı 1/1000 ölçekli Kartal Uygulama İmar Planında 17.50 m. genişliğinde imar yolunda; 26.05.1992 onanlı 1/1000 ölçekli Kartal Soğanlık Kat Artırımı İmar Planlarında 17.50 m. genişliğinde imar yolunda ve meri
19.04.2013 onanlı 1/1000 ölçekli Kartal Güneyi Revizyon Uygulama İmar Planında da çoğunlukla İmar
Yolunda kısmen de Ticaret+Konut alanında kalmakta olduğu; hususları anlaşılmıştır.
15. Başvuruya konu ada, parsel, 19.04.2013 tarihli Kartal Güneyi Revizyon Uygulama İmar
Planı kapsamında kadastral parsel niteliğinde olup, 3194 sayılı Kanun’un 18. maddesine istinaden taşınmazda imar uygulaması yapılmamıştır. Nitekim bu hususa ilişkin idaresince, 3194 sayılı yasanın 15.
maddesinin 4.fıkrasına atıfla, bölgedeki yoğun yapılaşma gerekçe gösterilmiştir.
16. Başvuran taşınmazının imar planında yol kullanımına ayrılmış olmasının yanı sıra, taşınmazın fiilen de yol kullanımında olduğunu iddia etmiş, bu hususun tespiti amacıyla Kartal Belediyesi ve Tapu ve Kadastro
Genel Müdürlüğü II. (İstanbul) Bölge Müdürlüğünden yerinde yapılacak incelemeye istinaden ölçekli kroki ve rapor hazırlanması talep edilmiştir.
17. İstanbul Kadastro Müdürlüğü, Kartal Kadastro Birimince yerinde yapılan incelemeye istinaden, bahse 2 konu Kartal, Mahalle, ( ) ada, sayılı parselin yaklaşık 296m ‘lik kısmının fiilen yol olarak kullanıldığı; Kartal Belediyesince ise konuya ilişkin olarak, taşınmazın tali yol nitelikli
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
2
Caddesi içinde kaldığı, hâlihazır sayısal harita üzerinden yapılan ölçümde yaklaşık 333m civarında çoğunlukla asfalt yol, kısmen kaldırım olarak işgalin olduğu; hususlarının tespit edildiği bildirilmiştir.
18. Başvuran taşınmazına plan gereği ve fiilen yol olarak kamulaştırmasız el atıldığını iddia ve şikâyet etmekte olup, dosyası kapsamında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden başvurunun, Anayasanın 13.
35. ve 46. maddeleri ile 2942 sayılı Kanun’un Ek 1. ve 3194 sayılı Kanun’un 13. ve 15. maddeleri çerçevesinde incelemeyi gerektirdiği değerlendirilmiştir.
19. Bilindiği üzere, Anayasanın 35. maddesinde, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu ve bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği hüküm altına alınmış olup, 46. maddesinde ise özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamının veya bir kısmının kamu yararının gerektirdiği hallerde, kanunla gösterilen esas ve usullere göre kamulaştırılabileceği düzenlemesine yer verilmiştir. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasanın 13. maddesinin de göz önünde bulundurulması gerekmekte olup, anılan madde uyarınca temel hak ve özgürlükler, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızın Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.
Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasaya uygun olabilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir (AYM, Başvuru Numarası: 2017/24715, Karar Tarihi : 31/05/2021 20/9/2018 R.G. Tarih ve Sayı : 2021/8232-S.21.13215 16/10/2018-30567).
20. Anayasanın 46. maddesindeki düzenlemeye benzer şekilde 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu ile de kamu yararının gerektirdiği hallerde özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamının veya bir kısmının devlet ve kamu tüzel kişilerince kamulaştırılabileceği hüküm altına alınmıştır. 20/08/2016 tarihli ve 6745 sayılı Kanunun 33. maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen Ek 1. maddesi ile uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar için uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamalarının yapılacağı, bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazların ilgili idarelerce kamulaştırılacağı veya her hâlde kişilerin mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılacağı/yaptırılacağı hüküm altına alınmıştır.
21. Görüldüğü üzere Anayasa’nın 46. maddesi hükmü ve 2942 sayılı Kanun gereği asıl olan kamulaştırma işlemi yapmak suretiyle idarenin taşınmazı elde etmesi olup, Anayasanın 13., 35. ve 46. maddelerine aykırı biçimde 4.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda öngörülen usul izlenmeden kişilerin mülkiyetinde bulunan taşınmazın idarenin eline geçmesi halinde kamulaştırmasız el atma olgusundan söz etmek mümkündür.
22. Bilindiği üzere 3194 sayılı İmar Kanunuyla da, yerleşim yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla aynı Kanunun 7. ve 8. maddesiyle belirli nüfusu aşan belediyelere imar planlarını hazırlama ve yürürlüğe koyma yükümlülüğü getirilmiş olup, 10. maddesinde de belediyelere, imar planlarını uygulamak üzere belirtilen süre içinde imar programı hazırlama; ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarına ise imar programlarında kendi görev alanlarındaki kamu hizmetine tahsis edilmiş özel mülkiyete konu taşınmazları kamulaştırma yükümlülüğü getirilmiştir.
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
4/7/2019 tarihli ve 7181 sayılı Kanunun 7. maddesi ile değişik Kanunun 13. maddesinde ise, özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazların; bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanların öncelikle 18. maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre
Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle, ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirileceği hüküm altına alınmıştır.
Kanunun 15. maddesinde de imar planı bulunan alanlarda, uygulama imar planına uygun olarak öncelikle parselasyon planının yapılmasının esas olduğu kural olarak belirlenmişse de, parselasyon planının tatbiki mümkün olmayan meskûn alanlar için bu şartın aranmayacağı, aynı maddede ayrıca hüküm altına alınmıştır.
23. Mülkiyet hakkına müdahaleler en yaygın olarak uygulama imar planları ile yapılmakta olup, Yargıtay
Hukuk Genel Kurulu 15/12/2010 tarihli ve E:2010/5-662, K:2010/651 sayılı kararında, “…uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan
İdarece engellendiği” tespitinde bulunmuştur.
24. Anayasa Mahkemesi de, kamu makamlarının özellikle büyük şehirlerin gelişmeleri gibi karmaşık ve zor bir alanda kendi imar politikalarını uygulamak için geniş bir takdir alanı kullanmalarının doğal olduğunu kabul etmekle, belirtilen takdir yetkisinin Anayasanın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkını ve Anayasanın 13. maddesinde yer verilen güvence ölçütlerini gözetecek şekilde kullanılıp kullanılmadığının denetlenmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Bu bağlamda, mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kamu yararı amacına dönük olması yeterli olmayıp ayrıca ölçülü olması da gerekmektedir. Bir başka deyişle, özel mülkiyette bulunan taşınmazların imar uygulamasında kamu hizmeti alanı olarak ayrılmasında kamusal yarar bulunmakla birlikte bu yolla malike aşırı ve orantısız bir külfet yüklenmemelidir. İmar uygulamalarıyla taşınmazların kamu hizmetine ayrılmasındaki kamu yararı amacı ile başvurucuların mülkiyet hakkının korunması arasında olması gereken adil denge ise, ancak taşınmazın makul bir süre içinde kamulaştırılması yoluyla sağlanabilir (AYM, Başvuru Numarası: 2017/24715, Karar
Tarihi: 20/9/2018 R.G. Tarih ve Sayı : 2021/8232-S.21.13215 16/10/2018-30567).
25. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de “Sporrong ve Lönnroth (İsveç)” davasında, uzun süreli kamulaştırma şerhleri ve imar yasakları ile karşı karşıya kalan mülk sahiplerinin mülkiyet haklarının ihlal edildiği iddiasıyla yaptıkları başvuruya ilişkin incelemesinde, mülkiyet hakkına herhangi bir müdahalenin haklı gösterilebilmesi için bunun kamu veya genel çıkarlar doğrultusunda meşru bir amaca hizmet etmesi gerektiğini, fakat bunun yeterli olmadığını, Mahkemece ayrıca toplumun genel çıkarlarının gerekleri ile bireyin temel haklarının korunması gereği arasında adil dengenin korunup korunmadığının belirlenmesi gerektiğini belirtmiştir (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 No’lu Protokolünün 1. Maddesinin
Uygulanmasına İlişkin Kılavuz, Monica Carss-Frisk İnsan hakları el kitapları, No. 4, Erişim:13/2/2018).
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi “Hakan Arı-Türkiye” davasında da, başvuranın mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin 2002 yılından, yani imar izni talebinde bulunduğu ve idarenin taşınmazını okul inşası için
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
tahsis ettiğini öğrendiği tarihten bu yana sürdüğünün altını çizmiş ve “idarenin belirtilmeyen bir tarihte yapacağı kamulaştırmaya dek araziye getirilen imar yasağı sebebiyle başvuranın mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanmasının engellendiğini, arazinin satış şansı da dâhil, sonucu itibarıyla taşınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde azalttığını, maliklerin kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozan alışılmışın dışında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda kaldıkları” yönünde bir tespitte bulanarak AİHS Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır (Corpus Mevzuat ve İçtihat Programı, Erişim 13/2/2018).
26. Yukarıda yer verilen açıklamalar, ilgili mevzuat, ulusal ve uluslararası mahkemelerin benzer uyuşmazlıklara ilişkin verdiği kararlar ışığında başvuruya konu talep değerlendirildiğinde; başvuruya konu taşınmazın 07.05.1971 onanlı Kartal Nazım Planından bu yana çoğunlukla yol alanında kaldığı ve meri
04.07.2007 onanlı 1/5000 ölçekli Kartal Güney Revizyon Nazım İmar Planında da kısmen ticaret+konut
alanında ve kısmen de 21 metre en kesitli yol alanında kaldığı; uygulama imar planları yönünden ise taşınmazın ilk olarak 25.02.1972 onanlı 1/1000 ölçekli Kartal Uygulama İmar Planında imar yolunda kaldığı; meri 19.04.2013 onanlı 1/1000 ölçekli Kartal Güneyi Revizyon Uygulama İmar Planında da çoğunlukla İmar Yolunda kısmen de Ticaret+Konut alanında kalmakta olduğu; taşınmazın sadece plan hükümleri gereği değil aynı zamanda fiilen de (yaklaşık 296m2 ‘lik kısmı) yol kullanımına ayrıldığı; taşınmaz üzerindeki kısıtlamanın 1972 yılından bu yana devam etmekte olduğu, başvuran yönünden dahi bu sürenin 10 yılı aştığı; Anayasanın 13., 35. ve 46. maddelerine aykırı biçimde 4.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda öngörülen usul izlenmeden başvuranın mülkiyetinde bulunan taşınmazın idarenin eline geçtiği ve kamulaştırmasız el atma olgusunun gerçekleştiği; bu durumda malikin ancak, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 10. ve 13. maddeleri ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun Ek 1. maddesi hükümlerinde yer alan yükümlülüklerin idaresince yerine getirilmesi halinde, makul bir tazmin elde edebileceği; sonucuna varılmakla, idareye bu yönden tavsiyede bulunmak gerekmiştir.
B. İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme 27. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin Kurumumuzun bilgi ve belge talebine ilişkin cevabi yazılarının süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği değerlendirildiğinden idarenin iyi yönetim ilkelerinden “dürüstlük”, makul “sürede karar verme”
“nezaket”, “şeffaflık”, “hesap verilebilirlik” ilkelerine uygun davrandığı öte yandan yukarıda hukuki gerekçe başlığı altında incelendiği üzere “kanunilik” ilkesine riayet etmediği tespit edilmiş olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uygun hareket etmesi beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
28. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, İstanbul Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE; Anayasa ile güvence altına alınan “mülkiyet hakkına saygı” ilkesinin korunması için, başvuruya konu taşınmazın 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, idarenin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle ivedilikle kamulaştırılması hususlarında KARTAL BELEDİYE BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA;
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bu karar üzerine tesis edilecek
işlemin veya eylemin 30 (otuz) gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna; Kararın, Başvurana ve Kartal Belediye Başkanlığına tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr