Kamulaştırmasız el atma nedeniyle verilen tazminat kararları kesinleşmeden icra takibine konu edilebilir mi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 3285-3285 94019529-101.07.04-E.

BAŞVURU NO : 2018/11383

KARAR TARİHİ : 12/02/2019

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : DEVLET SU İŞLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın, mahkeme tarafından hükmedilen bedelin ödenmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 22/09/2018

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza …adına başvuruda bulunan Av. …, Arnavutköy İlçesi … Mahallesi …

Mevkii 704 parselde bulunan 2.133,33 metrekarelik arsa vasfını haiz taşınmaza 1995 yılında

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından kamulaştırmasız el atılması sebebiyle açılan davanın Gaziosmanpaşa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin … sayılı kararı ile sonuçlandığını, İstanbul Anadolu 21. İcra Dairesinin … sayılı dosyası kapsamında icra takibi başlatıldığını, ancak bedelin ödenmediğini belirterek mahkeme tarafından hükmedilen bedelin ödenmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuzun 16/10/2018 tarihli ve E. 17321 sayılı bilgi ve belge isteme yazısına istinaden Devlet Su işleri Genel Müdürlüğü 14. Bölge Müdürlüğünün 31/10/2018 tarihli ve … sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle; 2.1. İstanbul İli, Arnavutköy İlçesi, … Mahallesi, … Mevkii, 704 parselde bulunan taşınmazla ilgili olarak DSİ Genel Müdürlüğü aleyhine Gaziosmanpaşa 1. Asliye Hukuk

Mahkemesinde … sayılı dosya kapsamında kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davasının mahkemenin 21/02/2018 tarihli oturumunda neticelendiği, mahkeme kararı tebliğ edilmediğinden istinaf yasa yoluna müracaat edilmediği ve kararın İdare yönünden kesinleşmediği, 2.2. Alacaklı tarafından İstanbul Anadolu 21. İcra Müdürlüğünün … sayılı dosyası ile başlatılan ilamlı icra emrinin ekinde mahkeme kararı gönderilmiş ise de kararın mahkeme marifetiyle tebliğ edilmesi gerektiğinden başvuruya konu bedelle ilgili herhangi bir ödeme yapılamadığı, 2.3. Mahkeme kararı tebliğ edildiğinde yasal prosedür gereği istinaf yasa yoluna başvurulacağı, karar ve icra emrinin ödeme yapılmak üzere İstanbul DSİ 14. Bölge Müdürlüğü

Emlak ve Kamulaştırma Şube Müdürlüğüne gönderileceği ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 17 nci maddesinde; “hiç kimsenin keyfi olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılamayacağı” düzenlenmiştir.

4. Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın “Mülkiyet hakkı” başlıklı 17 nci maddesinde;

“mülkten yoksun bırakılma sonucunda, zamanında ödenecek adil tazminat” koşuluna yer verilmiştir.

5. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 No’lu Ek Protokol’ün “Mülkiyetin korunması” başlıklı 1 nci maddesinde; “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir.

6. 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın, 6.1. “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2 nci maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk

Devletidir.”, 6.2. “Mülkiyet hakkı” kenar başlıklı 35 inci maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”, 6.3. “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36 ncı maddesinde; “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.”, 6.4. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkrasında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan

Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 6.5. “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı 138 inci maddesinin son fıkrasında;

“Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”, 7. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde; “(1) Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir. (2) Ancak; a) Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler ile resen imzaladığı kararlar ve emirler, b) Yasama yetkisinin kullanılmasına ilişkin işlemler, c) Yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararlar, ç) Türk Silahlı Kuvvetlerinin sırf askerî nitelikteki faaliyetleri, Kurumun görev alanı dışındadır.”, 8. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesinin 1 inci fıkrasında;

“Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez. …”, 9. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun, 9.1. “Amaç ve kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanun; kamu yararının gerektirdiği hallerde gerçek ve özel hukuk tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz malların, Devlet ve kamu tüzelkişilerince kamulaştırılmasında yapılacak işlemleri, kamulaştırma bedelinin hesaplanmasını, taşınmaz malın ve irtifak hakkının idare adına tescilini, kullanılmayan taşınmaz malın geri alınmasını, idareler arasında taşınmaz malların devir işlemlerini, karşılıklı hak ve yükümlülükler ile bunlara dayalı uyuşmazlıkların çözüm usul ve yöntemlerini düzenler. …”, 9.2. “Kamulaştırma şartları” başlıklı 3 üncü maddesinde; “İdareler, kanunlarla ve

Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle yapmak yükümlülüğünde bulundukları kamu hizmetlerinin veya teşebbüslerinin yürütülmesi için gerekli olan taşınmaz malları, kaynakları ve irtifak haklarını; bedellerini … ödemek suretiyle kamulaştırma yapabilirler. …” 9.3. “Kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti” başlıklı geçici 6 ncı maddesinin sekizinci fıkrasında; “Kesinleşen mahkeme kararlarına istinaden bu madde uyarınca ödemelerde kullanılmak üzere, ihtiyaç olması hâlinde, merkezi yönetim bütçesine dâhil idarelerin yılı bütçelerinde sermaye giderleri için öngörülen ödeneklerinin (Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik

Komutanlığı bütçelerinin güvenlik ve savunmaya yönelik mal ve hizmet alımları ile yapım giderleri için ayrılan ödeneklerin) yüzde ikisi, belediye ve il özel idareleri ile bağlı idareleri için en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının, diğer idareler için en son kesinleşmiş bütçe giderleri toplamının en az yüzde ikisi oranında yılı bütçelerinde pay ayrılır. Kesinleşen alacakların toplam tutarının ayrılan ödeneğin toplam tutarını aşması hâlinde, ödemeler, sonraki yıllara sâri olacak şekilde, garameten ve taksitlerle gerçekleştirilir. Taksitlendirmede, bütçe imkanları ile alacakların tutarları dikkate alınır. Taksitli ödeme süresince, 3095 sayılı

Kanuna göre ayrıca kanuni faiz ödenir. İdare tarafından, mahkeme kararı gereğince nakdi ödeme yerine, üçüncü fıkrada belirtilen diğer uzlaşma yolları da teklif edilebilir ve bu maddenin uzlaşmaya ilişkin hükümlerine göre işlem yapılabilir. …” düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

10. Başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. Başvuran, 1 no.lu paragrafta açıklandığı üzere, Arnavutköy İlçesi … Mahallesi …

Mevkii 704 parselde bulunan 2.133,33 metrekarelik arsa vasfını haiz taşınmaza 1995 yılında

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından kamulaştırmasız el atılması sebebiyle açılan davanın Gaziosmanpaşa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin … sayılı kararı ile sonuçlandığını, İstanbul Anadolu 21. İcra Dairesinin … sayılı dosyası kapsamında icra takibi başlatıldığını, ancak bedelin ödenmediğini belirterek mahkeme tarafından hükmedilen bedelin ödenmesini talep etmektedir.

12. Kamulaştırmasız el atma yerleşik içtihatlarda; kamulaştırma yapmaya yetkili devlet, kamu tüzel kişileri, kamu kurumları veya kamu yararı bulunması halinde adlarına kamulaştırma yapılacak gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin, kamu gücünü kullanarak Anayasa ve yasalara uygun bir kamulaştırma işlemi yapmaksızın, bir kimsenin mülkiyetinde bulunan taşınmaz malına sahiplenme kastı ile ve fiilen ya da hukuken mal sahibinin tasarruf hakkını engellemesi olarak değerlendirilmiştir. (Anayasa Mahkemesinin 13/11/2014 tarihli, E.

2013/95, K. 2014/176 sayılı kararı ile 10/04/2003 tarihli, E.2002/112, K.2003/33 sayılı

Kararı; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15/10/2004 tarihli, E.2004/5561, K.2004/717 sayılı Kararı).

13. Dosya kapsamında, Arnavutköy İlçesi … Mahallesi … Mevkii 704 parsel sayılı 6400 metrekarelik tarla vasıflı taşınmazın 1/3 hissesi başvuran adına kayıtlı iken taşınmazın tamamının Sazlıdere Barajı göl kapsamında kalması sebebiyle 1995 yılında taşınmaza fiilen el atıldığı, başvuran tarafından 21/04/2017 tarihinde kamulaştırmasız el koymadan kaynaklı Gaziosmanpaşa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açıldığı, Mahkemenin 21/02/2018 tarihli ve … sayılı kararında 289.920,00 TL kamulaştırmasız el atma bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile ödenmesine ve söz konusu taşınmazın tapu kaydının iptali ile Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü adına tesciline hükmedildiği, söz konusu karara ilişkin istinaf yoluna başvurulduğu, İstanbul Anadolu 21. İcra

Müdürlüğünün E. 2018/7660 sayılı dosyası kapsamında icra takibine konulduğu ve ilgili

İdare tarafından bugüne kadar bedelin ödenmediği anlaşılmıştır.

14. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 13/10/2014 tarihli ve E. 2014/210, K. 2014/18097 sayılı kararında; “Takibe konu Sakarya 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/425 E.-2013/187

K. sayılı ilamı ile başlatılan ilamlı icra takibinde; borçlu tarafından kamulaştırmasız el atma nedeniyle verilen tazminata ilişkin hükmü içeren ilama dayalı takiplerde 2942 sayılı

Kamulaştırma Kanununun Geçici altıncı maddesi ve 6111 sayılı Kanunun Geçici ikinci maddesi gereğince haciz yasağı getirilmiş olması nedeniyle kesinleşmeden takibe konulamayacağı ileri sürülerek takibin iptali talep edilmiştir. 6100 HMK’nun Geçici 3.maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’nun 443. maddesi uyarınca gayrimenkule ve buna ilişkin ayni haklara dair hükümler kesinleşmedikçe infaz edilemez. 2942 sayılı

Kamulaştırma Kanununun Geçici 6. maddesinde ve 6111 sayılı Kanunun Geçici 2. maddesi ile getirilen değişiklik haciz yasağı ile ilgili olup yasada, kamulaştırmasız el atma nedeniyle verilen tazminata ilişkin ilamların kesinleşmeden veya kesinleştikten sonra takibe konulmasına engel bir hüküm bulunmamaktadır. Somut olayda kamulaştırmasız el atma nedeniyle verilen tazminata ilişkin ilamda taşınmazın mülkiyeti tartışma konusu yapılmayıp tazminat hususu tartışıldığından ilam taşınmazın aynı ile ilgili kabul edilemez ve HUMK’nun 443. maddesi kapsamına da girmediğinden kesinleşmeden takip konusu yapılabilir. Bu durumda mahkemece şikayetin reddi yerine yazılı şekilde kabulü ile takibin iptaline karar verilmesi isabetsizdir. …” ifadelerine yer verilmiştir. Bu bağlamda, kamulaştırmasız el atma nedeniyle mahkeme tarafından hükmedilen bedelin kesinleşmeden takip konusu yapılabilmesinin mümkün olduğu değerlendirilmiştir.

15. Anayasa Mahkemesinin 14/01/2010 tarihli ve E. 2009/27, K. 2010/9 sayılı kararında;

“Anayasa’nın 36. maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğü, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biri olmakla birlikte aynı zamanda toplumsal barışı güçlendiren, bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme uğraşının da aracıdır. Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsayan bir haktır.” ifadeleri kullanılmıştır.

16. Yine Anayasa Mahkemesinin 03/04/2014 tarihli ve 2013/711 sayılı bireysel başvuru kararında; başvurucular, taşınmazlarına Belediye tarafından kamulaştırma yapılmaksızın el atıldığını, açtıkları davalar sonunda taşınmazın bedelinin Belediyeden tahsiline karar verildiğini, mahkeme ilamına dayalı icra takibine rağmen hükmedilen bedellerin ödenmediğini, kamu mallarının haciz edilemezliğine dayalı kanun hükümlerine dayanarak ödemeden kaçınıldığını belirterek, mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşler, ihlalin tespitini ve taşınmazın değerinin artması nedeniyle tazminata hükmedilmesini talep etmişlerdir. Başvuru Mahkemece adil yargılanma hakkının ihlali ve mülkiyet hakkının ihlali olmak üzere iki kısımda incelenmiştir. Bu kapsamda “mahkemeye erişim hakkının adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olduğu ve bir uyuşmazlığı mahkeme önüne götürme, mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme haklarını da kapsadığı” ifade edilerek yargı kararlarının uygulanması “mahkemeye erişim hakkı” kapsamında değerlendirilmiştir. Ayrıca, Devletin bir kurumu aleyhinde verilen nihai ve bağlayıcı mahkeme kararı ile ortaya konulan borcunu ekonomik kaynak yokluğunu ileri sürerek makul sürede ifa etmekten kaçınamayacağı, bunun adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracağı açıkça ifade edilmiştir. Kamulaştırma işlemi yapmaksızın bireylere ait taşınmazlara el atan idarelerin bu fiilleri nedeniyle açılan davalar sonucunda hükmedilen alacakları yahut tazminatları ödememesini ise, mülkiyet hakkının unsurları olan mülkiyetten barışçıl yararlanma ve mülkiyete saygı ilkelerinin ihlali olarak nitelemektedir. Bu açıklamaların ardından Anayasa Mahkemesi, başvurunun mahkeme kararlarının yerine getirilmemesi sonucu, alacak hakkının ödenmemesiyle ilgili şikâyet yönünden kabul edilebilir olduğuna, Anayasa’nın 35. ve 36. maddelerinde güvence altına alınan mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğine ve manevi tazminat ödenmesine karar vermiştir.

17. Diğer yandan, Anayasa’nın 138 inci maddesi ve İdari Yargılama Usulü Kanunu ile yargı kararlarının ne olursa olsun uygulanmamasından idare sorumlu tutulmuştur. Dolayısıyla, İdarenin mahkeme kararlarını uygulaması Anayasal ve kanuni bir zorunluluktur.

İdarenin kararı uygulama yükümlülüğü devam ettikçe, yargı kararının uygulanmamasından doğan sorumluluğu da devam edecektir. Yukarıda anılan Anayasa Mahkemesi kararlarına bakıldığında Anayasamızın 36 ncı maddesinde yer alan “hak arama hürriyeti”nin yalnızca yargı mercileri karşısında davalı veya davacı olma sıfatını değil aynı zamanda mahkeme nezdinde verilmiş olan kararın idari mercilerce gereğinin yerine getirilmesini de kapsadığı belirtilmekte, ayrıca mahkeme kararlarının uygulanmasını yargılama sürecinin devamı niteliğinde görerek yargılama sürecini tamamlayan ve yargılamanın bir anlam ve sonuç doğurmasını saylayan unsur olarak nitelendirmektedir.

18. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 No’lu Ek Protokolün 1 inci maddesine bakıldığında

AİHM kararları ışığında üç temel ilkeyi işaret ettiği görülmektedir. Bunlar; mülkiyete saygı, mülkiyetten yoksun bırakılmama, mülkiyetin kullanımının belli şartlarda devletlerce kısıtlanabileceği ilkeleridir. Anayasamızın 35 inci maddesi de bu ilkelerle paralel şekilde hüküm ifade etmektedir. Nitekim 14. paragrafta yer verilen Yüksek

Mahkemenin kararında “AİHM’nin yargı kararlarının uygulanmasının geciktirilmesini yahut hiç uygulanmamasını mülkiyete saygı ve mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahale” olarak kabul ettiği vurgulanmıştır.

19. Yukarıda yapılan açıklamalar, anılan mevzuat hükümleri ve tüm dosya kapsamı çerçevesinde; İdarenin, kamulaştırma işlemi yapmaksızın başvurana ait taşınmaza el atması ve bu fiili durum nedeniyle açılan dava sonucunda hükmedilen tazminatı ödemeyerek adil yargılanma ve mülkiyet haklarını ihlal ettiği değerlendirildiğinden, tazminat bedelinin ödenmemesi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 20. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup;

Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, İdarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “makul sürede karar verme”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak

İdarenin, şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

21. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara

İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE, Başvuranın mahkeme ilamına göre alacağının tamamının en kısa sürede ödenmesi hususunda Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası

uyarınca, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURAN VEKİLİNE ve DEVLET SU İŞLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’NE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi