TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/6819-S.10385
BAŞVURU NO : 2019/3797
KARAR TARİHİ : 05/08/2019
TAVSİYE KARARI
GENÇLİK VE SPOR BAKANLIĞI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın, kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan alacağının ödenmediğinden bahisle mağduriyetinin giderilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 15/02/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza … … Kooperatifi adına şikayet başvurusunda bulunan … … özetle; kamulaştırmasız el atmadan kaynaklı Gençlik ve Spor Bakanlığından olan ve 2011 yılına dayanan alacağının bugüne kadar ödenmediğini belirterek; Aydın 2. Asliye Hukuk
Mahkemesinin … … sayılı kararının gereğinin yerine getirilerek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 27/03/2019 tarih ve … sayılı yazısı ile şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Gençlik ve Spor Bakanlığından bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Gençlik ve Spor Bakanlığı Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 30/04/2019 tarih, … sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle; 2.1. Aydın 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 19/12/2012 tarihli ve …. sayılı kararının, İzmir
Gençlik ve Spor İl Müdürlüğüne 11/04/2013 tarihinde tebliğ edildiği,
2.2 Şikayet konu hususa ilişkin, Aydın 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 19/12/2012 tarihli ve
… sayılı kararı, Yargıtay 18.HD’nin 16/12/2013 tarihli ve … sayılı Onama kararı ile Yargıtay 18.HD’nin 10/11/2014 tarihli ve … sayılı karar düzeltme isteminin reddi kararlarının onaylı örneklerinin ekte gönderildiği,
2.3 S.S.46 Numaralı Aydın Pamuk Tarım Satış Kooperatifi tarafından dava konusu alacakların
tahsili talebi ile, 15/03/2013 tarihinde tebliğ edilen İzmir 5.İcra Müdürlüğünün 2013/3064 Esas
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
sayılı icra emri uyarınca takip başlatıldığı,
2.4 Kooperatif tarafından icraya konulan alacakların Anadolubank AŞ’ye temlik edilmiş ve söz
konusu temlikin 09/02/2015 tarihli ve … sayılı yazı ile bildirildiği ve Anadolubank AŞ.
Tarafından da 04/03/2016 tarihli yazı ile ödemenin kendi bankalarına yapılması gerektiğinin belirtildiği,
2.5 Alacaklı konumuna geçen Anadolubank AŞ’nin ödeme talebinde bulunması üzerine Spor
Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği tarafından 03/06/2016 tarihli ve … sayılı cevabi yazı yazıldığı, bu yazıda özetle; kamulaştırılan taşınmazın kaydında yer alan, gayrimenkul mükellefiyeti niteliğindeki vakıf şerhi ile taşınmazın ahare devrini engelleyen Aydın
Defterdarlığı Milli Emlak Müdürlüğü şerhinin ve taşınmazın kaydına İzmir 25. İcra
Müdürlüğünün … sayılı dosyasından işletilmiş olan haczin kaldırılması halinde ödeme yapılabileceğinin belirtildiği,
2.6 Alacaklı tarafından söz konusu alacak için İcra Müdürlüğü kanalı ile de 28/09/2016 tarihli
ve 20/12/2016 tarihli muhtıralar tebliğ edildiği, söz konusu muhtıralarında aynı gerekçelerle 10/10/2016 tarihli ve … sayılı ve 17/01/2017 tarihli ve … sayılı yazılar ile cevaplandırıldığı,
2.7 Aynı taşınmaza ilişkin olarak bu sefer de, Vakıflar Genel Müdürlüğü Aydın Bölge
Müdürlüğünün 20/03/2017 tarihli ve … sayılı yazısı ile davacı Kooperatif adına hükmedilen 7.890.059,37 TL kamulaştırma bedelinin %10’una isabet eden 789.005,937 TL’nin mahkeme kararının kesinleşme tarihi olan 01/12/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte
Vakıflar Genel Müdürlüğüne ödenmesinin talep edildiği,
2.8 Davacı Kooperatif tarafından gönderilen 04/04/2017 tarihli ve … sayılı yazı ile tapu
’ üzerindeki 25/11/2005 tarih, … yevmiye No lu … ve … Vakfı şerhinin kaldırılması istemi ile
Aydın 4.AsIiye Hukuk Mahkemesinin … sayılı davasının açılmış olduğu belirtilerek mahkeme kararı uyarınca hükmedilen kamulaştırmasız el atma bedelinin İzmir 5. İcra Müdürlüğünün …
sayılı dosyasına ödenmesi, Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından yatırılması istenilen %10 taviz bedelinin Vakıflar Bölge Müdürlüğüne ödenmemesinin talep edildiği,
2.9 Spor Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği tarafından ise Vakıflar Genel Müdürlüğü Aydın
Bölge Müdürlüğünün 20/03/2017 tarihli ve … sayılı yazısı ile Vakıflar Genel Müdürlüğü, Aydın Bölge Müdürlüğünün 20/03/2017 tarihli ve … sayılı yazısına cevaben yazılan 05/05/2017 tarihli ve … sayılı yazı ile; “bu aşamada Aydın 4.AsIiye Hukuk Mahkemesinin …
sayılı davasında haklı çıkılmadığı taktirde asıl alacak miktarının %10’1uk kısmına isabet eden 789.005,937 TL taviz bedelinin işlemiş yasal faizi ile birlikte hesap edilecek toplam miktarın tahsilinden vazgeçildiğine dair Genel Müdürlüğümüze taahhüt verilmesi ve İzmir 5.İcra
Müdürlüğünün … sayılı dosyasına beyanda bulunulması, müteakiben İzmir 5.İcra
Müdürlüğünce neticesinde tahakkuk edecek söz konusu miktarların toplam borç miktarından tenzil edilmesi neticesinde tahakkuk edecek dosya borcu hesabına istinaden ödeme yapılabileceği” hususlarının bildirildiği,
2.10 Kooperatif tarafından gönderilen 11/07/2017 tarihli ve … sayılı yazı üzerine, Spor Genel
Müdürlüğü Hukuk Müşavirliğinin 21/07/2017 tarihli ve … sayılı yazısı ile mevcut takyidat durumu ile tapunun Spor Genel Müdürlüğü adına tescilinin sağlanıp sağlanamayacağı hususlarının bildirilmesinin istenildiği, yazının Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından 02/10/2017 tarihli ve … sayılı yazısı ile cevaplandığı, bunun üzerine Hukuk Müşavirliğinin
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
12/10/2017 tarihli ve … sayılı yazısı ile tekrar tapunun mevcut şekli ile Genel Müdürlük adına tescilinin sağlanıp sağlanamayacağı hususunun sorulduğu; Tesisler Dairesi Başkanlığının 16/10/2017 tarihli ve … sayılı yazısı ile kamulaştırma bedelinin ödenerek tescilin sağlanmasının ancak tapu üzerindeki şerhlerin maliki tarafından kaldırılması kaydıyla uygun görüldüğünün bildirildiği,
2.11 Davacı Kooperatifin, ödeme yapılabilmesi için Spor Genel Müdürlüğü Hukuk
Müşavirliğinin 05/05/2017 tarihli ve … sayılı yazısında belirtilen hususları yerine getirmediği, dava konusu taşınmaza ilişkin ekli tapu kayıtları üzerinde halen Vakıflar Genel Müdürlüğünün şerhinin bulunduğu, Davacı Kooperatif bu şerhin kaldırılması için dava açtığını bildirmiş ancak davanın henüz kesinleşmediği, bu nedenle de Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi
Başkanlığının görüşleri ile, tapuda yer alan kısıtlama ve şerhlerin kaldırılmadan ödeme yapılmaması gerektiği yolundaki emsal mahkeme kararları, kamu yararı ilkesi gözetilerek kapsamında davacı kooperatife ödeme yapılamadığı,
2.12 Konuya ilişkin emsal Antalya 1. İdare Mahkemesinin … ve … sayılı kararında da “taşınmaz
malın değerine isabet eden söz konusu tutarın davacı tarafından tapunun davalı idareye herhangi bir kısıtlama (ipotek, şerh gibi) olmadan mülkiyetin geçirilmesi sırasında ödenmesi gerektiği” belirtildiğini,
2.13 Bu kapsamda başvurana ödeme yapılmayacağı değil, tapu kaydı üzerinde bulunan haciz
ve şerhlerin kaldırılması işlemine müteakiben ödeme yapılacağı hususunun bildirildiği, vakıf şerhinin kaldırılmasına ilişkin Aydın 4.Asliye Hukuk Mahkemesinin … sayılı davasının kesinleşmesinin bildirilmesi halinde dava konusu borcun ödeneceği,
2.14 Hukuk Müşavirliği tarafından, davacı Kooperatifin talepleri doğrultusunda dava konusu
taşınmaza İlişkin tapu kaydının mevcut vakıf şerhi ile İdare adına tescilinin sağlanıp sağlanamayacağı hususlarının 02/02/2018 tarihli ve … sayılı yazı ile yeniden sorulduğu, ilgili icracı birim olan Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığının Hukuk Müşavirliğine göndermiş olduğu 06/02/2018 tarihli ve … sayılı görüş yazısında da tapu üzerindeki şerhlerin maliki tarafından kaldırılmadan ödeme yapılamaması gerektiği, şerhin ilgilileri tarafından tapudan kaldırılması ve sonrasında idare adına tapuda tescilinin mümkün olacağının belirtildiği,
2.15 Dava konusu taşınmaz üzerinde bugüne kadar; Aydın Defterdarlığı Milli Emlak
Müdürlüğünün 09/12/1972 tarih, … sayılı yazısına istinaden “Ahare Devri
Yapılamayacağına” dair ve korunması gerekli kültür ve tabiat varlığı olduğuna dair şerhlerin yer aldığı, 11/02/2015 tarih, … yevmiye sayılı işlemle, tescile yönelik kesinleşmiş mahkeme kararı bulunduğu belirtilmekle birlikte, 30/03/2016 tarihi itibariyle halen malik hanesinde …
Kooperatifi yazılı olduğu, 25/11/2005 tarih, 10272 yevmiye … işlemle, … ve … Vakfı şerhinin işlendiği, İzmir 25. İcra Müdürlüğünün 05/02/2015 tarihli ve … sayılı dosyasından ihtiyati haciz şerhi konulduğunun görüldüğü,
2.16 Belirtilen haciz ve şerh kayıtları nedeniyle de tapu devrinin sağlanamadığı, emsal kararlar
dikkate alındığında, tapunun bu şekliyle devralınamayacağı,
2.17 Kooperatif iddialarında her ne kadar 05/05/2017 tarihli ve … sayılı yazı ile dava konusu
bedelin %10 lük kısmına isabet eden 789.005,937 TL’lik tutardan vazgeçmelerinin istenildiğini belirtmiş ise de bunun gerçeği yansıtmadığı, bahsi geçen yazıda tam olarak geçen ifadenin bu
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
aşamada Aydın 4.AsIiye Hukuk Mahkemesinin … sayılı davasında haklı çıkılmadığı taktirde asıl alacak miktarının %10’1uk kısmına isabet eden 789.005,937 TL taviz bedelinin işlemiş yasal faizi ile birlikte hesap edilecek toplam miktarın tahsilinden vazgeçildiğine dair idaremize taahhüt verilmesi olduğunu,
2.18 Bunun anlamının ise alacaktan feragat değil; şimdilik %10’luk dava konusu bedelin talep
edilmemesinin, vakıf şerhinin kaldırılmasına ilişkin açılan davadan haklı çıkılması halinde bu kararın kesinleşmesi neticesinde %10 luk bedelin talep edilmesi olduğunu,
2.19 Başvurucu Kooperatifin üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmeyerek, davaya konu
tapu kaydı üzerindeki haciz ve şerhleri bugüne kadar kaldıramadığı için ödeme yapılamadığı belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2.maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir”, 3.1. “Yürütme yetkisi ve görevi” kenar başlıklı 8. maddesinde; “Yürütme yetkisi ve görevi,
Cumhurbaşkanı (…) tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.”,
3.2 “II. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinde; “Temel hak ve
hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”,
3.3 “IV. Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlıklı 15. maddesinde;
“Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir”,
3.4 “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35. maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir.
Bu haklar kamu yararı amacı ile kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”,
3.5 “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde; “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz”,
3.6 “Kamulaştırma” başlıklı 46. maddesinde; “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının
gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir. Kamulaştırma bedeli ile
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir.”,
3.7 “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü
maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkrasında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
3.8 “Yargı yolu” kenar başlıklı 125. Maddesinde; “…İdare, kendi eylem ve işlemlerinden
doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”,
3.9 “Mahkemelerin Bağımsızlığı” başlıklı 138. maddesinin son fıkrasında; “Yasama ve
yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesine göre; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir. Ancak; Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler ile resen imzaladığı kararlar ve emirler, Yasama yetkisinin kullanılmasına ilişkin işlemler, Yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararlar, Türk Silahlı Kuvvetlerinin sırf askerî nitelikteki faaliyetleri, Kurumun görev alanı dışındadır.”, 5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesinde: “(1)Danıştay, Bölge
İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz (30)
günü geçemez.
(2)Konusu belli bir miktar paranın ödenmesini gerektiren davalarda hükmedilen miktar ile her türlü davalarda hükmedilen vekalet ücreti ve yargılama giderleri, davacının veya vekilinin davalı idareye yazılı şekilde bildireceği banka hesap numarasına, bu bildirim tarihinden itibaren, birinci fıkrada belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde yatırılır. Birinci fıkrada belirtilen süreler içinde ödeme yapılmaması halinde, genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur.”,
6 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Ek Protokol No. 1’in “Mülkiyetin korunması”
başlıklı 1. maddesinde; “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.”, 7. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun “Mülkiyet hakkının içeriği” başlıklı 683.
maddesinde; “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. ”, 8. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun;
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
8.1 “Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinde; “…Özel kanunlarına dayanılarak gerçek ve
özel hukuk tüzelkişileri adına yapılacak kamulaştırmalarda da, bu Kanun hükümleri uygulanır.”,
8.2 “Kamulaştırma şartları” başlıklı 3. maddesinde; “İdareler, kanunlarla yapmak
yükümlülüğünde bulundukları kamu hizmetlerinin veya teşebbüslerinin yürütülmesi için gerekli olan taşınmaz malları, kaynakları ve irtifak haklarını; bedellerini nakden ve peşin olarak veya aşağıda belirtilen hallerde eşit taksitlerle ödemek suretiyle kamulaştırma yapabilirler…
İdarelerce yeterli ödenek temin edilmeden kamulaştırma işlemlerine başlanılamaz.”,
8.3 “Kamulaştırma bedelinin mahkemece tespiti ve taşınmaz malın idare adına tescili”
başlıklı 10. maddesinde; “Kamulaştırmanın satın alma usulü ile yapılamaması halinde idare,
7 nci maddeye göre topladığı bilgi ve belgelerle 8 inci madde uyarınca yaptırmış olduğu bedel
tespiti ve bu husustaki diğer bilgi ve belgeleri bir dilekçeye ekleyerek taşınmaz malın bulunduğu yer asliye hukuk mahkemesine müracaat eder ve taşınmaz malın kamulaştırma bedelinin tespitiyle, bu bedelin, peşin veya kamulaştırma 3 üncü maddenin ikinci fıkrasına göre yapılmış ise taksitle ödenmesi karşılığında, idare adına tesciline karar verilmesini ister. …”, 9. 5737 sayılı Vakıflar Kanununun;
9.1 “Taviz bedeli” başlıklı 18. maddesi kapsamında; “ Tapu kayıtlarında, icareteyn ve
mukataalı vakıf şerhi bulunan gerçek ve tüzel kişilerin mülkiyetinde veya tasarrufundaki taşınmazlar, işlem tarihindeki emlak vergisi değerinin yüzde onu oranında taviz bedeli alınarak serbest tasarrufa terk edilir. Ancak miri arazilerden mukataalı hayrata tahsis edilmeyenler ile aşar ve rüsumu vakfedilen taşınmazlar tavize tâbi değildir. Taviz bedelinin hesaplanmasında; ortaklığın giderilmesi veya cebri icra yoluyla satılanlarda satış bedeli, kamulaştırmalarda ise kamulaştırma bedeli esas alınır. Bu Kanun hükümleri gereğince taviz bedelinin tamamı vakfı adına ödenmedikçe, taşınmaz üzerindeki temliki tasarruflar tapu dairelerince tescil olunmaz. Vakıf şerhleri ile ilgili olarak, diğer kanunlarda yer alan zamanaşımı ve hak düşürücü sürelere ilişkin hükümler uygulanmaz.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
10. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu
Başdenetçisi’ ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. Başvuran temsilci, 1 numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verilen başvurusunda kamulaştırmasız el atmadan kaynaklı Gençlik ve Spor Bakanlığından olan ve 2011 yılına dayanan alacağın ödenerek, mağduriyetin giderilmesini talep etmektedir.
12. Günümüzde devam eden küreselleşme sürecinde mülkiyet hakkının her şeyden öte öncelikli olarak bir insan hakkı olduğu, sadece bir eşya hukuku meselesi olarak değerlendirilemeyeceği, yadsınamaz bir gerçektir. (GEMALMAZ, Burak, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Açısından
Mülkiyet Hakkının Sınırlanmasında Adil Denge İlkesi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Mecmuası, Cilt 69, Sayı 1, Y. 2011, s. 650) Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması esnasında uyulması gereken genel ilkeler Anayasanın 13 üncü maddesi ile teminat altına
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
alınmış bulunmaktadır. Bu doğrultuda, Anayasanın 35 inci maddesinde temel bir insan hakkı olarak değerlendirilen mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceği öngörülmektedir. (Bkz: Kamu Denetçiliği Kurumu’nun 2017/6399
Başvuru Numaralı ve 16/11/2017 tarihli Tavsiye Kararı)
13. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri gereğince, her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı olduğu, bir kimsenin, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabileceği düzenlenmiş olup, söz konusu uluslararası metne uygun bir biçimde Anayasanın 35 inci maddesinde de, herkesin sahip olduğu mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacı ile kanunla sınırlanabileceği öngörülmüş iken, Anayasanın
13 üncü maddesinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin genel hüküm getirilmiş,
buna göre temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği ve bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik
Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı, Anayasanın 15 inci maddesinde ise, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesinin mümkün olduğu olağanüstü hallerde dahi milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlâl edilmemesi ve kısıtlamanın durumun gerektirdiği ölçüde olması zorunluğunun öngörüldüğü görülmektedir. (Bkz: Kamu Denetçiliği Kurumu’nun 2017/6341
Başvuru Numaralı ve 14/11/2017 tarihli Tavsiye Kararı)
14. Anayasanın 46 ncı maddesine göre, kamulaştırma, Devlet ve kamu tüzelkişilerinin, kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılığını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz bir malın tamamına veya bir kısmına, kanunda gösterilen esas ve usullere göre zorla el atması işlemidir. Kamulaştırmasız el atma ise, Anayasa Mahkemesinin 2013/9381 Başvuru
No’lu ve 03.03.2016 tarihli Bireysel Başvuruya İlişkin Kararında belirtildiği üzere, kamulaştırma yapmaya yetkili olan Devlet, kamu tüzelkişileri, kamu kurumları ve kamu yararı bulunması halinde yararlarına kamulaştırma yapılabilecek gerçek ve özel hukuk kişileri tarafından, Anayasanın 46 ncı maddesi ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa aykırı şekilde, özel mülkiyete konu taşınmazlara kısmen veya tamamen, fiilen veya hukuken el konulması işlemidir.
15. Somut olayda; idare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinde;
15.1 Aydın İli, … Mahallesi, … Ada, … Parselde kayıtlı bulunan taşınmazın, imar
uygulaması nedeniyle hisselendirildiği, başvuranın … hissesine sahip olduğu;
15.2 Gençlik ve Spor Bakanlığının (mülga Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün) söz
konusu taşınmaza kamulaştırma işlemi yapmadan ve herhangi bir bedel ödemeden el koyduğu,
15.3 Aydın 2. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından … , … sayılı 19/12/2012 tarihli karar
ile Fiili el atma tarihinin bilirkişi raporundan İmar uygulaması sonucu 19/06/2003 tarihinde oluştuğu, taşınmazın imar planı içerisinde kaldığı, taşınmazın futbol sahası olarak kullanıldığı gerekçesi ile 7.890.059,37 TL kamulaştırmasız el atma bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, kamulaştırmasız el atılan
Aydın Merkez … Mah. … Ada … parsel de kayıtlı taşınmazın … payının tapu kaydının iptali ile davalı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verdiği,
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
15.4 Kararın Yargıtay 18.HD’nin 16/12/2013 tarihli ve … , … Sayılı kararı ile onandığı,
15.5 Karar Düzeltme İsteminin Yargıtay 18. HD’nin 10/11/2014 tarihli ve … , … sayılı kararı ile
reddedildiği ve Kararın kesinleştiği,
15.6 Alacağın tahsili talebi ile İzmir 5.İcra Müdürlüğünün 2013/3064 Esas sayılı icra emri
uyarınca takip başlatıldığı,
15.7 Kooperatif tarafından 09/02/2015 tarihli ve … sayılı yazı ile icraya konulan
alacakların Anadolubank AŞ’ye temlik edildiği ve Anadolubank AŞ. Tarafından da 04/03/2016 tarihli yazı ile ödemenin kendi bankalarına yapılması gerektiğinin bildirildiği
15.8 Vakıflar Genel Müdürlüğü, Aydın Bölge Müdürlüğünün davacı Kooperatif adına
hükmedilen 7.890.059,37 TL kamulaştırma bedelinin %10’una isabet eden 789.005,937
TL’nin mahkeme kararının kesinleşme tarihi olan 01/12/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte Vakıflar Genel Müdürlüğüne ödenmesinin talep edildiği,
15.9 Davacı Kooperatif tarafından ise gönderilen 04/04/2017 tarihli ve … sayılı yazı ile tapu
’ üzerindeki 25/11/2005 tarih, … yevmiye No lu … ve … Vakfı şerhinin kaldırılması istemi ile
Aydın 4.AsIiye Hukuk Mahkemesinin … sayılı davasının açılmış olduğu belirtilerek mahkeme kararı uyarınca hükmedilen kamulaştırmasız el atma bedelinin İzmir 5. İcra
Müdürlüğünün 2013/3064 sayılı dosyasına ödenmesi, Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından yatırılması istenilen %10 taviz bedelinin ise Vakıflar Bölge Müdürlüğüne ödenmemesinin talep edildiği,
15.10 Aydın 4.AsIiye Hukuk Mahkemesinin … ve … Sayılı ve 15/09/2017 tarihli kararda
“…tapu kaydından dava konusu taşınmazda, davacının 179/800 payla malik olduğunun anlaşıldığı… 25/11/2005 tarihinde konan … ve … Vakfı şerhinin kesinleşen kadastro tespitinden sonra 3402 s.y’ nın 12/3 maddesinde öngörülen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçirilmesinden sonra tek yanlı olarak çap kaydına yazılmış olduğu anlaşılmakla davacı tarafın talebinin mahkememizce kabulüne… ” karar verildiği dosyanın hali hazırda istinafta bulunduğu anlaşılmıştır.
16. “Hukuk devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.” (Anayasa Mahkemesi E.2013/44, K.2013/59, Resmi Gazete Tarihi: 02/05/2013)
17. İdare eylem ve işlemlerinde kanunun çizdiği sınırlar içerisinde kalmak zorundadır.
Anayasanın 8. Maddesinde bu husus yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve Kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir denilerek ifade edilmiştir. (Kemal GözlerGürsel Kaplan İdare Hukukuna Giriş Ekin Basın Yayın Dağıtım Ağustos 2017, s.28)
18. Yasama ve yürütme organları ile idareler, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bağımsız ve tarafsız mahkemeler tarafından verilmiş kararlar hiçbir suretle değiştirilemeyeceği gibi idareler bu kararların yerine getirilmesini de geciktiremez.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
19. Kanun koyucu, Anayasa’nın 138. ve İdari Yargılama Usulü Kanunun 28. maddesi ile yargı kararlarının ne olursa olsun uygulanmamasından idareyi sorumlu tutmuş ve idarenin yargı kararlarını uygulaması hususunda idareye anayasal ve kanuni bir zorunluluk yüklenmiştir.
Dolayısı ile idarenin kararı uygulama yükümlülüğü devam ettikçe, yargı kararının uygulanmamasından doğan sorumluluğu da devam edecektir. (Bkz: 2017/5018 Başvuru
Numaralı ve 24/10/2017 tarihli Tavsiye Kararı)
20. Başvurucuların, Mahkeme ilamına dayalı icra takibine rağmen hükmedilen bedellerin ödenmediği, kamu mallarının haciz edilemezliğine dayalı kanun hükümlerine dayanarak ödemeden kaçınıldığından bahisle, mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürdükleri davada Anayasa Mahkemesi; “mahkemeye erişim hakkının adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olduğu ve bir uyuşmazlığı mahkeme önüne götürme, mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme haklarını da kapsadığı” ifade ederek yargı kararlarının uygulanmasını “mahkemeye erişim hakkı” kapsamında değerlendirmiş, ayrıca Devletin bir kurumunun aleyhinde verilen nihai ve bağlayıcı mahkeme kararı ile ortaya konulan borcunu ekonomik kaynak yokluğunu ileri sürerek makul sürede ifa etmekten kaçınamayacağı,
bunun adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracağını açıkça ifade etmiştir. (bkz:
Anayasa Mahkemesi’nin 03/04/2014 tarih ve 2013/711 sayılı Bireysel Başvuru Kararı)
21. Hizmet kusuru; idarenin yürüttüğü bir hizmetin kurulmasında, düzenlenmesinde ve işleyişindeki bozukluk ve aksaklık olup, asli ve birinci derecede bir sorumluluk nedenidir.
Hizmet kusurunun bulunması durumunda idareyi sorumlu tutmak için başkaca bir neden aramaya gerek yoktur. Hizmet kusuru uygulamada 3 şekilde karşımıza çıkmaktadır.
Bunlardan hizmetin kötü işlemesi; hizmetin beklenen özen, dikkat ve kalitede yapılmaması, hizmetin gereği gibi yürütülmemesidir. Dolayısı ile idarenin konuyla ilgili hukuk kurallarına, oturmuş makul uygulamalara uymaması veya hizmetin gereklerini nesnel ölçüler içinde gözetmemesi, hizmeti beklenen dikkat ve özeni göstermeden yapması, hizmet personeli üzerinde nezaret ve denetlemenin gereğince yapılmamış olması durumlarında hizmetin kötü işlediği ve hizmet kusuru esasına göre de idarenin sorumlu olduğu kabul edilmektedir. (Zehra Odyakmaz, Ümit Kaymak, İsmail Ercan, “Anayasa
Hukuku- İdare Hukuku”, On İki Levha Yayıncılık, 15. Baskı, İstanbul, Ağustos 2012, s. 412417)
22. Somut olayda; Aydın 2. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından … … numarası ile 19/12/2012 tarihinde şikayete konu idare aleyhine bir tazminata hükmedildiği ve söz konusu mahkeme kararının yerine getirilebilmesi için, Gençlik ve Spor Bakanlığı tarafından tapu kaydı üzerinde bulunan haciz ve şerhlerin kaldırılması işlemine müteakiben ödeme yapılacağı belirtilmiştir.
23. Başvurusu konusu taşınmazın tapu kaydı incelendiğinde;
23. 1 Taşınmaz üzerinde Aydın Defterdarlığı Milli Emlak Müdürlüğünün 09/12/1972 tarih, …
sayılı yazısına istinaden “Ahare Devri Yapılamayacağına” dair ve korunması gerekli kültür ve tabiat varlığı olduğuna dair şerhin bulunduğu, ancak söz konusu şerh hakkında 11/02/2015 tarih
… yevmiye numaralı tescile yönelik kesinleşmiş tapu iptal ve tescile ilişkin mahkeme kararı bulunduğu,
’
23.2 25/11/2005 tarih, … yevmiye No lu … ve … Vakfı şerhinin bulunduğu, söz konusu şerhin
kaldırılmasına yönelik olarak Aydın 4.AsIiye Hukuk Mahkemesinin … ve … Sayılı ve
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
15/09/2017 tarihli kararının bulunduğu ve dosyanın hali hazırda Bölge Adliye
Mahkemesinde derdest olduğu,
23.3 Söz konusu şerhin terkininin, kamulaştırmasız el atma alacağının yüzde 10’ luk
kısmına ilişkin olduğu, kalan yüzde 90’lık kısım için herhangi bir uyuşmazlığın söz konusu olmadığı,
23.4 Ayrıca Yargıtay 18. Hukuk dairesinin 2011/10971 Esas, 2011/12423 Karar sayılı ve
05/12/2011 tarihli Kararında “ …Kamulaştırılan taşınmazın tapu kaydında mevcut olan ipotek ve haciz şerhlerinin tespit edilen kamulaştırma bedeline yansıtılmasına karar verilmesiyle yetinilmesi gerekirken, infazda duraksama yaratacak şekilde bankaya bloke edilen kamulaştırma bedelinin taşınmaz üzerindeki hacizler kaldırılıncaya ve alacaklının muvafakati verilinceye kadar belirtilen hesapta muhafazasına karar verilmesi… doğru görülmemiştir…” hususlarına değinildiği, dolayısı ile somut olayda taşınmazda bulunan takyidatların bu sürece engel teşkil etmeyeceği,
23.5 Gençlik ve Spor Bakanlığı, Hukuk Müşavirliği tarafından, Tesisler Dairesi Başkanlığı’na
yazılan 12/10/2017 tarih ve … sayılı yazıda; “Tapu Müdürlüğü cevabi yazısında; dava konusu taşınmaz üzerinde … ve … Vakfı şerhi dışında başkaca şerhin mevcut olmadığı. Vakıf Taviz
Bedelinin bankada bloke edildiğine dair banka yazısı ile kurum yazısının tapu Müdürlüğüne bildirilmesi halinde tapunun mevcut vakıf şerhi ile birlikte idaremiz adına tescilinin sağlanabileceği bildirilmiş….” hususlarının belirtildiği de anlaşılmaktadır.
24. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 No’lu Ek Protokolün 1 inci maddesi ve AİHM’in söz konusu maddeye ilişkin verdiği kararlara bakıldığında; üç temel ilkenin işaret edildiği görülmektedir. Söz konusu ilkeler; mülkiyete saygı, mülkiyetten yoksun bırakılmama, mülkiyetin kullanımının belli şartlarda devletlerce kısıtlanabileceğidir. Anayasamızın 35.
maddesi de bu ilkelerle paralel şekilde hüküm ifade etmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi’ de kararlarında “AİHM’nin yargı kararlarının uygulanmasının geciktirilmesini yahut hiç uygulanmamasını mülkiyete saygı ve mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahale” olarak kabul etmektedir. (Bkz: 2017/8580 Başvuru Numaralı ve 29/11/2017 tarihli Tavsiye
Kararı)
25. Anayasa Mahkemesinin 14/01/2010 tarihli ve E.2009/27, K.2010/9 sayılı kararında; “Anayasa’nın 36. maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğü, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biri olmakla birlikte aynı zamanda toplumsal barışı güçlendiren, bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme uğraşının da aracıdır. Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsayan bir haktır. ” ifadeleri kullanılmıştır.
26. Başvuranın iddiaları, idarenin konuyla ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk Devleti olması, Hukuk devleti ve Anayasanın 8. maddesi hükmü gereğince idari makamların görevlerini yerine getirirken hukuka, kanunlara ve çağdaş hukukta evrensel olarak kabul görmüş ilkelere de uygun hareket etmek zorunda olması, Anayasa’nın 138. ve İdari
Yargılama Usulü Kanunun 28. Maddesi hükmü gereği idarelerin, bağımsız ve tarafsız mahkemeler tarafından verilmiş kararların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği, yargı
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
kararlarının uygulanmasının “mahkemeye erişim hakkı” kapsamında değerlendiren ve Devletin bir kurumunun aleyhinde verilen nihai ve bağlayıcı mahkeme kararı ile ortaya konulan borcunu ekonomik kaynak yokluğunu ileri sürerek makul sürede ifa etmekten kaçınamayacağı, bunun adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracağına yönelik Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatları, söz konusu yargı kararının gecikmeli olarak uygulanmasının hizmet kusuru olduğu ve Anayasa’nın 125. Maddesinde belirtilen “İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı da ödemekle yükümlüdür.” hükmü gereğince; idare tarafından mahkeme kararının gereği gibi ifa edilmemesinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 27. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği anlaşılmıştır.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
28. 14/06/2012 tarih ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ilgili idarece tavsiye kararı üzerine 30 gün içerisinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresinden arta kalan sürede
Ankara İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, BAŞVURUNUN KABULÜ ile; Söz konusu mahkeme kararının yerine getirilmesine yönelik makul sürede işlem tesisi için
Gençlik ve Spor Bakanlığına TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası
uyarınca, Gençlik ve Spor Bakanlığı tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Tavsiye Kararının BAŞVURANA ve GENÇLİK VE SPOR BAKANLIĞINA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.