|
ÖZET: Başvuran, kan transfüzyon merkezinde çalıştığını ve kendisine ödenen nöbet ücretinin fazla ödendiği gerekçesiyle iade talep etmiştir. İdare, nöbet ücretlerinin artırımlı olarak ödeneceği birimlerin açıkça belirtilmiş olduğunu, kan transfüzyon merkezinin bu birimlerden biri olmadığını savunmuştur. Danıştay, nöbet ücretinin artırımlı ödenebilmesi için yalnızca belirtilen birimlerde görevli olmanın yeterli olduğunu, ancak kan transfüzyon merkezinin tıbbi laboratuvar olarak kabul edilmediğini vurgulamıştır.
Sonuç olarak, başvuranın talebinin reddedilmesi gerektiği belirtilmiş, ancak başvurunun kabulü ile sağlık personelinin artırımlı nöbet ücretinden faydalandırılması ve yersiz ödendiği iddia edilen bedelin iadesinden vazgeçilmesi yönünde tavsiyede bulunulmuştur. Bu karar, sağlık personelinin hizmet verdiği birimlerin niteliği ve mevzuatın öngördüğü düzenlemeler çerçevesinde değerlendirilmiştir. Danıştay, idarenin iptal edilen düzenlemelere aykırı hareket etmemesi gerektiğini de vurgulamıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/89831-S.20.98489
BAŞVURU NO : 2020/97098
KARAR TARİHİ : 21/12/2020
TAVSİYE KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : SAĞLIK BAKANLIĞI
Artırımlı nöbet ücreti ödenmesi talebi hakkında
BAŞVURUNUN KONUSU :
BAŞVURU TARİHİ : 23/09/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran özetle; S.B.Ü. Behçet Uz Çocuk Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim Araştırma
Hastanesinde kan transfüzyon merkezinde çalıştığını, Eylül 2019-Nisan 2020 tarihleri arasında
Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 10.05.2020 tarih ve sayılı yazısı uyarınca kan hizmet birimlerinin tıbbi laboratuvar olarak değerlendirilemeyeceği belirtilerek kendisine ödenen nöbet ücretinin fazla ödendiği gerekçesiyle 5.060.66.TL’nin kurum hesabına yatırılması istendiğini, Ülkemizde transfüzyon hizmetlerini düzenleyen kanun yönetmelik ve rehberden yola çıkarak transfüzyon merkezi bünyesinde bulunan immunohematoloji laboratuvarı ve acil kan alımında mikrobiyoloji laboratuvarı faaliyetlerinin zorunlu olarak yapıldığını, Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanmış (Sağlık Bakanlığı yayın numarası:1016/ISBN978-975-590-585-3) Ulusal Kan ve Kan Bileşenleri Hazırlama, Kullanım Ve Kalite
Güvence Rehberinin II. bölüm 5. Kısmında Transfüzyon Merkezi laboratuvarlarında hastalara ait kan ve numunelerinde yapılması gereken immunohematolojik testler (kan grubu, cross match,direct coombs, elüsyon testi, indirect coombs) bu testlerin çalışma ve yöntemleri kalite ve gereklilikleri ayrıntılı olarak belirtildiğini (Bkz:sayfa 260-275) çalıştığı birimin mesai saatleri içinde ve dışında başta acil servis, yenidoğan yoğun bakım, çocuk yoğun bakım, Covid-19 servisi, kalp damar cerrahisi yoğun bakım olmak üzere diğer tüm servislere 7 gün 24 saat hizmet verdiğini, bunun haricinde hastanelerinde radyoloji birimine bağlı ultrasonografi biriminde röntgen ışınları kullanılmadığı halde sadece röntgen teknisyeni ibaresi bulunması gerekçe gösterilerek artırımlı ek ödeme ödendiğini, hal böyleyken kan merkezi bünyesinde bulunan radyoaktif ışınları içeren kan ışınlama ünitesinde kan ışınlama işini 7 gün 24 saat kan merkezinde görevli laboratuvar teknisyenleri yaptığını diyerek devamla Danıştay 12. Dairesinin E:2018/4576 K:2019/2960 sayılı kararına, Bursa İdare Mahkemesinin 10/11/2015 tarihli E:2015/2449, K:2015/2855 sayılı benzer kararına istinaden transfüzyon merkezi bünyesinde çalışılan testlerin mesai saatleri dışında riskli birimlere verilen hizmetten dolayı yüzde elli artırımlı ödenmesini ve Eylül 2019Nisan 2020 arasında ödenen artırımlı nöbet ücretinin iadesinin iptalini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Başvuruya konu taleple benzer olan 2020/97106 sayılı başvuruya Sağlık Bakanlığı
Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 04/11/2020 tarih ve sayılı yazısında verilen cevapta özetle;
2.1) Anayasanın 128 inci maddesinin 2 nci fıkrası, 657 sayılı yasanın ve Ek 33 üncü maddesi
ile 01/09/2019 tarih ve 30875 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 28/08/2019 tarihli ve 2019/1 sayılı Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararının ‘Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna ilişkin Mali ve Sosyal Haklar’ başlıklı üçüncü bölümünün ‘Nöbet Ücreti’ başlıklı 7 nci maddesindeki düzenlemelere göre, sağlık kurum ve kuruluşlarında haftalık çalışma süresinin (40 saat) dışında çalışılmış olması, bu nöbet süresinin fiilen kesintisiz 6 saatten fazla sürmüş olması ve ilgili kurumun, nöbet karşılığında izin kullanılmasına müsaade etmemiş olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi halinde, nöbet ücretinin ayda 130 saate kadar tutarı bakımından nöbet ücreti ödeneceği; nöbet ücretinin %50 artırımlı ödenecek birimlerin, “yoğun bakım, ameliyathane, diyaliz, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetleri” olarak tahdidi sayıldığı ve nöbet ücretlerinin artırımlı ödenmesinde hizmetin yapıldığı birimin esas alınması gerektiği cihetle; fiilen ve doğrudan bu birimlerde görev yapmayan birimlerde görev yapmayan personele tutmuş olduğu nöbetlere karşılık ücretlerinin %50 artırımlı ödenmesinin hukuken mümkün olmadığı,
2.2) 23/06/2014 tarihli ve 869 sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazının muhtelif
hükümlerinin iptali talebiyle Bakanlıkları aleyhine açılan davada Danıştay 12.Dairesinin 18/04/2019 tarih ve 2018/4576 2019/2960 sayılı kararı ile “… diyaliz, ameliyathane, yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı nöbet ücreti ödeneceği, bu ücretin artırımlı ödenebilmesi için bu birimlerde görevlendirilmiş olma koşulunun aranmadığı ve mevzuatta sayılan birimlere hizmet verecek şekilde nöbet tutulmasının yeterli olduğu görülmekte olup, nöbet ücretinin yüzde elli oranında artırımlı olarak ödenmesi konusunda getirilen kurala, münhasıran sayılan birimlerde görevli olanlara ödeneceği yolunda bir anlam yüklenemeyeceği gibi, sağlık tesisinin tüm birimlerine hizmet veren sağlık personeline yüzde elli oranında artırımlı nöbet ücreti ödenmesi gerekmektedir. Bu durumda, ayrı bir acil laboratuvar / röntgen birimi bulunmayan sağlık tesislerinde, nöbet görevini ifa etmekte iken acil servis hastalarına da hizmet veren laboratuvar
/ röntgen biriminde görevli personele yüzde elli oranında artırımlı nöbet ücretinin ödenmesi gerektiği…” yolundaki gerekçelerle söz konusu yazının özellik arz eden birimlere hizmet verenlerin nöbet ücreti başlıklı 2 nci maddesinin iptaline karar verilmiş ise de, anılan karara karşı Bakanlıklarınca temyiz yoluna başvurulduğu,
2.3) Bunun üzerine, Bakanlık Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından 81 İl Valiliğine
gönderilen 26/11/2019 tarih ve E- sayılı yazısı ile “Danıştay 12.Dairesince verilen iptal kararı uyarınca; halen yürürlükte bulunan (mülga) Türkiye Kamu Hastaneleri
Kurumu Başkanlığınca yazılan 24/06/2016 tarihli ve 837 sayılı Genel Yazının 3 üncü maddesinin, Kararın Bakanlığa tebliğ edildiği 17/09/2019 tarihinden itibaren ve ikinci bir düzenleme yapılıncaya kadar; ‘Ayrı bir acil laboratuvar / röntgen birimi bulunmayan sağlık tesislerinde, nöbet görevini ifa etmekte iken mesai saatleri dışında acil servis hastalarına da hizmet veren laboratuvar / röntgen biriminde görevli personele bu şekilde çalıştıkları süreler için yüzde elli oranında artırımlı nöbet ücretinin ödenmesi’ şeklinde uygulanmasının belirlendiği,
2.4) 09/10/2013 tarihli ve 28790 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tıbbi Laboratuvar
Yönetmeliğinin 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (r) bendinde, tıbbi laboratuvar, “insanlarda, sağlığın değerlendirilmesi, hastalıkların önlenmesi, tanısı, takibi, tedavinin izlenmesi ve prognoz öngörüsü amacı ile insana ait biyolojik numunelerin veya dolaylı olarak ilişkili olduğu numunelerin incelendiği, sonuçların raporlandığı, gerektiğinde yorumlandığı ve ileri incelemeler için önerileri de içeren hizmetlerin sunulduğu laboratuvarlar” şeklinde tanımlanmış olup; 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Bu Yönetmelik kapsamında
Bakanlıkça, tıbbi biyokimya, tıbbi mikrobiyoloji ve tıbbi patoloji laboratuvarları ruhsatlandırılır” hükmü ile hangi merkezlerin tıbbi laboratuvar olarak kabul edileceğinin açıkça belirtildiği, buna göre, kan transfüzyon merkezi ve anjiyo işlemlerinin yapıldığı yerlerin bu kapsamda yer almadığı,
2.5) 04/12/2008 tarihli ve 27074 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kan ve Kan Ürünleri
Yönetmeliğinin 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde, hizmet birimi, “transfüzyon merkezi, kan bağışı merkezi ve bölge kan merkezleri”, aynı maddenin (ee) bendinde ve 10 uncu maddenin birinci fıkrasında, transfüzyon merkezinin, “Acil durumlar dışında kan bağışçısından kan alma yetkisi olmayan, temin edilen kanı veya bileşenini transfüzyon için çapraz karşılaştırma ve gerek duyulan diğer testleri yaparak hastalara kullanılması amacıyla hazırlayan birim” olarak tanımlandığı,
2.6) Bu minvalde, Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 10/05/2020 tarih ve E. sayılı
görüş yazısında, “Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu İzleme, Ölçme ve Değerlendirme Başkan
Yardımcılığına hitaplı 11/04/2014 tarihli yazımız ile ek ödeme konusunda kardiyak katater laboratuvarlarının ve kan merkezlerinin tıbbi laboratuvar olarak değerlendirilemeyeceği yönündeki görüşümüzde değişiklik bulunmamaktadır. Bununla birlikte, bünyesinde mikrobiyoloji veya biyokimya laboratuvarı bulunan kurum ve kuruluşlarda kan merkezi ve kan transfüzyon merkezine ait tetkik işlemlerinin tek bir laboratuvar üzerinden yapılmasının kaynak israfının önlenmesi açısından kamu yararına olacağı değerlendirilmekte olup, kan bölge merkezleri gibi ayrı birimlerde müstakil olarak hizmet veren kan merkezlerinin bu kapsam dışında tutulması uygun olacaktır. Yukarıda bahsi geçen hususlar çerçevesinde ve angio işleminin radyoloji ve kardiyolojiye ait alt girişimsel uygulamalar olması nedeniyle kan transfüzyon merkezi ve angio biriminde görevli personelin artırımlı nöbet ücretinden yararlanmasının mümkün olmayacağı” belirtildiği,
2.7) Genel Müdürlüklerinin 21/07/2020 tarih ve E. sayılı yazılarında da, “Bu itibarla, gerek
anılan kanun gerekse Toplu Sözleşme hükümlerinde sayma suretiyle belirlenen yüzde elli artırımlı nöbet ücreti ödenecek birim ve belirtilen bölümler arasında kan merkezi ve angio birimlerine yer verilmediğinden, mevzuatta sayılmayan bu birimlerde görev yapan ve bu birimde nöbet tutan personelin burada ifa ettiği nöbet nedeniyle artırımlı nöbet ücretinden yararlandırılmasının mümkün olmadığı” yönünde görüş belirtildiği,
2.8) Kurumumuzun 21/07/2020 tarih ve S. sayılı Tavsiye Kararına, Strateji Başkanlığı
tarafından verilen 29/09/2020 tarih ve E. sayılı cevabi yazısında “…Kan Transfüzyon
Merkezi ve anjiyo birimi tıbbi laboratuvar kapsamına girmediğinden, bu birimlerde görev yapan personelin artırımlı nöbet ücretinden faydalanamayacağı” ifadesine yer verildiği, bu durumda; İzmir Behçet Uz Çocuk Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi yerleşkesinde bulunan kan transfüzyon merkezinin bazı laboratuvar tetkikleri yapılsa dahi Tıbbi Laboratuvar Yönetmeliğine göre tıbbi laboratuvar olarak kabul edilemeyeceği ve bu kapsamda ruhsatlandırılamayacağı; nitekim merkezin İzmir Valiliği İl Sağlık
Müdürlüğünce 27/02/2012 tarihli ve 838 sayılı onay ile 5624 sayılı Kan ve Kan Ürünleri
Kanunu ile Kan Ürünleri Yönetmeliği hükümlerine göre ruhsatlandırıldığının açık olduğu,
2.9) Ayrıca, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 13/03/2014 tarihli ve 2010/3326
E.2014/776 sayılı kararında, “…tahdidi olarak sayılan özellikli hizmet sunulan birimlere bakıldığında, sağlık hizmetindeki diğer birimlere nazaran daha fazla risk unsuru taşıdığı ve daha fazla özellik arz ettiği, bu birimlerdeki hastaların hayati riskleri veya tehlikelerinin daha fazla olması nedeniyle bu hastaların daha fazla tedavi ve bakıma muhtaç oldukları, buralardaki hastaların hastalıklarının özelliği ve kritikliği göz önünde bulundurulduğunda bu birimlerde çalışan personelin görevinde sürekli özen ve dikkat gerektirmesi ve daha fazla sorumluluk altında bulunması gibi hususlar dikkate alınmak suretiyle diğer sağlık birimlerinden farklı ek ödeme katsayısı belirlendiği, bu belirlemenin ise hizmet bazında değil birim bazında olduğu anlaşılmaktadır. Personelin, bu birimler için öngörülen katsayılardan faydalanabilmesi, görev yapılan kurumunda bu birimin bulunması ve hizmetin bu birimde verilmiş olması şartına bağlıdır. Bu nedenle, riskli birime ilişkin hizmetin başka birimde veriliyor olması bu birimde görev yapan personelin riskli birim katsayısından faydalanması için yeterli olmayacağı” açıkça vurgulandığı; özellikli olarak sayılmış olan birimde fiilen çalışmayan personele bu birimler için öngörülen katsayılar üzerinden ödeme yapılamayacağından, özellikli birimlerin ‘hizmet’ bazında değil ‘birim’ bazında değerlendirilmesi gerektiği,
2.10) Bu itibarla; nöbet ücretlerinin artırımlı olarak ödeneceği birim ve personelin açıkça ve
tahdidi olarak sayılmış olması, kan transfüzyon merkezi ve anjiyo işlemlerinin yapıldığı yerlerin, 657 sayılı Kanunun Ek 33 üncü maddesinde ve Kamu Görevlileri Hakem Kurulu
Kararında belirtilen birim olarak sayılan ünitelerden olmaması, kan merkezlerinin tıbbi laboratuvar olarak değerlendirilmemesi, mesai saatleri dışında nöbet tutulan zamanlarda acil servisten ve yoğun bakımdan gelen işlere görevi gereği bakılmasının, acil serviste veya yoğun bakımda görev yapma anlamına gelmemesi, Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararında, sadece laboratuvar biriminde görev yapmakta olan personelin mesai saatleri dışında acil servise hizmet vermesi durumunda fiilen çalışılan süreler bakımından özellik arz eden birimler için öngörülen ek ödeme katsayısından yararlanacağına dair yani “ek ödeme” hakkında bir kural konulmuş olması ve parasal konuları düzenleyen kuralların yorum yoluyla genişletilmesinin mümkün olmaması karşısında, tıbbi laboratuvar kapsamında bulunmayan ve tahdidi olarak sayılan hizmet birimleri kapsamında yer almayan kan transfüzyon merkezlerinde çalışan personele, mesai sonrasında acil servise ya da yoğun bakıma hizmet verdikleri gerekçesiyle nöbet ücretinin %50 artırımlı olarak ödenmesinin imkân dâhilinde olmadığı,
2.11) Anılan hastanenin kan transfüzyon merkezinde laboratuvar teknisyeni olarak çalışan
başvurana Eylül 2019 – Nisan 2020 tarihleri arasında nöbet ücretlerinin %50 artırımlı olarak ödendiği, Bakanlığın Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 10/05/2020 tarih ve E.516 sayılı görüş yazısı ile Kan ve Kan Ürünleri Yönetmeliği hükümlerine göre ruhsatlandırılan kan transfüzyon merkezlerinin tıbbi laboratuvar olarak değerlendirilmesinin mümkün bulunmadığı ve kan transfüzyon merkezinde görevli personelin artırımlı nöbet ücretinden yararlandırılmasının uygun olmayacağı açıkça belirtildiğinden, Hazine ve Maliye Bakanlığı
Muhasebat Genel Müdürlüğünün 20/02/2004 tarihli ve 25379 (mükerrer) sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanan “Kişilerden alacaklar” konulu genel tebliğinde yer alan düzenleme uyarınca mezkûr döneme ilişkin fazla ve yersiz ödendiği tespit olunan 5.474.54.TL’nin iadesi için kişi borcu çıkartılarak, başvurucuya 17/06/2020 tarih ve E.5625 sayılı ihtarnamenin gönderildiği, başvurucunun 19/06/2020 tarihli dilekçe ile Danıştay 12.Dairesinin anılan kararına atıf yapılarak ödenen artırımlı nöbet ücretinin geri alınmasının hukuki dayanağının bulunmadığından bahisle itirazda bulunulduğu, başvurucunun itirazlarının yerinde görülmediği,
2.12) Kan transfüzyon merkezi ve anjiyo biriminde görevli personelin artırımlı nöbet
ücretinden yararlanmasının uygun olmayacağı yönünde tesis edilen Sağlık Hizmetleri Genel
Müdürlüğünün 10/05/2020 tarih ve E. sayılı görüş yazısının iptali talebiyle Bakanlık aleyhine Ankara 15. İdare Mahkemesinin / sayılı esasında dava açıldığı, Açıklamalarına yer verilmiştir.
3) Danıştay 12. Dairesinin E: sayılı kararıyla iptal edilen Türkiye
Kamu Hastaneleri Kurumunun 23/06/2014 tarihli ve 869 sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu
Genel Yazısının “Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti” başlıklı 2 nci maddesinde, “Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti: “Kamu
Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve
2015 Yıllarım Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme ile 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesi
uyarınca ödenen nöbet ücretlerinin yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için %50 artırımlı ödeneceği düzenlenmiştir. Ancak bu düzenlemede veya nöbet ücretlerine ilişkin diğer mevzuat hükümlerinde özellik arz eden birimlere hizmet veren röntgen ve laboratuvarlarda çalışan personellere farklı bir nöbet ücreti katsayısı uygulanacağına dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Hâsılı, 657 sayılı Kanun ve
Toplu Sözleşmede nöbet ücretlerinin %50 artırımlı ödeneceği birimler sayma yoluyla tek tek belirlenmiştir. Öte yandan, mezkûr Toplu Sözleşme’nin “Sağlık Ve Sosyal Hizmet Koluna
İlişkin Toplu Sözleşme” başlıklı bölümünün “özellik arz eden birimlerde çalışanların ek ödemesi” başlıklı 12 inci maddesinde ; “Madde 12- (1) Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarında görev yapan ve mesai saatleri dışında, acil servise hizmet veren röntgen ve laboratuvarlarda çalışan personelden (sözleşmeli personel dâhil) bu birimlerde fiilen çalıştıkları süreler özellik arz eden birimler için öngörülen katsayılar üzerinden değerlendirilir. ” hükmü getirilmiştir.
Ancak bu hüküm sadece ek ödemeye ilişkin olup nöbet ücreti ödemesi ile ilişkilendirilememektedir. Dolayısıyla ek ödeme için konulmuş bir kuralın benzerlik iddiasıyla kıyas yoluna gidilerek nöbet için de uygulanmasına imkân bulunmamaktadır. Yapılan açıklamalar doğrultusunda, röntgen ve laboratuvar teknisyenlerinin mesai saatleri dışında yoğun bakım, acil servis, diyaliz ve ameliyathane birimlerine hizmet vermeleri halinde bu birimler için öngörülen katsayılardan yararlandırılması mümkün bulunmamaktadır. Ancak röntgen ve laboratuvar ünitesi acil servis bünyesinde ve sadece bu birime münhasır hizmet veriyorsa %50 artırımlı katsayıdan yararlandırılması gerekmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir. (2020/3212 sayılı tavsiye kararından)
III. İLGİLİ MEVZUAT
4) 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının ilgili hükümleri:
4.1) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü
maddesinde; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”
4.2) Anayasanın Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler başlıklı 128 inci maddesinde;
“Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 7/5/20105982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”
5) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci
maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
6) 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek 33 üncü maddesinin
birinci fıkrasında; “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir.”
7) 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71.
Maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde; a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması, d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması, e)İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.
(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk
Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dâhil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.
(Değişik son fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.”
8) 01.09.2020 tarih ve 30875 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2020-2021 dönemini
kapsayan Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun Toplu Sözleşmelerde, Sağlık ve Sosyal
Hizmet Koluna ilişkin Mali ve Sosyal Haklar başlıklı üçüncü bölümünün ‘Özellik Arz
Eden Birimlerde Çalışanların Ek Ödemesi’ başlıklı 11 inci maddesinde; “Sağlık
Bakanlığında görev yapan ve mesai saatleri dışında, acil servise hizmet veren röntgen ve laboratuvarlarda çalışan personelin (sözleşmeli personel dahil) bu birimlerde fiilen çalıştıkları süreler özellik arz eden birimler için öngörülen katsayılar üzerinden değerlendirilir.”
Hükümleri düzenlenmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE
ÖNERİSİ:
9) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; hazırlanan tavsiye
kararı önerisi Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
10) Başvuran, kan transfüzyon merkezinde çalıştığını, Eylül 2019-Nisan 2020 tarihleri arasında
Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının yazısı uyarınca kan hizmet birimlerinin tıbbi laboratuvar olarak değerlendirilemeyeceği belirtilerek kendisine ödenen nöbet ücretinin fazla ödendiği gerekçesiyle 5.060.66.TL’nin kurum hesabına yatırılmasının istendiğini belirterek, transfüzyon merkezi bünyesinde çalışılan testlerin mesai saatleri dışında riskli birimlere verilen hizmetten dolayı yüzde elli artırımlı ödenmesini ve Eylül 2019-Nisan 2020 arasında ödenen artırımlı nöbet ücretinin iadesinin iptalini talep etmektedir.
11) İdare ise yukarıda yer verilen yazısında ise özetle;
11.1) Nöbet ücretlerinin artırımlı olarak ödeneceği birim ve personelin açıkça ve tahdidi olarak
sayılmış olması, kan transfüzyon merkezi ve anjiyo işlemlerinin yapıldığı yerlerin, 657 sayılı
Kanunun Ek 33 üncü maddesinde ve Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararında belirtilen birim olarak sayılan ünitelerden olmaması, kan merkezlerinin tıbbi laboratuvar olarak değerlendirilmemesi, mesai saatleri dışında nöbet tutulan zamanlarda acil servisten ve yoğun bakımdan gelen işlere görevi gereği bakılmasının, acil serviste veya yoğun bakımda görev yapma anlamına gelmemesi, Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararında, sadece laboratuvar biriminde görev yapmakta olan personelin mesai saatleri dışında acil servise hizmet vermesi durumunda fiilen çalışılan süreler bakımından özellik arz eden birimler için öngörülen ek ödeme katsayısından yararlanacağına dair yani “ek ödeme” hakkında bir kural konulmuş olması ve parasal konuları düzenleyen kuralların yorum yoluyla genişletilmesinin mümkün olmaması karşısında, tıbbi laboratuvar kapsamında bulunmayan ve tahdidi olarak sayılan hizmet birimleri kapsamında yer almayan kan transfüzyon merkezlerinde çalışan personele, mesai sonrasında acil servise ya da yoğun bakıma hizmet verdikleri gerekçesiyle nöbet ücretinin %50 artırımlı olarak ödenmesinin imkân dâhilinde olmadığı,
11.2) İzmir Behçet Uz Çocuk Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi
yerleşkesinde bulunan kan transfüzyon merkezinin bazı laboratuvar tetkikleri yapılsa dahi Tıbbi Laboratuvar Yönetmeliğine göre tıbbi laboratuvar olarak kabul edilemeyeceği ve bu kapsamda ruhsatlandırılamayacağı; nitekim merkezin İzmir Valiliği İl Sağlık
Müdürlüğünce 27/02/2012 tarihli ve 838 sayılı onay ile 5624 sayılı Kan ve Kan Ürünleri
Kanunu ile Kan Ürünleri Yönetmeliği hükümlerine göre ruhsatlandırıldığının açık olduğu,
11.3) Anılan hastanenin kan transfüzyon merkezinde laboratuvar teknisyeni olarak çalışan
başvurana Eylül 2019 – Nisan 2020 tarihleri arasında nöbet ücretlerinin %50 artırımlı olarak ödendiği, Bakanlığın Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 10/05/2020 tarih ve E. sayılı görüş yazısı ile Kan ve Kan Ürünleri Yönetmeliği hükümlerine göre ruhsatlandırılan kan transfüzyon merkezlerinin tıbbi laboratuvar olarak değerlendirilmesinin mümkün bulunmadığı ve kan transfüzyon merkezinde görevli personelin artırımlı nöbet ücretinden yararlandırılmasının uygun olmayacağı açıkça belirtildiğinden, Hazine ve Maliye Bakanlığı
Muhasebat Genel Müdürlüğünün 20/02/2004 tarihli ve 25379 (mükerrer) sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanan “Kişilerden alacaklar” konulu genel tebliğinde yer alan düzenleme uyarınca mezkûr döneme ilişkin fazla ve yersiz ödendiği tespit olunan 5.474.54.TL’nin iadesi için başvurucuya 17/06/2020 tarih ve E. sayılı ihtarnamenin gönderildiği,
11.4) Kan transfüzyon merkezi ve anjiyo biriminde görevli personelin artırımlı nöbet
ücretinden yararlanmasının uygun olmayacağı yönünde tesis edilen Sağlık Hizmetleri Genel
Müdürlüğünün 10/05/2020 tarih ve E. sayılı görüş yazısının iptali ve yürürlüğünün durdurulması talebiyle Bakanlık aleyhine Ankara 15. İdare Mahkemesinin / sayılı esasında dava açıldığı, Görüşlerine yer verilmiştir.
12) Kurumumuzun benzer nitelikli 2020/3212 sayılı kararında; “…Başvuru konusu olaya
ilişkin 657 sayılı Kanunun ek 33 uncu maddesinin birinci fıkrasında %50 artırımlı ödemenin yapılacağı hizmetlerin “yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetleri” olarak belirlendiği, 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmesinin… (Hizmet
Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklar” başlıklı üçüncü kısmının “Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna
İlişkin Toplu Sözleşme” başlıklı üçüncü bölümünün “Nöbet ücreti” başlıklı 7 nci maddesi) hükmünün ikinci cümlesinde %50 artırımlı ödeminin kapsamının “diyaliz, ameliyathane” ifadeleri eklenerek genişletildiği görülmektedir. Diğer taraftan, başvuru konusunun çözümüne dayanak teşkil eden ilgili mevzuatta belirtilen “hizmetlerinde” ifadesi ile sunulan hizmetin içeriğinin mi yoksa bahsi geçen kurumların hizmet birimlerinin mi kastedildiği hususunda meri mevzuatta net bir tanım bulunmamakta, söz konusu ifadenin ilgili idare tarafından hizmet birimi olarak, yargı kararlarında ise sunulan hizmet olarak değerlendirildiği görülmektedir.İlgili idare tarafından Hastanenin acil servisine hizmet veren laboratuvar birimi mevcut olduğundan ve başvuran ilgili mevzuatta yer verilen birimlerde görev yapmadığından artırımlı nöbet ücretinin ödenmediği belirtilmekte, Sağlık Bakanlığının tüm il müdürlüklerine yönelik genel yazısında da, kan merkezlerinin Kan ve Kan Ürünleri Yönetmeliği kapsamında ruhsatlandırılarak faaliyet gösteren birimler olduğu ve tıbbi laboratuvar olarak kabul edilmeleri uygun olmayacağından yargı kararı gereğince artırımlı nöbet ücretinin ödenmesinin mümkün olmadığı değerlendirilmiştir. Diğer taraftan, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun 23/06/2014 tarihli ve 869 sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazısında “Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet
Verenlerin Nöbet Ücreti” başlığı altında, artırımlı nöbet ücreti verilecek hizmet birimlerinin sayma yoluyla tek tek belirlendiğini, röntgen ve laboratuvarlarda çalışan personelin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği düzenlenmiş olup, söz konusu düzenleme Danıştay 12.
Dairesinin E: 2018/4576, K:2019/2960 sayılı kararı ile iptal edilmiş bulunmaktadır. Söz konusu Kararın gerekçesinde, diyaliz, ameliyathane, yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı nöbet ücreti ödeneceği, bu ücretin artırımlı ödenebilmesi için bu birimlerde görevlendirilmiş olma koşulunun aranmadığı ve mevzuatta sayılan birimlere hizmet verecek şekilde nöbet tutulmasının yeterli olduğu görülmekte olup, nöbet ücretinin yüzde elli oranında artırımlı olarak ödenmesi konusunda getirilen kurala, münhasıran sayılan birimlerde görevli olanlara ödeneceği yolunda bir anlam yüklenemeyeceği gibi sağlık tesisinin tüm birimlerine hizmet veren birimlerde çalışan personelin özellikli birime hizmet verse bile öngörülen artırımlı nöbet ücretinden yararlandırılmayacağı yolunda bir düzenlemenin de bulunmadığı dikkate alındığında, artırımlı nöbet ücreti ödenmesinde nöbet hizmetinin verildiği birime bakılarak, bu birimlere hizmet veren sağlık personeline yüzde elli oranında artırımlı nöbet ücreti ödenmesi gerektiği belirtilmiş olup, laboratuvar ve röntgen birimlerinde çalışan personelin nöbet ücretleri kapsamında karar verilmiş olsa da, ilgili yargı kararı gereğince artırımlı nöbet ücretine hak kazanmada sunulan hizmetin niteliğinin esas alınması ve ilgili mevzuatta sayılan söz konusu birimlere hizmet sunan tüm personeli kapsayacak şekilde ödemenin yapılması gerektiği değerlendirilmektedir. Benzer bir değerlendirme yapan Bursa Bölge İdare
Mahkemesinin 10/11/2015 tarihli ve E: 2015/2449, K: 2015/2855 sayılı Kararında da, “…yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için %50 artırımlı nöbet ücreti ödenmesi öngörülmüş olup, söz konusu birimlerde (yoğun bakım, acil servis ve
112 acil sağlık hizmetlerinde) fiilen çalışmamalarına karşın, nöbetleri esnasında bu bölümlere
geçici süreli hizmet sunan sağlık personelinin, bu hizmet süresiyle orantılı olarak, %50 oranında artırımlı nöbet ücretinden faydalandırılmalarını engelleyen bir hüküm bulunmadığından, bu birimlerin risk ve hizmet şartlarını geçici süreyle paylaşan personelin, hakkaniyet gereği olarak, çalıştıkları süreyle kısıtlı olmak kaydıyla, bu birimlerde çalışan personelle aynı oranda nöbet ücretinden yararlanmaları gerektiğinden, davacının da acil servis veya yoğun bakımda nöbet tutmadığı, laboratuvar biriminde nöbet tuttuğu, ancak nöbetlerinde saat 17:00-08:00 arası acil servise hizmet verdiği anlaşıldığından, acil servise hizmet verdiği süreler kadar %50 oranında artırımlı nöbet ücretinden faydalandırılması gerektiği sonucuna varıldığı” ifadelerine yer verildiği görülmektedir. İlgili mevzuatta düzenlenen %50 artırımlı ödemenin amacı, verilen hizmetin niteliği gereği yüksek risklere maruz kalan personelin teşviki ile üstlenilen külfet karşılığında maddi olarak ödüllendirilmesi olmakla birlikte, ilgili mevzuatta bu ücretin artırımlı ödenebilmesi için bu birimlerde görevlendirilmiş olma koşulunun aranmadığı, mevzuatta sayılan birimlere hizmet verecek şekilde nöbet tutulmasının yeterli olduğu yönündeki Danıştay 12. Dairesinin kararında sunulan hizmetin niteliğinin esas alındığı göz önünde bulundurulduğunda, nöbetleri esnasında bahsi geçen bölümlere geçici süreli hizmet sunan ve bu birimlerin risk ve hizmet şartlarını geçici süreyle paylaşan sağlık personelinin, hukuken ve hakkaniyet gereği, artırımlı nöbet ücretinden yararlanmaları gerektiği değerlendirilmiş, başvuranın talebine ilişkin aksi yönde yapılan işlemlerin hukuka ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık teşkil edeceği sonucuna varılmıştır. Yukarı anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvurunun kabulü ile nöbetleri esnasında bahsi geçen bölümlere geçici süreli hizmet sunan ve bu birimlerin risk ve hizmet şartlarını geçici süreyle paylaşan sağlık personelinin artırımlı nöbet ücretinden faydalandırılması yönünde tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır…” şeklinde tespit ve görüşlere yer verilmiştir.
13) Danıştay 12. Dairesinin E:2018/4576 K:2019/2960 sayılı kararında; “…Yukarıda yer
verilen mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, diyaliz, ameliyathane, yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı nöbet ücreti ödeneceği, bu ücretin artırımlı ödenebilmesi için bu birimlerde görevlendirilmiş olma koşulunun aranmadığı ve mevzuatta sayılan birimlere hizmet verecek şekilde nöbet tutulmasının yeterli olduğu görülmekte olup, nöbet ücretinin yüzde elli oranında artırımlı olarak ödenmesi konusunda getirilen kurala, münhasıran sayılan birimlerde görevli olanlara ödeneceği yolunda bir anlam yüklenemeyeceği gibi sağlık tesisinin tüm birimlerine hizmet veren birimlerde çalışan personelin özellikli birime hizmet verse bile öngörülen artırımlı nöbet ücretinden yararlandırılamayacağı yolunda bir düzenlemenin de bulunmadığı dikkate alındığında, artırımlı nöbet ücreti ödenmesinde nöbet hizmetinin verildiği birime bakılarak, bu birimlere hizmet veren sağlık personeline yüzde elli oranında artırımlı nöbet ücreti ödenmesi gerekmektedir.
Bu durumda, ayrı bir acil laboratuvar / röntgen birimi bulunmayan sağlık tesislerinde, nöbet görevini ifa etmekte iken acil servis hastalarına da hizmet veren laboratuvar/röntgen biriminde görevli personele yüzde elli oranında artırımlı nöbet ücretinin ödenmesi gerektiğinden, aksi yönde tesis edilen Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı “Nöbet
Ücretleri” konulu Genel Yazı’sının “Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet
Ücreti” başlıklı 2. maddesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
…
5018 sayılı Kanunun 71. maddesinin birinci fıkrasında kamu zararının tanımı yapılmış, ikinci
fıkrasında ise, kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak hususlar sayma yoluyla belirlenmiş olup, buna göre, kamu zararının kapsamı; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararlarla sınırlı olup, anılan maddenin ikinci fıkrasında ise, mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla personele fazla ödeme yapılması halleri kamu zararı olarak sayılmamıştır.
Bu bakımdan, idarenin hatalı işlemi sebebiyle kamu personeline yersiz ve fazla yapılan ödemeler söz konusu olduğunda, ilgililer hakkında 5018 sayılı Kanunun 71. maddesi ve bu madde uyarınca çıkarılan Yönetmelik kuralları uygulanmak suretiyle tahsil edilebilecek nitelikte bir kamu zararının varlığından bahsedilemeyecektir.
Bu durumda, personele yapılan fazla ve yersiz ödemenin Kamu Zararlarının Tahsiline ilişkin
Usul ve Esaslar Yönetmeliği’ne göre tahsiline ilişkin Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazı’sının 3. maddesinin “Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması” başlıklı (b) bendinde de hukuka uygunluk bulunmamaktadır…” tespitlerine yer verilmiştir.
14) Hukukun ve adaletin en somut yansıması olan mahkeme kararlarına uyulması, uygulanması
ve geciktirilmeden yerine getirilmesi, ”hukuk devleti” ilkesi ve onun vazgeçilmez koşullarından biri olan “hukuka bağlı idare” anlayışının bir gereğidir… Danıştay içtihatları ve idare hukuku ilkelerine göre, iptal davalarının doğurduğu hukukî sonuç da, iptal edilen işlemin hukuk
âleminde doğmamış olması ve hiç tesis edilmemiş gibi kabûl edilmesidir… Nitekim, Anayasanın 138. maddesinin son fıkrasındaki hüküm de bunu emretmektedir. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır. Yürütme organı ile idarenin yanı sıra yasama organının da, birtakım düzenlemelerle, mahkeme kararlarını değiştirecek mâhiyette ve yargı kararının uygulanmasının bertarâf edilmesini doğuracak şekilde yasal düzenleme yapması, Anayasa’nın 138. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırılık yanında, ayrıca, Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasının birinci tümcesi hükmüne de aykırılık oluşturmaktadır. (Anayasa Mahkemesi E: 2014/149, K: 2014/151)
14.1) Bu kapsamda yargı kararları ile iptal edilmiş olan bir düzenleme veya ‘genel yazıyı’
gerekçe göstererek kamu personelinin sosyal ve mali haklarının kısıtlanmasının, iptal edilen yazının içeriğine ve amacına uygun veya benzer uygulamalar yapılmasının, personelin mağduriyetine yol açabileceği ve böyle bir durumun hakkaniyete, hukuk devleti ilkesine ve
Anayasanın 138 inci maddesine de uygun düşmeyeceği göz ardı edilmemelidir.
14.2). Ayrıca, Sağlık Bakanlığının Danıştay’ın iptal kararı için temyiz yoluna başvurmuş olması, iptal kararının uygulanmayacağı anlamına gelmediği gibi, idareye iptal kararındaki tespitlere aykırı yeni bir işlem yapma hakkını da vermemektedir.
14.3) Bu kapsamda idarenin başvuru konusu artırımlı ek ödemeler konusunda işlem tesis
ederken, Danıştay 12.Dairesinin mezkûr kararında özellikle “…nöbet ücretinin yüzde elli oranında artırımlı olarak ödenmesi konusunda getirilen kurala, münhasıran sayılan birimlerde görevli olanlara ödeneceği yolunda bir anlam yüklenemeyeceği…” ve “…bu ücretin artırımlı ödenebilmesi için bu birimlerde görevlendirilmiş olma koşulunun aranmadığı ve mevzuatta sayılan birimlere hizmet verecek şekilde nöbet tutulmasının yeterli olduğu…” yönündeki tespitleri göz ardı etmemesi gerekmektedir.
14.4) Bunun yanı sıra, ek ödeme ve benzeri sosyal ve mali hakların belirlenmesinde, personelin
ve ilgili birimin performansı ile birlikte, sunulan hizmetin içeriği, niteliği, kalitesi, önemi ve güvenilir olması gibi ölçütler ile sağlık personelinin beklentileri de dikkate alınarak, hukuk devleti gereklerine uygun düzenlemeler yapılmasının daha doğru ve hakkaniyetli olacağı değerlendirilmektedir.
15) Yukarıda belirtildiği üzere artırımlı ek ödemenin yapılması gerektiği yönündeki görüşümüz
ve Danıştay 12.Dairesinin (13 nolu paragrafta) kararı çerçevesinde, fazla ve yersiz ödendiği iddia edilen bedelin başvurandan geri istenemeyeceği gerektiği düşünülmektedir.
16) Sonuç olarak, başvuru içeriği, ilgili mevzuat ve Kurumumuzun 2020/97106 sayılı
emsal kararı da dikkate alınarak yapılan değerlendirmede; başvurunun kabulü ile nöbetleri esnasında mevzuatta adı geçen bölümlere geçici veya süreli olarak hizmet sunan ve bu birimlerin risk ve hizmet şartlarını geçici süreyle paylaşan sağlık personelin artırımlı nöbet ücretinden faydalandırılması ile yersiz ödendiği ileri sürülen bedelin iadesinden vazgeçilmesi yönünde tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
17) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği, ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
18) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası
uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, ilgili idarenin işlemleri yönünden, İzmir İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Başvuru kapsamında, mevcut bilgi ve belgeler çerçevesinde yapılan inceleme sonucunda, yukarıda açıklanan gerekçelerle; BAŞVURUNUN KABULÜNE,
Nöbetleri esnasında mevzuatta adı geçen bölümlere geçici veya süreli hizmet sunan ve bu birimlerin risk ve hizmet şartlarını geçici süreyle paylaşan sağlık personelinin artırımlı nöbet ücretinden faydalandırılması ve yersiz ödendiği ileri sürülen bedelin iadesinden vazgeçilmesi yönünde Sağlık Bakanlığına TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Bu kararın, Başvurana ve Sağlık Bakanlığına tebliğine,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası
uyarınca; İdare tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi