TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/7984-S.21.12804
BAŞVURU NO : 2020/101921
KARAR TARİHİ : 25/05/2021
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : KARTAL BELEDİYE BAŞKANLIĞI
İSTANBUL BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI
Taşınmazın imar planında kamu hizmeti alanına ayrılması sebebiyle
BAŞVURUNUN KONUSU :
oluşan mağduriyetin giderilmesi istemine ilişkindir.
BAŞVURU TARİHİ : 02/12/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle, hissedarı olduğu İstanbul ili, Kartal ilçesi, Cevizli Mahalle, ada, parsel sayılı taşınmazın bir kısmının Kartal Belediyesince yol kullanımına ayrılarak taşınmazına kamulaştırmasız el atıldığını iddia ve şikâyetle, kamulaştırmasız el atma bedelinden hissesine düşen tutarın tarafına ödemesinin yapılması hususunda gereğini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kartal Belediye Başkanlığı Emlak İstimlak Müdürlüğünün 02/02/2021 tarihli ve sayılı cevabi yazısı ve ekinde yer alan belgelerde özetle, 2.1. Başvuruya konu (Eski: ) ada parselin ilk olarak 15.12.1981 onaylı Soğanlık Uygulama
İmar Planında çoğunlukla 5/A-4/3; 0.25/1.10 yapılaşma şartlarında konut alanında, kısmen de imar yolunda kaldığı, 04.12.1986 t.t.’li Planı Tadilatında parselin fonksiyonunda bir değişiklik yapılmadığının görüldüğü,
26.05.1992 t.t.’li Kat Artırımı Planı Tadilatında ise parselin yapılaşma şartlarının 5/A/3; 0.20-0.25/1.50
şeklinde düzenlendiğinin görüldüğü; 2.2. 84 parselin iptal edilen 23.06.2005 onaylı 1/5000 ölçekli Kartal Güneyi Nazım İmar Planında K3 yoğunluklu konut alanında ve bu doğrultuda hazırlanan 19.09.2006 onaylı 1/1000 ölçekli Kartal Güneyi
Uygulama İmar Planında çoğunlukla 5/A/3; 0,20-0,40/1,75 yapılaşma şartlarında konut alanında, kısmen
de imar yolunda kaldığı, 19.09.2006 onaylı 1/1000 ölçekli Kartal Güneyi Uygulama İmar Planının 09.10.2006-07.11.2006 tarihleri arasında 30 gün süre ile askıya çıkarıldığı, askı süresi içinde parsel yönünden itirazın bulunmadığının görüldüğü; 2.3. Meri plan şartları yönünden (Eski: ) ada parselin, 04.07.2007 onaylı 1/5000 ölçekli
Kartal Güneyi Revizyon Nazım İmar Planında K3 yoğunluklu konut alanında (600 k/ha) ve bu doğrultuda hazırlanan 19.04.2013 onaylı 1/1000 ölçekli Kartal Güneyi Revizyon Uygulama İmar Planında çoğunlukla 5/A/3; 0,20-0,40/1,75 yapılaşma şartlarında konut alanında kısmen de imar yolunda kaldığı; 2.4. 19.04.2013 onaylı 1/1000 ölçekli Kartal Güneyi Revizyon Uygulama İmar Planının; Kartal Belediye
Meclîsi’nin 28.06.2012 gün ve / sayısı ile karar altına alınarak; İstanbul Büyükşehir Belediye
Başkanlığı Şehir Planlama Müdürlüğüne iletildiği, İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisinin 14.12.2012 gün ve sayılı kararı ile tadilen uygun görülerek 19.04.2013 tarihînde Büyükşehir Belediye Başkanı’nca onandığı, söz konusu planın 21.05.2013-21.06.2013 tarihleri arasında askıya çıkarıldığı, parsele ilişkin itirazda bulunulmadığının görüldüğü; 2.5. Kartal İlçesi, Soğanlık Mahallesi, (E: ) ada parselin 19.04.2013 t.t.’li Kartal Güneyi
Revizyon Uygulama İmar Planı kapsamında kadastral parsel niteliğinde olduğu, söz konusu parselde 3194 sayılı İmar Kanununun 18.madde uygulamasının yapılmadığı; 2.6. Söz konusu parselinde yer aldığı 19.04.2013 onaylı 1/1000 ölçekli Kartal Güneyi Revizyon Uygulama
İmar Planı Plan Notlarında parselin imar yolunda kalan kısmı için başka yerden imar hakkı kullandırılmasının veya eşdeğer bir arsa ile trampaya konu edilmesine ilişkin bir hüküm bulunmadığı, ancak
10.07.2019 tarih ve 30827 sayılı Resmi Gazetede “Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun”un 9. uncu maddesinde “…herhangi bir parselden bir defadan fazla düzenleme ortaklık payı alınmaması esastır. Ancak, her türlü imar planı kararı ile yapılaşma koşulunda ve nüfusta artış olması hâlinde, artış olan parsellerden, uygulama sonucunda oluşan değerinin önceki değerinden az olmaması kaydıyla, ilk uygulamadaki düzenleme ortaklık payı oranını % 45’e kadar tamamlamak üzere ilave düzenleme ortaklık payı kesintisi yapılabilir.” hükmü bulunduğu; 2.7. Kartal, Cevizli Mahallesi, – pafta, ada, sayılı parselin; güney yönünde tali yol nitelikli
Kutupyıldızı Sokak’a cepheli olduğu, 2014 yılı hâlihazır haritasında herhangi bir el atmanın görülmediği, ancak Belnet uygulamasından alınmış olan 2015 yılı fotoğrafında bahse konu parselde otopark olarak kullanılan bir alanın görülmekte olduğu, kilittaşı kaplama döşeli olduğu, fiilen asfalt kaplama yol olarak da el atmanın görülmediği; 2.8. Kutupyıldızı Sokak’ın genelinde Belediyelerince yapılmış olan kaldırım döşemesi olmadığından, parseldeki kilittaşı kaplamanın apartman yönetimince araçların düzenli park edebilmeleri için renkli taşlar kullanılarak otopark döşemesi olarak uygulandığının değerlendirildiği; 2.9. El atıldığı iddia edilen alanın fiilen parsel sahipleri tarafından kullanıldığının tespit edildiği, fiili kullanım sonlandırıldıktan sonra kamulaştırma taleplerinin değerlendirileceği; Açıklamalarına yer verilmiştir.
3. İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığının 30/03/2021 tarihli ve – sayılı cevabi yazısında özetle, 3.1. Başvuruya konu Kartal ilçesi, Cevizli Mahallesi, Ada, parselin; 04.07.2007 t.t.li 1/5000 ölçekli Kartal Güney Revizyon Nazım İmar Planında K3 rumuzlu Konut Alanı’nda, 19.04.2013 t.t.lİ 1/1000
Ölçekli Kartal Güney Revizyon Uygulama İmar Planında çoğunlukla TAKS:0.20-0.40, KAKS: 1.75, ayrık nizam yapılaşma koşullarında Konut Alanı’nda, kısmen Yol Alanı’nda kaldığının görüldüğü; 3.2. Kartal İlçesi, Cevizli Mahallesi, Ada, parselin; meri 04.07.2007 onaylı Nazım İmar
Planındaki gibi, eski 14.01.2005 onaylı 1/5000 ölçekli Kartal E-5 Güneyi Nazım İmar Planı’nda K4 rumuzlu (600 kişi/ha) ve 23.06. 2005 onaylı 1/5000 ölçekli Kartal Güneyi Nazım İmar Planı’nda K-3 rumuzlu (600 kişi/ha) Konut Alanında kaldığı; 3.3. Söz konusu parseli kapsayan alanda Müdürlükleri tarafından yapılan veya kontrol edilen herhangi bir imar uygulama çalışmasının bulunmadığı, başvuruya konu yere ilişkin sorumluluğun Kartal Belediye
Başkanlığı’nda olduğu ve ortaya çıkan uyuşmazlığın çözüm yerinin adli makamlar olduğunun değerlendirildiği; Açıklamalarına yer verilmiştir.
4. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü II. (İstanbul) Bölge Müdürlüğünün 29.01.2021 tarihli ve E– – sayılı cevabi yazısı ve ekinde yer alan belgelerden özetle, 4.1. İstanbul İli, Kartal İlçesi, Cevizli Mahallesi, ada, parsel, numaralı bağımsız bölümün 2 adına kayıtlı olduğu, taşınmaz üzerinde yapılan inceleme sonucu taşınmaz m ‘sinde herhangi bir değişiklik olmadığı; 4.2. İstanbul Valiliği Kadastro Müdürlüğünce 25/01/2021 tarihinde zeminde yapılan ölçüm ve incelemede; Cevizli Mahallesi, ada, sayılı taşınmaza yol olarak fiilen el atıldığına dair bir bulguya rastlanılmadığı, aksine Kartal 3425-141 no.lu Lisanslı Harita Kadastro Bürosunun (LİHKAB) 13.02.2020 tarih, fen kayıt numarası ile vermiş olduğu aplikasyon krokisinde olduğu gibi no.lu parsele ait duvarın 2
44.04 m sinin yola tecavüzlü olduğunun tespit edildiği;
Açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
5. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın 5.1. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. (Değişik: 3/10/2001-4709/2 md.)
maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”;
5.2. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35. maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”; 5.3. “Kamulaştırma” başlıklı 46. maddesinin birinci fıkrasında, “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.”; 5.4. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”; 6. 03/05/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 6.1. “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Kanun, yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla düzenlenmiştir.”; 6.2. “İmar programları, kamulaştırma ve kısıtlılık hali:” başlıklı 10. maddesinde, “Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur. İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder.”; 6.3. “İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler:” (Başlığı ile Birlikte
Değişik:4/7/2019-7181/7 md.) başlıklı 13. maddesinde, “Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar; a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak, b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle, ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.
Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin
talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.
İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir. …”; 6.4. “İfraz ve tevhid:” başlıklı 15. maddesinde, “(Değişik fıkra:4/7/2019-7181/8 md.) İmar planı bulunan alanlarda, uygulama imar planına uygun olarak öncelikle parselasyon planının yapılması esastır. …”, 6.5. “Parselasyon planlarının hazırlanması:” başlıklı 18. maddesinin ilgili fıkralarında, “İmar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakatı aranmaksızın, birbirleri il, yol fazlaları ile kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re’sen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyeler yetkilidir. Sözü edilen yerler belediye ve mücavir alan dışında ise yukarıda belirtilen yetkiler valilikçe kullanılır.
Belediyeler veya valiliklerce düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağıtımı sırasında bunların yüzölçümlerinden yeteri kadar saha, düzenleme alanındaki nüfusun kentsel faaliyetlerini sürdürebilmeleri için gerekli olan umumi hizmet alanlarının tesis edilmesi ve düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında “düzenleme ortaklık payı” olarak düşülebilir. Ancak, bu maddeye göre alınacak düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenlemeden önceki yüzölçümlerinin yüzde kırk beşini geçemez.
(Değişik fıkra:4/7/2019-7181/9 md.) Bu madde hükümlerine göre, herhangi bir parselden bir defadan fazla düzenleme ortaklık payı alınmaması esastır. Ancak, her türlü imar planı kararı ile yapılaşma koşulunda ve nüfusta artış olması hâlinde, artış olan parsellerden, uygulama sonucunda oluşan değerinin önceki değerinden az olmaması kaydıyla, ilk uygulamadaki düzenleme ortaklık payı oranını % 45’e kadar tamamlamak üzere ilave düzenleme ortaklık payı kesintisi yapılabilir.
(Ek fıkra:4/7/2019-7181/9 md.) Parselasyon planı yapılmadan ifraz ve tevhit edilerek tescil edilen parsellerden, imar planında umumi hizmet alanlarına rastladığı için terk edilen veya bağışlanan alanların toplam parsel alanına oranı, yeni yapılacak parselasyon planındaki düzenleme ortaklık payı oranına tamamlayan farkı kadar düzenleme ortaklık payı alınabilir.
(Ek fıkra:4/7/2019-7181/9 md.) Belediye veya valiliğin; parselasyon planlarını, imar planlarının kesinleşme tarihinden itibaren beş yıl içinde yapması ve onaylaması esastır. Parselasyon planı yapmamaları sebebiyle doğacak her türlü kamulaştırma iş ve işlemlerinden belediyeler veya valilikler sorumludur.
(Ek fıkra:4/7/2019-7181/9 md.) Mevcut yapılar nedeniyle parsellerden düzenleme ortaklık payı alınamadığı hâllerde bu payın miktarı, düzenlemenin gerçekleştirilebilmesi için yapılacak kamulaştırmada kullanılmak üzere bedele dönüştürülebilir.
7. 04/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 7.1.“Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında, “Bu Kanun; kamu yararının gerektirdiği hallerde gerçek ve özel hukuk tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz malların, Devlet ve kamu tüzelkişilerince kamulaştırılmasında yapılacak işlemleri, …karşılıklı hak ve yükümlülükler ile bunlara dayalı uyuşmazlıkların çözüm usul ve yöntemlerini düzenler.”; 7.2. Ek 1. maddesinin birinci fıkrasında, “(Ek: 20/8/2016-6745/33 md.) Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. (İptal: Anayasa
Mahkemesinin 20/12/2018 tarihli ve E.: 2016/181 K.: 2018/111 sayılı Kararı ile); 7.3. Geçici Madde 11- (Ek: 20/8/2016-6745/34 md.) (İptal birinci fıkra: Anayasa Mahkemesinin 28/3/2018 tarihli ve E: 2016/196 ve K: 2018/34 sayılı kararıyla.) (İptal ikinci fıkra: Anayasa
Mahkemesinin 28/3/2018 tarihli ve E: 2016/196 ve K: 2018/34 sayılı kararıyla.)
8. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 8.1. “Kurumun Görevi” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”; 9. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 9.1. “Tavsiye kararı” başlıklı 32. maddesinde, “İnceleme ve araştırma sonucunda şikâyetin yerinde olduğu kanaatine varılması hâlinde tavsiye kararı verilir. …”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10. Kamu Denetçisi inceleme ve araştırması neticesinde; başvuruya konu taşınmazın 1981 yılından itibaren uygulama imar planlarında çoğunlukla konut, kısmen de imar yoluna ayrılmış olduğunu; başvuranın taşınmazı 31/12/1996 tarihinde satın aldığını, buna göre başvuran yönünden taşınmaz üzerindeki kısıtlamanın 25 yıldır devam ettiğini; taşınmazın bulunduğu alana yönelik imar programının yapıldığının
dosyasından tespit edilemediğini, taşınmazın kadastral parsel niteliğinde olduğunu ve imar uygulamasının 2 yapılmadığını; öte yandan başvuruya konu parsel duvarının ise yola hâlihazırda 44,04 m tecavüzlü olduğunu; tespit etmekle, idarenin, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 10. ve 13. maddeleri ile 18. maddesi ve
2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun Ek 1. maddesi hükümlerinde yer alan yükümlülüklerini taşınmazın
fiili durumunu da dikkate alarak yerine getirmesi gerektiği kanaati ve sonucuna varmış, bu yönden idareye tavsiyede bulunulmasını önermiştir.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. Başvuran özetle, hissedarı olduğu taşınmazın bir kısmının imar planında yol kullanımına ayrılmak suretiyle taşınmazına kamulaştırmasız el atıldığını iddia ve şikâyet etmekle, kamulaştırmasız el atma bedelinden hissesine düşen tutarın tarafına ödenmesi hususunda gereğini talep etmektedir.
12. Dosyası kapsamındaki mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; başvuruya konu İstanbul İli, Kartal
İlçesi, Cevizli Mahallesi, ada, parsel, numaralı bağımsız bölümün adına kayıtlı olduğu, başvuranın taşınmazı 31/12/1996 tarih ve yevmiye sayılı satış işlemine istinaden edindiği; parselin ilk olarak 15.12.1981 onaylı Soğanlık Uygulama İmar Planında çoğunlukla konut alanında, kısmen de imar yolunda kaldığı, 04.12.1986 t.t.’li plan tadilatında ve 26.05.1992 t.t.’li kat artırımı planı tadilatında parselin fonksiyonunda bir değişiklik yapılmadığı, parselin yapılaşma şartlarının yeniden düzenlendiği; daha sonra parselin iptal edilen 23.06.2005 onaylı 1/5000 ölçekli Kartal Güneyi Nazım İmar
Planında K3 yoğunluklu konut alanında ve bu doğrultuda hazırlanan 19.09.2006 onaylı 1/1000 ölçekli
Kartal Güneyi Uygulama İmar Planında çoğunlukla konut alanında, kısmen de imar yolunda kaldığı; meri plan şartları yönünden ise parselin, 04.07.2007 onaylı 1/5000 ölçekli Kartal Güneyi Revizyon Nazım İmar
Planında K3 yoğunluklu konut alanında ve bu doğrultuda hazırlanan 19.04.2013 onaylı 1/1000 ölçekli
Kartal Güneyi Revizyon Uygulama İmar Planında çoğunlukla konut alanında kısmen de imar yolunda kaldığı; parselin 19.04.2013 t.t.’li Kartal Güneyi Revizyon Uygulama İmar Planı kapsamında kadastral parsel niteliğinde olduğu, söz konusu parselde 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. madde uygulamasının yapılmadığı hususları tespit edilmiştir.
13. Başvuruya konu parsel sayılı taşınmaza fiilen el atmanın söz konusu olup olmadığının tespiti amacıyla da, Kartal Belediyesi ve Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü II. (İstanbul) Bölge Müdürlüğünden yerinde yapılacak incelemeye istinaden ölçekli kroki ve rapor hazırlanması talep edilmiştir.
14. Kartal Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünün konuya ilişkin cevabi yazısı ve ekinde gönderilen bilgi, belge ve fotoğrafların incelenmesinden; Kartal, Cevizli Mahallesi, – pafta, 1 ada, sayılı parselin güney yönünde tali yol nitelikli Kutupyıldızı Sokak’a cepheli olduğu, 2014 yılı hâlihazır haritasında herhangi bir el atmanın görülmediği, ancak Belnet uygulamasından alınmış olan 2015 yılı fotoğrafında bahse konu parselde otopark olarak kullanılan bir alanın görülmekte olduğu, otopark olarak kullanılan alanın kilittaşı kaplama döşeli olduğu, fiilen asfalt kaplama yol olarak bir el atmanın olmadığı hususları anlaşılmıştır. İstanbul Valiliği Kadastro Müdürlüğünce 25/01/2021 tarihinde zeminde yapılan ölçüm ve incelemeye ilişkin hazırlanan ölçekli kroki ve raporun incelenmesinden ise; Cevizli Mahallesi, ada,
84 sayılı taşınmaza yol olarak fiilen el atıldığına dair bir bulguya rastlanılmadığı, aksine Kartal 3425-141
no.lu Lisanslı Harita Kadastro Bürosunun (LİHKAB) 13.02.2020 tarih, fen kayıt numarası ile vermiş 2 olduğu aplikasyon krokisinde olduğu gibi no.lu parsele ait duvarın 44.04 m sinin yola tecavüzlü olduğu hususları anlaşılmıştır.
15. Başvuranın iddiaları, idarelerin konuya ilişkin açıklamaları ve yerinde yapılan ölçüm ve incelemeye istinaden hazırlanan rapor ve eki belgelerin incelenmesinden özetle; başvuranın taşınmazı satın aldığı tarihte yürürlükte olan uygulama imar planında taşınmazın çoğunlukla konut, kısmen imar yoluna ayrılmış olduğu; 19.09.2006 onaylı 1/1000 ölçekli Kartal Güneyi Uygulama İmar Planı ve meri 19.04.2013 onaylı 1/1000 ölçekli Kartal Güneyi Revizyon Uygulama İmar Planında da taşınmazın çoğunlukla konut alanında kısmen de imar yolunda kaldığı, askı süresi içinde başvuranın planlara itiraz etmediği; ayrıca söz konusu parselin kadastral parsel niteliğinde olduğu, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. madde uygulamasının yapılmadığı; öte yandan söz konusu taşınmaza yol yapılmak suretiyle Belediyesince hâlihazırda fiilen el 2 atılmadığı, aksine no.lu parsele ait duvarın 44.04 m sinin yola tecavüzlü olduğu hususları tespit edilmiştir.
16. Başvuru konusu talep, taşınmazın uygulama imar planında kısmen imar yoluna ayrılmış olması sebebiyle 3194 sayılı İmar Kanunu ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu çerçevesinde incelemeyi gerektirmektedir.
17. Bilindiği üzere, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 10. maddesi ile belediyelere, imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde imar planlarını uygulamak üzere imar programı hazırlama; ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarına ise, imar programlarında kendi görev alanlarındaki kamu hizmetine tahsis edilmiş özel mülkiyete konu taşınmazları kamulaştırma yükümlülüğü getirilmiştir. 4/7/2019 tarihli ve 7181 sayılı
Kanunun 7. maddesi ile değişik Kanunun 13. maddesinde ise, özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazların; bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanların öncelikle 18. maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle, ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirileceği hüküm altına alınmıştır.
18. 7181 sayılı Kanun’un 9. maddesi ile 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. maddesine eklenen yeni fıkralar da, arsa ve arazi düzenlemesi yapılmamış olan imar planı kapsamındaki yerler bakımından önemli düzenlemelere işaret etmekte, düzenleme ortaklık payına ilişkin usul ve esaslar belirlenerek, uygulamada birlik sağlanması amaçlanmaktadır.
19. Bu bağlamda, 18. madde hükümlerine göre, herhangi bir parselden bir defadan fazla düzenleme ortaklık payı alınmaması esastır. Ancak, her türlü imar planı kararı ile yapılaşma koşulunda ve nüfusta artış olması hâlinde, artış olan parsellerden, uygulama sonucunda oluşan değerinin önceki değerinden az olmaması kaydıyla, ilk uygulamadaki düzenleme ortaklık payı oranını % 45’e kadar tamamlamak üzere ilave düzenleme ortaklık payı kesintisi yapılabilir. Öte yandan eğer taşınmaz, parselasyon planı yapılmadan ifraz ve tevhit edilerek tescil edilen bir parsel ise, imar planında umumi hizmet alanlarına rastladığı için terk edilen veya bağışlanan alanların toplam parsel alanına oranı, yeni yapılacak parselasyon planındaki
düzenleme ortaklık payı oranına tamamlayan farkı kadar, düzenleme ortaklık payı alınabilecektir. Mevcut yapılar nedeniyle parsellerden düzenleme ortaklık payı alınamadığı hâllerde ise bu payın miktarı, düzenlemenin gerçekleştirilebilmesi için yapılacak kamulaştırmada kullanılmak üzere bedele dönüştürülebilecektir.
20. 20/08/2016 tarihli ve 6745 sayılı Kanunun 33. maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’na eklenen Ek 1. madde ile de uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar için uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamalarının yapılacağı, bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazların ilgili idarelerce kamulaştırılacağı veya her hâlde kişilerin mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılacağı/yaptırılacağı hüküm altına alınmıştır.
21. Mülkiyet hakkına müdahaleler en yaygın olarak uygulama imar planları ile yapılmakta olup, benzer uyuşmazlıklara ilişkin ulusal ve uluslararası yüksek mahkeme kararları incelendiğinde ise, imar planları ile mülkiyet hakkına yönelik yapılan müdahalenin Anayasaya ve uluslararası sözleşmelere uygun olabilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerektiğine vurgu yapıldığı görülmektedir. Benzer uyuşmazlıklara ilişkin yaptığı incelemelerde
Anayasa Mahkemesi, kamu makamlarının özellikle büyük şehirlerin gelişmeleri gibi karmaşık ve zor bir alanda kendi imar politikalarını uygulamak için geniş bir takdir alanı kullanmalarının doğal olduğunu kabul etmekte, belirtilen takdir yetkisinin Anayasanın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkını ve
Anayasanın 13. maddesinde yer verilen güvence ölçütlerini gözetecek şekilde kullanılıp kullanılmadığının denetlenmesi gerektiğine vurgu yapmaktadır. Bu bağlamda, mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kamu yararı amacına dönük olması yeterli olmayıp ayrıca ölçülü olması da gerekmektedir. Bir başka deyişle, özel mülkiyette bulunan taşınmazların imar uygulamasında kamu hizmeti alanı olarak ayrılmasında kamusal yarar bulunmakla birlikte, bu yolla malike aşırı ve orantısız bir külfet yüklenmemelidir. İmar uygulamalarıyla taşınmazların kamu hizmetine ayrılmasındaki kamu yararı amacı ile başvurucuların mülkiyet hakkının korunması arasında olması gereken adil denge ise, ancak taşınmazın makul bir süre içinde kamulaştırılması yoluyla sağlanabilir (AYM, Başvuru Numarası: 2017/24715, Karar Tarihi : 25/05/2021 20/9/2018 R.G. Tarih ve Sayı : 2021/7984-S.21.12804 16/10/2018-30567).
22. Şikâyet konusu talep yukarıda yer verilen ilgili mevzuat hükümleri ve dosyası kapsamında mevcut bilgi ve belgeler çerçevesinde değerlendirildiğinde; başvuruya konu taşınmazın 1981 yılından itibaren uygulama imar planlarında çoğunlukla konut, kısmen de imar yoluna ayrılmış olduğu; başvuranın taşınmazı 31/12/1996 tarihinde satın aldığı, buna göre başvuran yönünden taşınmaz üzerindeki kısıtlamanın 25 yıldır devam ettiği; taşınmazın bulunduğu alana yönelik imar programının yapıldığının dosyasından tespit edilemediği, taşınmazın kadastral parsel niteliğinde olduğu ve imar uygulamasının yapılmadığı; öte yandan
2 başvuruya konu parsel duvarının ise yola hâlihazırda 44,04 m tecavüzlü olduğu; hususları tespit edilmekle
idarenin, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 10. ve 13. maddeleri ile 18. maddesi ve 2942 sayılı Kamulaştırma
Kanunu’nun Ek 1. maddesi hükümlerinde yer alan yükümlülüklerini taşınmazın fiili durumunu da dikkate alarak yerine getirmesi gerektiği kanaati ve sonucuna varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme
23. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6. maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuzun bilgi ve belge talebine ilişkin cevabi yazılarının süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği değerlendirildiğinden idarelerin iyi yönetim ilkelerinden “dürüstlük”, “makul sürede karar verme” “nezaket”, “şeffaflık”, “hesap verilebilirlik” ilkelerine uygun davrandığı öte yandan yukarıda hukuki gerekçe başlığı altında incelendiği üzere “kanunilik” ilkesine riayet edilmediği tespit edilmiş olup, bundan böyle bu ilkeye de uygun hareket edilmesi beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
24. 6328 sayılı Kanunun 21. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, İstanbul Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN KABULÜNE; Anayasa ile güvence altına alınan “mülkiyet hakkına saygı” ilkesinin korunması için, başvuruya konu taşınmazın imar yoluna isabet eden kısmı yönünden 3194 sayılı İmar Kanunu ve 2942 sayılı Kamulaştırma
Kanunu kapsamında gerekli işlemlerin tesis edilmesi yönünde KARTAL BELEDİYE
BAŞKANLIĞI’NA TAVSİYEDE BULUNULMASINA;
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bu karar üzerine tesis edilecek
işlemin veya eylemin 30 (otuz) gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna; Kararın, Başvurana, Kartal Belediye Başkanlığına ve İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığına tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi