yüzölçümlü taşınmazın tamamının kamulaştırılması veya ( 5) “park alanı” olarak belirlenen 365 m 2 yüzölçümlü taşınmazın kamulaştırılması suretiyle mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir .
II. İDARENİN ŞİKÂYETE İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Didim Belediye Başkanlığı’ndan 20/ 10/ 2017 tarih ve sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, adı geçen idarenin 15/ 12// 2017 tarih ve sayılı cevabi yazısında; 2.1. Karakuyu Mevki parsel sayılı taşınmazın mülkiyetinin eski olduğu, parselasyon tarihinin bilinmediği, ifraz dosyasının Belediyede bulunmadığı, bu belgelere kadastro biriminden ulaşmaya çalışıldığı, 2.2. Karakuyu Mevkinde yer alan eski parsel numaralı, yeni ada parsel numaralı taşınmazın Belediyenin yaptırmış olduğu ilk imar planlarında (nazım ve uygulama imar planı)
tercihli kullanım (TK) alanı ve otopark olarak planlandığı ( 25/ 10/ 1988 tarih 15 sayılı Belediye
Meclis Kararı), daha sonra Belediye tarafından yapılan revizyon imar planında ada 12 parselin tercihli kullanım alanı olarak düzenlenen kısmının (yaklaşık 365 m 2) park alanı olarak, otopark olan kısmının ise 2 katlı konut alanı olarak düzenlendiği, 04/ 07/ 2003 yılında onaylanan revizyon uygulama imar planının çeşitli sebeplerle açılan davalar sonucu 19/ 042007 tarihinde Aydın 1.İdare
Mahkemesinin Esas sayılı kararı ile iptal edildiği ve yürürlükten kaldırıldığı, 2.3. Didim Belediyesi tarafından iptale uğrayan imar planlarının nazım ve uygulama olarak yeniden yaptırıldığı ve Belediye Meclisinin 07/ 12/ 2007 tarih 99 sayılı Kararı ile onaylanarak yürürlüğe girdiği, halen geçerli olan bu plana göre ada parselin yine 365m 2′ sinin park alanı ve geriye kalan kısmının 2 katlı konut alanı niteliğinde olduğu, 2.4. Şikayete konu parsel içerisinde yetişmiş çam ağaçlarının mevcut olduğu, aynı civarda yine içerisinde yetişmiş çam ağaçları bulunan başka taşınmazların da açık ve yeşil alan olarak planlandığının görüldüğü, plan revizyonu aşamasında mevcut oluşumum göz ardı edilmediği ve yetişmiş çam ağaçlarının korunması gerektiği için plan müellifi tarafından bu alanların yeşil alan olarak ifade edildiğinin bilindiği, plan revizyonu askı sürecinde bu parseli içeren herhangi bir itiraz dilekçesi gelmediği gibi, Belediyenin taraf olduğu bir dava da bulunmadığı, 2.5. Mekansal Planlar Yapım Yönetmeliğinin “İmar Planı Değişiklikleri” başlıklı Madde 26/ 1- 2- 3 fıkralarında plan değişikliğinin hangi şartlarda yapılabileceğinin izah edildiği, Yönetmelik maddelerinde geçen şartları ve kriterleri taşıyan nitelikte plan değişikliği teklifinin Belediyeye sunulmadığı, plan değişikliği talebi ile Belediyeye geldiğinde değerlendirileceği, ifadelerine yer verilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının 3.1. “II. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13 üncü maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir . Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz .”,
2 / 113.2. “IV. Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlıklı 15 inci
maddesinde, “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir .
3.3. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35 inci maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir .
Bu haklar kamu yararı amacı ile kanunla sınırlanabilir . Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz .”, 3.4. “Kamulaştırma” başlıklı 46 ıncı maddesinde, “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir . Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir . Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir . Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir .”, 3.5. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”, 4. Birleşmiş Milletler “İnsan Haklarının Geliştirilmesi ve Korunması İçin Kurulan Ulusal
Kuruluşların Statüsüne İlişkin İlkeler/Paris Prensipleri’nde; “…Ulusal kuruluşlar, yürürlükteki yasaları, mevzuatı ve yasa tasarıları ile yasa önerilerini incelerler ve metinlerin, insan haklarının temel ilkeleriyle uyumlu hale getirilmeleri için uygun gördükleri tavsiyeleri yaparlar; gerek gördükleri takdirde, yeni yasaların kabul edilmesini, yürürlükteki yasaların uyumlu hale getirilmesini ve idari önlemlerin alınmasını veya değiştirilmesini tavsiye ederler… Ulusal düzeyde yürürlükte olan yasaların, mevzuatın ve uygulamaların, insan haklarına ilişkin uluslararası belgeler ve mekanizmalarla uyumlu hale getirilmesini ve hayata geçirilmesini teşvik ederler ve sağlarlar…”, 5. 14/ 6/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”, 6. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Ek Protokol No. 1’in “Mülkiyetin korunması” başlıklı
1 inci maddesinde, “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini
isteme hakkı vardır . Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir .” 7. 8/ 12/ 2001 tarih ve 24607 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4721 sayılı Türk Medeni
Kanununun “Mülkiyet hakkının içeriği” başlıklı 683 üncü maddesinde, “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve
.
3 / 11tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir . ”
8. 09/ 05/ 1985 tarih ve 18749 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 3194 sayılı İmar Kanununun
“İmar programları, kamulaştırma ve kısıtlılık hali” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında, “Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar . Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir . Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar . Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur . ” 9. 8/ 11/ 1983 tarih ve 18215 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2942 sayılı Kamulaştırma
Kanununun, 9.1. Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında, “(Ek : 20/ 8/ 2016- 6745/ 33 md.) Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır . Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar
Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir .” 9.2. Geçici 11 inci maddesinin birinci fıkrasında “(Ek : 20/ 8/ 2016- 6745/ 34 md.) Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar .” 10. 14/ 06/ 2014 tarih ve 29030 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Mekânsal Planlar Yapım
Yönetmeliğinin “İmar planı değişiklikleri” başlıklı 26 ncı maddesinde, “( 1) İmar planı değişikliği; plan ana kararlarını, sürekliliğini, bütünlüğünü, sosyal ve teknik altyapı dengesini bozmayacak nitelikte, kamu yararı amaçlı, teknik ve nesnel gerekçelere dayanılarak yapılır . / ( 2)
İmar planlarında sosyal ve teknik altyapı hizmetlerinin iyileştirilmesi esastır . Yürürlükteki imar planlarında öngörülen sosyal ve teknik altyapı standartlarını düşüren plan değişikliği yapılamaz . / ( 3) İmar planlarında bulunan sosyal ve teknik altyapı alanlarının kaldırılması, küçültülmesi veya yerinin değiştirilmesine dair plan değişiklikleri zorunluluk olmadıkça yapılmaz . Zorunlu hallerde böyle bir değişiklik yapılabilmesi için : / a) İmar planındaki durumu değişecek olan sosyal ve teknik altyapı alanındaki tesisi gerçekleştirecek ilgili yatırımcı Bakanlık veya kuruluşların görüşü alınır . / b) İmar planında yer alan yol hariç sosyal ve teknik altyapı alanlarının ve kamuya ait sosyal ve kültürel tesis alanlarının kaldırılabilmesi veya küçültülmesi ancak bu tesislerin hitap ettiği hizmet etki alanı içinde eşdeğer yeni bir alanın ayrılması suretiyle yapılabilir . Eşdeğer alanın ayrılmasında yüzölçümü ve konum özellikleri korunur . Bu alanların yerinin değiştirilmesinde, mevcut plandaki hizmet etki alanına göre aynı uygulama etabı veya bölge içinde kalması, yaya erişim mesafelerinin dikkate alınması ve yeni tespit edilen alanın tesisin yapılmasına müsait olması zorunludur . …”
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
.
4 / 1111. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı
birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Tavsiye Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka Uygunluk Yönünden Değerlendirme 12. Şikayet başvurucusu, 1 no’lu paragrafta açıklandığı üzere, Didim ilçesi Karakuyu mevkiinde bulunan 500 m 2 yüzölçümlü (eski parsel numaralı) yeni ada parsel numaralı taşınmazın bir kısmının (yaklaşık 365 m 2) imar planında “park alanı” olarak gösterilmesine rağmen kamulaştırma işlemi yapılmamış olması sebebiyle uğradığı mağduriyetin giderilmesi talebi hakkındadır .
13. Somut olaya ilişkin olarak; 13.1. Başvuranın hissesinin bulunduğu (eski parsel numaralı) yeni ada parsel numaralı taşınmazın Belediyenin yaptırmış olduğu ilk imar planlarında (nazım ve uygulama imar planı) tercihli kullanım (TK) alanı ve otopark olarak planlandığı ( 25/ 10/ 1988 tarih 15 sayılı
Belediye Meclis Kararı), daha sonra Belediye tarafından yapılan revizyon imar planında ada parselin tercihli kullanım alanı olarak düzenlenen kısmının (yaklaşık 365 m 2) park alanı olarak, otopark olan kısmının ise 2 katlı konut alanı olarak düzenlendiği, 04/ 07/ 2003 yılında onaylanan revizyon uygulama imar planının çeşitli sebeplerle açılan davalar sonucu 19/ 042007 tarihinde Aydın 1.İdare Mahkemesinin Esas sayılı kararı ile iptal edildiği ve yürürlükten kaldırıldığı, Didim Belediyesi tarafından iptale uğrayan imar planlarının nazım ve uygulama olarak yeniden yaptırıldığı ve Belediye Meclisinin 07/ 12/ 2007 tarih 99 sayılı Kararı ile onaylanarak yürürlüğe girdiği, halen geçerli olan bu plana göre ada parselin yine 365m 2′ sinin park alanı ve geriye kalan kısmının 2 katlı konut alanı niteliğinde olduğu, dolayısıyla 500 m 2 yüzölçümlü arsanın 365 m 2 kısmının 25/ 10/ 1988 tarihinden beri “park alanı” olarak belirlenmiş bulunduğu, 13.2. “Taşınmaza ait Tapu Kaydı” na göre bu taşınmazın “satış” yoluyla 01/ 08/ 1983 tarihinde başvuranın dedesi mülkiyetine geçtiği, adı geçenin 18/ 11/ 2013 tarihinde vefat ettiği, başvuranın da bu taşınmazın ( 1/ 4) hissedarlarından biri olduğu, 13.3. Başvuranın ibraz ettiği belgelerden, başvuranın dedesi 23/ 08/ 2004 tarih ve 6625 kayıt sayılı dilekçesi ile (eski yeni ada parsel numaralı taşınmazda zayiatın azaltılması için yeşil alanın konut alanına dönüştürülmesine itirazda bulunduğu, bu itiraz üzerine Belediye Meclisinin 22/ 10/ 2004 tarih ve 036 / 1 sayılı kararı ile İmar Komisyonu görüşü doğrultusunda talebin kabul edildiği, yeşil alanın kaldırılması, bölgede başka bir yeşil alan bulunarak yeşil dengesinin korunmasına, karar verildiği, ancak bu kararın uygulamaya konulamadığı, 13.4. İdarenin cevabi yazısında, şikayete konu parsel içerisinde yetişmiş çam ağaçlarının mevcut olduğu, aynı civarda yine içerisinde yetişmiş çam ağaçları bulunan başka taşınmazların da açık ve yeşil alan olarak planlandığının görüldüğü, plan revizyonu aşamasında mevcut oluşumun göz ardı edilmediği ve yetişmiş çam ağaçlarının korunması gerektiği için plan müellifi tarafından bu alanların yeşil alan olarak ifade edildiğinin bilindiği, ayrıca Mekansal Planlar Yapım Yönetmeliğinin “İmar
Planı Değişiklikleri” başlıklı maddesinde geçen şartları ve kriterleri taşıyan nitelikte plan değişikliği teklifinin Belediyeye sunulması halinde bu durumun değerlendirileceği, hususlarının belirtildiği, 13.5. Başvuranın ise, mağduriyetinin giderilmesi talebiyle 04/ 08/ 2017 tarihinde Kurumumuza
.
5 / 11başvuruda bulunduğu,
anlaşılmaktadır .
14. Başvuru konusuna ilişkin mevzuat hükümleri incelendiğinde, 3194 sayılı İmar Kanunu hükümleri doğrultusunda belediyelerin; imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlayacakları, beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerlerin ilgili kamu kuruluşları tarafından bu program süresi içinde kamulaştırılacağı hükmünün düzenlendiği ( 8. prgrf) görülmektedir .
15. Ayrıca 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında ise, uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında , uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılacağı ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazların ilgili idarelerce kamulaştırılacağı veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılacağı/yaptırılacağı, bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabileceği ( 9.1. prgrf) hükmünün düzenlendiği ve bu hükmün 3194 sayılı Kanunun 10 uncu maddesini ( 8. ve 14. prgrf) tamamlayıcı nitelik arz ettiği anlaşılmaktadır .
16. Ancak 3194 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ( 8. ve 14. Prgrf) ile 2942 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası ( 9.1. prgrf) birbirine uygun hükümler içermekte iken, 2942 sayılı
Kanunun geçici 11 inci maddesinin birinci fıkrasında, bahsi geçen hükümlerden farklı olarak, bu
Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ( 07/ 09/ 2016 tarihinden önce) tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen sürenin, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ( 07/ 09/ 2016 tarihinden itibaren) başlayacağı hükmünün düzenlendiği, söz konusu hükmün 07/ 09/ 2016 tarih ve 29824 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, dolayısıyla özel kanun niteliğini haiz iki
Kanun ( 3194 sayılı İmar Kanunu ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu) hükmünden zaman itibariyle daha sonra yürürlüğe girmiş olan hükmün ( 2942 sayılı Kanunun geçici 11 inci maddesinin birinci fıkrası – 9.2. prgrf) uygulanması gerektiği, değerlendirilmiştir .
17. Netice itibariyle , (eski yeni ada parsel numaralı taşınmazın 365 m 2 kısmının
1988 yılından beri “park alanı” statüsünde bulunması sebebiyle hukuken kullanmaya engel
sınırlamanın 1988 dan beri sürdüğü, 2942 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında kamulaştırma zorunluluğu için öngörülen süreyi aştığı, ancak söz konusu taşınmaz üzerinde (malikin) tasarrufun 2942 sayılı Kanunun geçici 11 inci maddesinin yürürlüğe girmesinden önce ( 07/ 09/ 2016 tarihinden önce ) hukuken kısıtlandığı, bu madde gereğince ihtilaf konusu taşınmaza ilişkin olarak “uygulama imar planının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde kamulaştırma zorunluluğu” nun 07/ 09/ 2016 tarihinden itibaren uygulanması gerektiği, bu sebeple idarenin bu taşınmazı 07/ 09/ 2021 tarihine kadar kamulaştırma zorunluluğu bulunduğu, dolayısıyla bu tarihten ( 07/ 09/ 2021) önce başvuru konusu taşınmaz üzerinde herhangi bir kamulaştırma işlemi yapılmamasında (yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre) hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve
.
6 / 11kanaatine varılmıştır .
B. Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 18. Günümüzde devam eden küreselleşme sürecinde mülkiyet hakkının her şeyden öte öncelikli olarak bir insan hakkı olduğu, sadece bir eşya hukuku meselesi olarak değerlendirilemeyeceği, yadsınamaz bir gerçektir . (GEMALMAZ, Burak, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Açısından
Mülkiyet Hakkının Sınırlanmasında Adil Denge İlkesi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Mecmuası, Cilt 69, Sayı 1, Y. 2011, s. 650) Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması esnasında uyulması gereken genel ilkeler Anayasanın 13 üncü maddesi ile teminat altına alınmış bulunmaktadır . Bu doğrultuda, Anayasanın 35 inci maddesinde temel bir insan hakkı olarak değerlendirilen mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceği öngörülmektedir .
19. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri gereğince, her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı olduğu, bir kimsenin, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabileceği ( 6. prgrf) düzenlenmiş olup, söz konusu uluslararası metne uygun bir biçimde Anayasanın 35 inci maddesinde de, herkesin sahip olduğu mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacı ile kanunla sınırlanabileceği ( 3.3. prgrf) öngörülmüş iken, Anayasanın 13 üncü maddesinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin genel hüküm getirilmiş, buna göre temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği ve bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı ( 3.1. prgrf), Anayasanın 15 inci maddesinde ise, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesinin mümkün olduğu olağanüstü hallerde dahi milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlâl edilmemesi ve kısıtlamanın durumun gerektirdiği ölçüde olması zorunluğu nun ( 3.2) öngörüldüğü görülmektedir .
20. Anayasanın 46 ncı maddesine göre, kamulaştırma, Devlet ve kamu tüzelkişilerinin, kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılığını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz bir malın tamamına veya bir kısmına, kanunda gösterilen esas ve usullere göre zorla el atması işlemidir ( 3.3. prgrf) . Kamulaştırmasız el atma ise, Anayasa Mahkemesinin 2013/ 9381 Başvuru
No’lu ve 03.03.2016 tarihli Bireysel Başvuruya İlişkin Kararında belirtildiği üzere, kamulaştırma yapmaya yetkili olan Devlet, kamu tüzelkişileri, kamu kurumları ve kamu yararı bulunması halinde yararlarına kamulaştırma yapılabilecek gerçek ve özel hukuk kişileri tarafından, Anayasanın 46 ncı maddesi ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa aykırı şekilde, özel mülkiyete konu taşınmazlara kısmen veya tamamen, fiilen veya hukuken el konulması işlemidir .
21. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince verilen “Sporrong ve Lönnroth (İsveç)” davasında değinildiği üzere, taraf devletlerin şehir planlaması politikalarını uygulama bakımından geniş bir takdir marjından yararlanmaları gerekmektedir; ancak taraf devletler şehir planlamasına ilişkin olarak sahip oldukları takdir yetkisini ölçülülük ilkesini gözetmek suretiyle kullanmak zorunda bulunmaktadırlar . Uzun süreli kamulaştırma şerhleri ve imar yasakları ile mülkiyet hakkına müdahale edilmesi halinde öncelikli olarak dikkat edilmesi gereken, toplumun genel yararı ile bireylerin temel haklarının korunması arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığı
7 / 11hususudur .
22. Somut olay bakımından esasen mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçüsüz ve aşırı bir külfet niteliğinde olup olmadığının tespit edilmesi şikayet konusunun çözümü açısından zorunluluk teşkil etmektedir . Bu bağlamda, “Taşınmaza ait Tapu Kaydı” na göre bu taşınmazın “satış” yoluyla 01/ 08/ 1983 tarihinde başvuranın dedesi mülkiyetine geçtiği, adı geçenin 18/ 11/ 2013 tarihinde vefat ettiği, başvuranın da bu taşınmazın ( 1/ 4) hissedarlarından biri olduğu ( 13.2. pr .) anlaşılmakla birlikte, bahsi geçen taşınmazın 25/ 10/ 1988 tarihinden beri “park alanı” olarak görülmekte olduğu, o tarihten sonra plan değişikliği yapılmış ise de, yine başvuru konusu 500 m 2 yüzölçümlü taşınmazın 365 m 2 kısmının “park alanı” statüsünü koruduğu, dolayısıyla söz konusu taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisinin otuz yıldan bu yana imar hukukundan kaynaklı engellemeler ile kısıtlandığı görülmektedir .
23. İmar uygulamaları sonucunda, başvurucuya ait, bahsi geçen taşınmaza hukuken kullanılmaya engel sınırlamalar getirilmiş bulunmaktadır . Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15/ 12/ 2010 tarih ve 2010/ 5- 662 E . 2010/ 651 K. sayılı kararında da açıklandığı üzere, bir kişinin taşınmazına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olunması ile imar uygulaması sonucu o kişinin mülkiyetinde olan taşınmaza hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi arasında sonucu itibari ile bir fark bulunmamakta her ikisi de kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması bakımından aynı sonucu doğurmaktadır . Söz konusu taşınmazın, ( 1988’den beri)
otuz seneden bu yana “park alanı” olarak tahsis edildiği, ancak aradan geçen bu uzun zaman aralığında tahsis amacına uygun bir çalışma gerçekleştirilmediği gibi, bu taşınmazın kamulaştırmasının da yapılmadığı, bu doğrultuda, başvuranın mülkiyet hakkının özüne dokunan ve bu hakkı ortadan kaldıran imar hukukundan kaynaklı bu müdahalenin bahsi geçen Yargıtay
Hukuk Genel Kurulu kararı gereğince kamulaştırmasız el atma olgusunu meydana getirdiği anlaşılmaktadır .
24. Diğer yandan, AİHM’ in 13331/ 07 başvuru no’lu 11 Ocak 2011 tarihli – Türkiye
Davasında, İçel’de yerleşik bulunan ve tapu sicil kaydına fidanlık olarak tescil edilen arazinin sahibi olan başvurucu, 2002 yılında Mersin Belediyesi’ne imar izni almak için başvuruda bulunmuş anılan idarece imar planında söz konusu arazinin okul yapım sahasına girdiği gerekçesiyle izin verilmemiş, iç hukuk yollarını tüketen başvurucu AİHM’ e başvurmuştur . AİHM, “… başvurucunun mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin 2002 yılından , yani imar izni talebinde bulunduğu 2011 yılına kadar devam etmesinin başvurucuyu, mülkiyetinin akıbeti konusunda belirsizliğe ittiğini, bu durumunun başvurucunun mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanması önünde engel teşkil ettiğini, arazinin satış şansı da dahil olmak üzere sonucu itibariyle taşınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde azalttığını, bunun yanında söz konusu kaybın tazminat ödenmek suretiyle de giderilmediğini, başvurucunun kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozan alışılmışın dışında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda bırakıldığını …” ifade etmek suretiyle
AİHS’ nin Ek 1 No’lu Protokolünün 1 inci maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır .
(http : //www .fap .hsyk.gov.tr/dosyalar/aihm-karar-inceleme/m 1/hakan-ari-turkiye-davasi-karari .pdf, Erişim Tarihi : 17/ 05/ 2017)
25. Somut olay bahsi geçen AİHM kararı ( 24. Prgrf) doğrultusunda değerlendirildiğinde, mülkiyet hakkına yönelik imar hukukundan kaynaklı müdahalenin 1988 yılından itibaren içinde bulunulan
2018 yılına kadar devam etmesi, maliki mülkiyetinin geleceği konusunda belirsizliğe itmekte,
.
8 / 11şikayetçinin mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanması önünde engel teşkil etmekte, arsanın
konut alanı olarak belirlenmiş olan 135 m 2 kısmının da satış şansı da dahil olmak üzere sonucu itibariyle taşınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde azaltmakta, bunun yanında söz konusu müdahalenin idare tarafından tazminat ödenmek suretiyle de giderilmediği anlaşılmıştır . Bir başka anlatımla, kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil denge şikayetçi aleyhine bozulmuş bulunmakta ve bu durum şikayetçinin alışılmışın dışında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda bırakılması sonucunu doğurmaktadır . Bu doğrultuda, Didim Belediyesi tarafından söz konusu taşınmazın kamulaştırılması yoluna gidilmemesinin mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurmaktadır .
26. Bu durumda, mülkiyet hakkını hukuken kullanmaya engel sınırlamanın 1988’den beri sürdüğü, bu sürenin 2942 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında kamulaştırma zorunluluğu için öngörülen süreyi aştığı, ancak söz konusu taşınmaz üzerinde başvuranın tasarrufunun 2942 sayılı Kanunun geçici 11 inci maddesinin yürürlüğe girmesinden önce ( 07/ 09/ 2016 tarihinden önce) hukuken kısıtlanmış olması sebebiyle, bu madde gereğince ihtilaf konusu taşınmaza ilişkin olarak “uygulama imar planının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde kamulaştırma zorunluluğu” nun 07/ 09/ 2016 tarihinden itibaren uygulanması gerektiği, bu sebeple idarenin hukuken bu taşınmazı 07/ 09/ 2021 tarihine kadar kamulaştırma zorunluluğu bulunduğu ( 16. prgrf) ifade edilmiş ise de; 2942 sayılı Kanunun geçici 11 inci maddesi hükmü, somut olayda otuz yıldır kullanılamayan tasarruf yetkisinin 5 yıl daha kullanılamamasına hukuken sebebiyet vermekte, bu durumun arsa/arazi maliklerinin kamulaştırma taleplerinin gerçekleştirilmesinin idarelerce ötelenmesine gerekçe olarak sunulması suretiyle mülkiyet hakkı ihlallerine neden olduğu, bu sebeple de bahsi geçen hükmün ( 2942 sayılı Kanunun geçici
11 inci maddesinin birinci fıkrası) temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında esas alınan
ölçülülük ve eşitlik ilkeleri ile öze dokunma yasağına, diğer yandan yukarıda yer verilen
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri ve yerleşik Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ile Anayasa Mahkemesi kararlarına aykırılık teşkil ettiği değerlendirilmektedir .
Kaldı ki söz konusu maddenin iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemli olarak Anayasa
Mahkemesi’nde açılan iptal davasının Mahkeme gündeminde olduğu bilgisi
“ http : //www .anayasa .gov.tr/icsayfalar/gundem/detay/genelkurul/ 742.pdf ” web adresinden edinilmiştir (Erişim Tarihi : 10/ 01/ 2018) .
27. Ayrıca, yukarıda yer verilen hükümler [ 3194 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrası ( 8. prgrf) , 2942 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası ( 9.1 prgrf) ve 2942 sayılı
Kanunun geçici 11 inci maddesinin birinci fıkrası ( 9.2 prgrf)] birlikte tetkik edildiğinde ; uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlara ilişkin olarak bu taşınmazların belli sürelerde kamulaştırılmasının öngörüldüğü, söz konusu kamulaştırma sürecinin başlatılmasının bütçe imkanlarına bağlı olduğu, bütçe imkanlarının çoğu zaman yeterli olmaması sebebiyle idarelerin kamulaştırma prosedürünü gerçekleştiremedikleri, bu sebeple mülkiyet hakkı ihlallerinin gündeme gelebildiği görülmekte olup; idareler tarafından yapılabilecek mülkiyet hakkı ihlallerinin önlenebilmesi için, bütçe kısıtları nedeniyle bahsi geçen alanlara ilişkin “kamulaştırma” işlemi tesis edilemeyen durumlarda, mülkiyetlerinde bulunan aynı değerdeki taşınmazlarla takas etme veya başka suretle arsa/arazi maliklerinin mağduriyetlerini giderme imkanının idarelerce kullanılması gerektiği değerlendirilmiştir .
.
9 / 1128. Diğer yandan başvuranın idarenin taşınmaza ihtiyacı yok ise arsanın yeşil alan olarak ayrılan
yaklaşık 365 metrekare kısmı üzerindeki kısıtlamanın kaldırılması arak kullanım hakkının verilmesi talebine ilişkin olarak, Mekansal Planlar Yapım Yönetmeliğinin başlıklı 26 ncı maddesinde ( 10. Pr), imar planında yer alan sosyal alanların kaldırılabilmesi veya küçültülmesi ancak bu tesislerin hitap ettiği hizmet etki alanı içinde eşdeğer yeni bir alanın ayrılması suretiyle yapılabileceği, eşdeğer alanın ayrılmasında yüzölçümü ve konum özellikleri korunacağı hükmüne yer verildiğinden bahisle, başvuranın talebinin gerçekleştirilmesi için somut olayda “park alanı” olarak belirlenen başvuru konusu arsa ile eşdeğer bir alan ayrılamadığı, zira başvuru konusu taşınmaz içerisinde yetişmiş çam ağaçlarının mevcut olduğu, aynı civarda yine içerisinde yetişmiş çam ağaçları bulunan başka taşınmazların da açık ve yeşil alan olarak planlandığı anlaşılmaktadır .
29. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; idarenin bahsi geçen taşınmaz üzerinde imar hukukundan kaynaklı ve otuz yıldan bu yana devam eden müdahalesinin, mülkiyet hakkının özüne dokunan nitelikte bir müdahale olduğu, başvuranı taşınmazının geleceği hususunda belirsizliğe ittiği, mülkiyet hakkına müdahale edilmesi halinde bireysel yarar ile kamu yararı arasında bulunması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu, söz konusu müdahalenin başvuranı ölçüsüz ve ağır bir külfete katlanmak zorunda bıraktığı tespit edilmiş olup; söz konusu 500 m 2 yüzölçümlü taşınmazın 365 m 2 kısmının “park alanı” olarak düzenlenmesi sebebiyle başvuranın uğradığı mağduriyetinin giderilmemesinde hakkaniyete uygunluk bulunmadığı , sonuç ve kanaatine varılmıştır .
C. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
30. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği anlaşılmıştır .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
31. 14/ 06/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Aydınİdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre ŞİKÂYETİN KABULÜNE, Başvuranın Didim ilçesi Karakuyu mevkiinde bulunan 500 m 2 yüzölçümlü (eski parsel numaralı) yeni ada parsel numaralı taşınmazın 365 m 2 kısmının “park alanı” olarak belirlenmesi ile ilgili olarak; ( 1) idarenin bu taşınmaza ihtiyacı yok ise “park alanı” olarak ayrılan yaklaşık 365 m 2 arsa üzerindeki kısıtlamanın kaldırılması, veya ( 2) 500 m 2 yüzölçümlü taşınmazın tamamının başka bir taşınmazla takas edilmesi, veya ( 3) “Park alanı” olarak belirlenen yaklaşık 365 m 2 alanın başka bir taşınmazla takas edilmesi, veya ( 4) 500 m 2 yüzölçümlü taşınmazın tamamının kamulaştırılması veya ( 5) “Park alanı” olarak belirlenen 365 m 2 yüzölçümlü taşınmazın kamulaştırılması suretiyle mağduriyetinin giderilmesi talebinin değerlendirilmesi suretiyle; a) İdarenin, bahsi geçen taşınmaza ihtiyacı bulunmadığının saptanması halinde, bireysel yarar ile
10 / 11kamusal yarar arasındaki denge gözetilerek başvuranın arsası üzerindeki imar plan uygulamasından
kaynaklı kısıtlamanın kaldırılması, veya b) Tespit edilecek güncel kamulaştırma rayiç bedel esas alınarak idare tarafından başka taşınmazla takas işleminin makul sürede gerçekleştirmesini teminen yeni bir işlem tesisi, veya c) İdare ile başvuran arasında taşınmazın kamulaştırma bedelinin, güncel rayiç bedel gözetilerek mümkünse uzlaşma yoluyla belirlenmesi ve idare tarafından kamulaştırma bedelinin makul sürede ödenmesini teminen yeni bir işlem tesisi, hususunda, DİDİM BELEDİYE BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Didim Belediye Başkanlığı’nca bu
karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve DİDİM BELEDİYE BAŞKANLIĞI’na tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
.