TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 10986-10986 18745356-101.07.05-y
BAŞVURU NO : 2018/988 2018/ 988
KARAR TARİHİ : 22/06/2018
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : –
BAŞVURUYA KONU İDARE : Adalet Bakanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Naklen atama talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 30/01/2018 30.1.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran 694 sayılı KHK ile kaldırılan Gelibolu ilçesindeki 2’nci Kolordu Komutanlığı Askeri
Mahkemesinde yazı işleri müdürü olarak görev yaptığını, 694 sayılı KHK ile getirilen düzenleme nedeniyle Adalet Bakanlığına geçmek üzere başvurularda bulunduğunu ancak başvurularının “kadro ve iş durumu” gerekçesiyle reddedildiğini, kapatılan askeri yargıda görevli memurların adı geçen
Bakanlığa geçememesi nedeniyle yargılama faaliyetlerinden kaynaklı maddi olarak kayba uğrayacaklarını belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebimize istinaden; 2.1. Adalet Bakanlığının 13/ 04/ 2018 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle, 926 sayılı Kanunun 694 sayılı KHK ile eklenen Geçici 45 inci maddesinde kaldırılan askeri yargı mercilerinde görevli personelin Adalet Bakanlığına atanması hususunda takdirin Bakanlığa bırakıldığı, yapılan değerlendirmede de ilgilinin hizmetine ihtiyaç duyulmadığından atanma talebinin
Bakanlık tarafından uygun görülmediği, Biga Adliyesinde münhal yazı işleri müdürü kadrosu bulunmadığı, 2.2. Kara Kuvvetleri Komutanlığının 30/ 04/ 2018 tarihli ve sayılı cevabi yazısında özetle; anılan personelin 27/ 04/ 2010 tarihinde kolordu komutanlığı askeri mahkemesinde yazı işleri müdür olarak atandığı, 926 sayılı TSK Personel Kanununa 694 sayılı Kanun Hükmünde
1 / 5Kararnamenin 36’ncı maddesiyle eklenen geçici madde 45’in altı ve yedinci fıkraları doğrultusunda
anılan personelin atanma talebinin Adalet Bakanlığına gönderildiği, Adalet Bakanlığınca “İş ve kadro durumu itibarıyla atamasının uygun görülmediğinin” bildirilmesi üzerine başvuranın atamasının kolordu komutanlığı hukuk hizmetleri Başkanlığına şube müdürü kadrosuna yapıldığı ve görevine burada devam ettiği, anılan personelin ilgili harcama birimi tarafından başvuranın kadro görev unvanına göre 30 Nisan 2018 ayına ait aylığı hesaplanmış olmakla birlikte,
926 sayılı TSK Personel Kanununun geçici 45’inci maddesinin altı ve yedinci fıkrası kapsamında,
atanmadan önceki en son aydaki kadrosuna bağlı olarak hesaplanan net tutar ile 30 Nisan 2018 ayı net tutarı arasındaki fark tazminatı hesaplanarak ödendiği, belirtilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “ Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .” hükmü amirdir .
4. 14/ 6/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında , “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .” hükmüne yer verilmiştir .
5. 14/ 07/ 1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri” başlıklı 74 üncü maddesinde, “Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür .” hükmü yer almaktadır .
6. 8/ 5/ 1991 tarih ve 3717 sayılı Adli Personel ile Devlet Davalarını Takip Edenlere Yol Gideri ve
Tazminat Verilmesi ile 492 Sayılı Harçlar Kanununun Bir Maddesinin Yürürlükten
Kaldırılması Hakkında Kanunun “Yol giderleri tazminatı” başlıklı 2 nci maddesinde, “Daire dışında yapılması gereken her keşif ve icra işlemi için; hâkimlere, Cumhuriyet savcılarına, askerî mahkemelerdeki subay üyelere, adlî tabiplere, icra müdürleri ve yardımcıları ile icra işlemlerini yapmakla yetkili memurlara, Hazine avukatlarına, Hazine avukatı olmayan il ve ilçelerde davaları takibe yetkili daire amirleri ve 3402 sayılı Kadastro Kanununa göre yetkili kılınan kişilere ( 275); yazı işleri müdürlerine, hâkim veya Cumhuriyet savcısının kararı üzerine görevlendirilen sosyal çalışmacı, psikolog ve pedagoglara, muhakemat hizmetlerinde görev yapan memurlara, zabıt kâtiplerine ve ceza ve infaz kurum personeli hariç olmak üzere diğer adlî ve idarî yargı personeline ( 200); mübaşir ve hizmetlilere ( 150) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutar kadar yol tazminatı ödenir .
Bu madde uyarınca yol tazminatı bütçenin ilgili tertibinden her ayın sonunda ödenir ve ayrıca yevmiye ödenmez .
Bir kişinin alacağı aylık yol tazminatı tutarı, en yüksek Devlet memuru aylığının ek gösterge dahil iki katını geçemez .” hükmü düzenlenmiştir .
7. 27/ 07/ 1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun geçici 45 inci
2 / 5maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında, “Kaldırılan askeri yargı mercilerinde görevli Devlet
memurları hakkında, 13/ 12/ 1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun
Hükmünde Kararnamede yer alan hizmet sınıfı, kadro unvanı ve dereceleriyle sınırlı olmak üzere
ilgililerin istekleri ve mevcut kadro unvanları dikkate alınarak aşağıdaki hükümler uygulanır :
a) Yılı merkezi yönetim bütçe kanunlarında yer alan atama izni sınırlamalarına tabi olmaksızın mükteseplerine uygun olarak Adalet Bakanlığınca Bakanlık merkez veya taşra teşkilatı kadrolarına atanabilirler . Bu şekilde atananlara ilişkin kadrolar başka bir işleme gerek kalmaksızın ihdas ve tahsis edilmiş sayılır . Bu kadrolar herhangi bir nedenle boşalması halinde başka bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır . Bu kişilerin istekleri halinde Ordu Yardımlaşma Kurumu üyelikleri;
205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanununun 18 inci maddesi uyarınca hesaplanacak kesintileri
kendilerince ödenmek kaydıyla 14/ 7/ 1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre aylık aldıkları sürece geçiş tarihindeki hükümler esas alınmak suretiyle devam eder .
b) Milli Savunma Bakanlığı ve Genelkurmay Başkanlığı hukuk hizmetlerinin yürütüldüğü birimlere ilişkin kadrolarda bulunanlar, öncelikli olmak üzere Milli Savunma Bakanlığınca uygun görülecek kadrolara atanırlar . Adalet Bakanlığınca ataması yapılmayanlar hakkında da bu hüküm uygulanır .
Altıncı fıkra uyarınca atanan personele atanmadan önceki en son ayda kadrolarına bağlı olarak yapılan aylık, ek gösterge, kıdem aylığı, taban aylığı, zam, tazminat ve ek ödeme toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); atandıkları yeni kadrolarına bağlı olarak yapılan aylık, ek gösterge, kıdem aylığı, taban aylığı, zam, tazminat ve ek ödemenin toplam net tutarından fazla olması halinde aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir .” düzenlemeleri yer almaktadır .
8. 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Ret kararı” başlıklı 33 üncü maddesinde, “İnceleme ve araştırma sonucunda şikâyetin yerinde olmadığı kanaatine varılması hâlinde ret kararı verilir .” hükmü yer almaktadır .
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. Başvuranın talebinin İdare tarafından reddedilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak başvurunun reddi yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Kaldırılan askeri mahkemede görevli yazı işleri müdürü olarak görev yapan başvuran, 694 sayılı
KHK ile getirilen naklen atamaya ilişkin düzenleme çerçevesinde yargılama faaliyetlerinden kaynaklı tazminattan mahrum kalınması da dikkate alınarak yargı faaliyeti içerisinde görev yapmak üzere Adalet Bakanlığına yazı işleri müdürü olarak atamasının yapılmasını talep etmektedir .
11. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır . İdari işlemler tesis edilirken, İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar . Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir
3 / 5tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise
idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir . (Halil Kalabalık, İdare Hukukunda Takdir Yetkisi
Kavramı Ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997)
12. İlgili mevzuat ile kaldırılan askeri yargı mercilerinde görevli Devlet memurlarından talepte bulunanların mükteseplerine uygun olarak Adalet Bakanlığınca Bakanlık merkez veya taşra teşkilatı kadrolarına atanabilecekleri ve Devlet memurlarının bir kurumdan diğerine naklinin ise kurumların muvafakatına bağlı olduğu düzenlenmiş olup, kaldırılan askeri yargı mercilerinde görevli personelin
Adalet Bakanlığına atanması hususunda adı geçen Bakanlığın takdir yetkisinin bulunduğu açıktır .
13. Başvuru konusuna ilişkin ilgili idarelerden alınan bilgi ve belgeler çerçevesinde, 926 sayılı
Kanunun geçici 45 inci maddesi kapsamında yapılan 102 adet başvurudan 27 adet personelin Adalet
Bakanlığına naklen atamasının uygun görüldüğü, başvuranın naklen atanma talebinin ise iş, kadro ve ihtiyaç itibariyle ilgilinin hizmetine ihtiyaç duyulmadığı gerekçesiyle reddedildiği, başvuranın atanmadan önceki en son aydaki kadrosuna bağlı olarak fark tazminatının ödendiği, ayrıca, başvuranın yargı faaliyeti kapsamında görev yapmaması nedeniyle mahrum kalacağını iddia ettiği tazminata ilişkin olarak ise, 3717 sayılı Kanun gereği daire dışında yapılması gereken her keşif ve icra işlemi için ödenecek yol tazminatının 926 sayılı Kanunun ek 45 inci maddesinde düzenlenen fark tazminatı kapsamında değerlendirilemeyeceği, söz konu tazminatın ilgili görevin fiilen yerine getirildiği süreyle sınırlı olarak ödendiği ve fiili çalışma karşılığında ödenen mali hakların ise kazanılmış hak teşkil etmeyeceği, ilaveten, aynı maddenin (b) fıkrası kapsamında atanan personele atanmadan önceki en son aydaki kadrosuna bağlı olarak yapılan toplam net ödemenin sabit bir değer olarak kabul edileceğinin düzenlendiği anlaşılmakta olup, ilgili idare tarafından konuya ilişkin takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olarak kullanıldığı ve sübjektif bir değerlendirme yapıldığı yolunda herhangi bir bilgi, belge ya da bulguya rastlanılmamış olup, Kurumumuzca bu yönde bir saptama da yapılamamıştır .
14. Yukarı anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; kaldırılan askeri mahkemede görevli yazı işleri müdürü olarak görev yapan başvuranın, 694 sayılı KHK ile getirilen naklen atamaya ilişkin düzenleme çerçevesinde Adalet Bakanlığına yazı işleri müdürü olarak atamasının yapılması talebinin reddine ilişkin işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılığın bulunmadığı ve başvurunun reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 15. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde ise “kanunlara uygunluk”, “kararların gerekçeli olması”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi”ilkelerine uygun davranıldığı, kararların gerekçeli olması” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davrandığı; ancak idarenin, başvurana verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
4 / 516. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana
tebliğ tarihinden itibaren ilgili idarenin işlemine karşı dava açma süresinden (varsa) kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE ; Kararın Başvurana, MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞINA ve ADALET BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi