TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 8062-8062 |sayi|18745356-101.07.05-E.18745356-101.07.05-E.
BAŞVURU NO : 2017/13439 2017/ 13439
KARAR TARİHİ : 10/05/2018 |tarih|
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : –
BAŞVURUYA KONU İDARE : Karayolları Genel Müdürlüğü
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın kadrolu işçi statüsünde istihdam edilme talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 09/11/2017 9.11.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, Karayolları Trabzon 10. Bölge Müdürlüğü Tesisler ve Bakım Başmühendisliği Trabzon
Tünel Bakım İşletme Şefliği bünyesinde 17/ 11/ 2014 tarihinden itibaren farklı firma adları altında
Mühendisi olarak çalıştığını, Karayolları Trabzon 10. Bölge Müdürlüğü ile işvereni taşeron şirket arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunun ve başından itibaren Karayollarının asıl işçisi olduğunun tespiti talebiyle açmış olduğu davanın lehine sonuçlandığını ve kararın kesinleştiğini; ancak idarenin 29/ 05/ 2015 tarihli Protokol ile 05/ 04/ 2016 tarihli Ek Protokol uyarınca kadroya alınma hakkından yararlanacak işçilerden istenen şartlardan biri olan 01/ 01/ 2013 tarihinden önce işe girme şartını taşımadığı gerekçesiyle mahkeme kararının uygulanması talebini reddettiğini belirtmiştir . Başvuran, söz konusu Protokolün mahkeme kararının sonuçlarını ortadan kaldırmaması gerektiğini ve tarafına kadro verilmesini talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvurunun çözümüne dayanak teşkil etmek üzere başvuruya konu iddialar hakkındaki
bilgi-belge talebimize istinaden Karayolları Genel Müdürlüğünün cevabi yazısı ve eklerinde :
2.1.Karayolları teşkilatlarına ait işyerlerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yüklenici firma aracılığı ile çalışan işçilerin, 2010 yılından itibaren Türkiye Yol – İş Sendikasına üye olmaya başladıkları ve Türkiye Yol – İş Sendikası da üyelik fişlerini Genel Müdürlüğe göndererek söz
1 / 8konusu işçilerin yürürlükteki toplu iş sözleşmesinden yararlandırılmalarını talep ettikleri, Sendikanın
bu talebi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 nci maddesinin 8 inci fıkrasının hükmü gereğince mümkün olmaması üzerine, Türkiye Yol – İş Sendikası “Karayolları Genel Müdürlüğü ile görünüşteki işveren yüklenici firmalar arasındaki hukuki ilişkilerin muvazaalı olduğu” iddiası ile davacıların baştan itibaren davalı Genel Müdürlüğün işçisi sayılmaları gerektiği tespiti ile Ankara İş Mahkemelerinde davaların açılmaya başlandığı ve yürütülen yargılamalar sonucunda, davacıların yüklenici firma vasıtasıyla istihdam edilmeye başladıkları ilk günden itibaren Karayolları Genel Müdürlüğünün işçisi oldukları tespit edilmiş ve yürürlükteki toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlandırılmaları gerektiği hususunun hükme bağlandığı ve bahse konu kararların Yargıtay tarafından da onandığı, 2.2. Genel Müdürlüğün, bu kişilerin durumu ile ilgili farklı tarihlerde Maliye Bakanlığına ve Devlet
Personel Başkanlığına uygulamaya esas görüşlerini sorduğunu ve bütün bu aşamaların sonucunda; yargı kararı olanların kadroya alınmasına yönelik, Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu
İşverenleri Sendikası (TÜHİS) ile Türkiye Yol Yapı İnşaat İşçileri Sendikası (Yol -İş), Çalışma ve
Sosyal Güvenlik Bakanı ile Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanı’nın katılımı ile Sosyal
Güvenlik Bakanlığında 29.04.2015 tarihinde Protokol’ün imzalandığı; söz konusu Protokol’ ün eki olarak da 05.04.2016 tarihinde de Ek Protokol’ün imzalandığı ve anılan protokoller kapsamında
Maliye Bakanlığı tarafından İdarelerine 9977 kadro tahsis edildiği ve bu kadronun tamamının kullanıldığı, 2.3. Söz konusu protokolün 1 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendinde “ Münhasıran ihale konusu işin temizlik, koruma ve güvenlik, müşavirlik, yemek hazırlanması ve/veya dağıtımı hizmetleri gibi yardımcı işler olarak belirlendiği hizmet alımı ihaleleri hariç, 4734 sayılı Kamu İhale
Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında sözleşmeye bağlanmış hizmet alımı ihaleleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılan işçiler ’’ hükmü ile (b) bendinde
“Münhasıran ihale konusu işin temizlik, koruma ve güvenlik, müşavirlik, yemek hazırlanması ve/veya dağıtımı hizmetleri gibi yardımcı işler olarak belirlendiği hizmet alımları kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerden, yargı organlarınca ihale konusu iş dışındaki asıl işlerde çalıştırıldıkları karara bağlananlar,” hükmü ile aynı maddenin 2 nci fıkrasının (c) bendinde;
“Karayolları Genel Müdürlüğüne ait işyerlerinde 01/ 01/ 2013 tarihinden önce işe girmiş olup bu tarihten önce veya sonra toplam olarak en az altı ay çalışmış bulunmaları” hükmü ve mezkûr
Protokolün 13 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendinde “İşe iade davası Karayolları Genel
Müdürlüğü aleyhine sonuçlanıp kesinleşen ya da Karayolları Genel Müdürlüğü işçisi olduğu konusunda kesinleşmiş yargı kararı bulunan işçilere” ve (b) bendinde “Tahsis edilen kadronun doldurulamaması halinde ise, Karayolları Genel Müdürlüğünce belirlenecek kriterlere göre davası devam eden işçilere, öncelik tanınacaktır .” hükümlerinin bulunduğu, 2.4. Kadro hakkından yararlanacak işçilerin anılan protokolün 1 inci maddenin 1 inci fıkrasının (a)
bendi kapsamında 2010- 2013 yılları arasında kapsama dâhil hizmetlerinin bulunması gerektiği; hâlbuki başvuru sahibinin dilekçesinde de ifade ettiği üzere, İdareye bağlı işyerlerinde 17/ 11/ 2014 tarihinden itibaren yüklenici firmalar aracılığı ile çalışmaya başladığından, protokol şartlarını taşımadığı anlaşılmış ve kadro talebinin uygun görülmediği; kaldı ki, bu kişinin talebinin uygun görülmesi halinde, söz konusu kişi ile aynı pozisyonda olan binlerce kişi için de uygun görülmesi gerektiği, bu durumun da protokolün ruhuna ve hakkaniyete aykırı olduğu,
2 / 82.5. Muvazaa iddiasının kabulüne dayalı tespit kararlarını, mali yönden hüküm ve sonuç doğuracağı,
kadro ihdasına ve kurumun kadrolu çalışanı olarak tespitine yönelik sonuç doğurmadığı; aksi takdirde, mahkeme kararı ile kadro ihdasına karar vermek gibi hukuk düzenince kabili mümkün olmayan bir vakıaya sebebiyet vereceği, İdare Hukuku alanı dışında olan İş Hukukunun, işçi ile asıl-alt işveren ve ihale makamları arasındaki özel hukuk uyuşmazlıklarını düzenlemekte olduğu, mali yönden hüküm ve sonuç doğuran kararları içerdiği, Söz konusu uyuşmazlıkların özel hukuk alanına ilişkin olduğu,, İdare Hukuku’ndaki İYUK 28 inci hükmünün uygulanmaması mevzu bahis olmadığı; hakeza protokol şartlarını taşımayan işçilerin, başvurularının reddine dair işlemin iptali amacı ile İdare Mahkemelerinde açmış oldukları davaların mevcut olduğu, protokole uymayan işçilerin başvurularının reddedilmesinin hukuka uygun olduğunu belirten kararların mevcut olduğu, 2.6. İş hukuku ilkeleri gereğince, yetkili tarafların üyelerinin çalışma ilişkilerini serbestçe düzenleyebildikleri ve bu ilişkilere doğrudan ve zorunlu olarak uygulanan hukuk kuralları yaratabilme erkine sahip oldukları, bu yöndeki hükümlerin doğrudan doğruya zorlayıcı bir etki meydana getirmesinden dolayı bunlara normatif hükümler dendiği; dolayısıyla bu şekilde getirilecek düzenlemelerin, gerek sözleşmenin tarafları, gerek sendika üyeleri ve gerek sendika üyesi olmayan işçiler yönünden normatif etkiye sahip olduğu, tıpkı yasal düzenlemeler gibi hüküm ve sonuç doğurduğu, 2.7. Yukarıda bahsolunan ve oldukça açık ve net şekilde ifade edilen protokol hükümleri çerçevesinden bakıldığında; İdarenin takdir yetkisinin bulunmadığı, tamamen bağlı yetki içerisinde bulunduğu hususunun çok açık olduğu; dolayısıyla yüklenici firmada 17/ 11/ 2014 tarihinden itibaren çalışmaya başlayan başvuru sahibinin, sürekli işçi kadrosuna giriş koşullarını taşımadığı, bu durumda olanların başvurularının kabul edilmemesi konusunda idarelerinin “bağlı yetki” içinde bulunduğu ve belirtilen hukuksal durumu nedeniyle, olayda takdir yetkisi bulunmayan İdarelerinin başvuruyu kabul etmemesinde bağlı yetki ile ilgili idare hukuku kurallarına da aykırılık bulunmadığı, 2.8. Sonuç olarak; yapılan işlemin, iddiaların aksine, gerek İş Hukuku gerekse İdare Hukuku ilkeleri açısından hukuka uygun olarak tesis edildiği ve hukuka aykırı herhangi bir unsur bulunmadığı, açıklamalarına yer verilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği
Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler …”, 4. 14/ 6/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında ; “ Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”,
5.4857 sayılı İş Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin;
5.1. Altıncı fıkrasında; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin
3 / 8yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle
uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir . Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu
Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur .” 5.2. Yedinci fıkrasında; “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz . Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler . İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez .” hükümlerine yer verilmiştir .
6. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62 nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde; “Değişik : 10/ 9/ 2014- 6552/ 10 md .) İdarelerin bu
Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda
belirtilen hususlara uyması zorunludur :
1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya
sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir . Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/ 5/ 2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir . 3/ 7/ 2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır .
2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin
yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir .
3) Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda
olmaması şartı aranmaz.” 7. 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun;
“Personel, atama usulü ve kadrolar” başlıklı 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında; “Genel
Müdürlük kadrolarının tespiti, kullanımı ve iptali ile kadrolara ilişkin diğer hususlar 13/ 12/ 1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tâbidir .” 8. 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin “Sürekli ve
Geçici İşçi Kadro ve Pozisyonları” başlıklı 11’inci maddesinde; “Bu Kanun Hükmünde
Kararname kapsamına giren kuruluşların, Kanunla ve milletlerarası anlaşmalarla veya yıllık
4 / 8programlarla kurulması veya genişletilmesi öngörülen atelye, şantiye, fabrika ve çiftlik gibi işçi
istihdamı zorunlu olan hizmet birimleri için ihtiyaç duyacakları sürekli işçi kadrolarını mevcut kadrolarından karşılarlar . Mevcut işçi kadrolarının bu birimlerin ihtiyaçlarının karşılanmasına kafi gelmemesi halinde, Devlet Personel Dairesinin görüşü üzerine Maliye ve Gümrük Bakanlığınca yeni birimlerin norm kadrolarını aşmamak üzere, bütçe imkanları göz önünde bulundurularak uygun görülebilecek kısmı kadar sürekli işçi kadrosu vize edilebilir .” 9. Karayolları Genel Müdürlüğünün üyesi bulunduğu Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü
Kamu İşverenleri sendikası (TÜHİS) ile Türkiye Yol Yapı İnşaat İşçileri Sendikası (YOL-İŞ)
tarafından 29/ 4/ 2015 tarihinde Çalışma ve Sosyal güvenlik Bakanlığında bir araya gelinerek
Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının 16/ 4/ 2015 tarih ve 85 sayılı; Çalışma ve
Sosyal güvenlik bakanlığının 28/ 4/ 2015 tarih ve 2878 sayılı; Maliye bakanlığının 29/ 4/ 2015 tarih ve 4105 sayılı yazılarına istinaden düzenlenen ve imzalanan Protokolün; 9.1. 1 inci maddesinin birinci fıkrasında; (a) “Münhasıran ihale konusu işin temizlik, koruma ve güvenlik, müşavirlik, yemek hazırlanması ve/veya dağıtımı hizmetleri gibi yardımcı işler olarak belirlendiği hizmet alımı ihaleleri hariç, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin (e ) bendi kapsamında sözleşmeye bağlanmış hizmet alım ihaleleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılan işçiler .” (b) “ Münhasıran ihale konusu işin temizlik, koruma ve güvenlik, müşavirlik, yemek hazırlanması ve/veya dağıtımı hizmetleri gibi yardımcı işler olarak belirlendiği hizmet alımları kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerden, yargı organlarınca ihale konusu iş dışındaki asıl işlerde çalıştıkları karara bağlananlar
[…]
İkinci fıkrada belirtilen şartları taşımaları kaydıyla bu Protokolün kişiler yönünden kapsamını oluşturur .” 9.2. İkinci fıkrasının (c) bendinde; “İşbu Protokol kapsamında sürekli işçi kadrosuna alınma hakkından yararlanacak işçilerin; Karayolları Genel Müdürlüğüne ait işyerlerinde 1/ 1/ 2013 tarihinden önce işe girmiş olup bu tarihten önce veya sonra toplam olarak en az altı ay çalışmış olmaları şartını taşımış olmaları gerekmektedir .” 9.3. 13 üncü maddesinde, “Protokolden faydalanmak amacıyla başvuruda bulunan işçiler işe başlatılırken; a) İşe iade davası KGM aleyhine sonuçlanıp kesinleşen ya da KGM işçisi olduğu konusunda kesinleşmiş yargı kararı bulunan işçilere; b) Tahsis edilen kadronun doldurulamaması halinde ise, KGM tarafından belirlenecek kriterlere göre davası devam eden işçilere öncelik tanınacaktır .” hükümlerine yer verilmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10. Başvuranın muvazaa iddiasının kabulüne dayalı mahkeme kararına dayanarak kadroya alınması ve mahkeme kararının uygulanması talebini dare tarafından reddedilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak başvurunun reddi yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
5 / 8V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. Başvuru konusu, başvuranın, Karayolları Trabzon 10. Bölge Müdürlüğü ile işvereni taşeron şirket arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunun ve başından itibaren
Karayollarının asıl işçisi olduğunun tespiti talebiyle açmış olduğu davanın lehine sonuçlanması ve kesinleşmesi dolayısıyla 29/ 05/ 2015 tarihli Protokol ile 05/ 04/ 2016 tarihli Ek Protokol uyarınca kadroya alınma hakkından yararlanacak işçilerden istenen şartları karşılamasa bile muvazaa iddiasının kabulüne dayalı mahkeme kararına dayanarak kadroya alınıp alınamayacağı hususunun tespitine ilişkindir .
12. Başvuru konusuna ilişkin olarak dosyanın incelenmesinden; Karayolları Genel Müdürlüğü ile işveren yüklenici firmalar arasındaki hukuki ilişkilerin muvazaalı olduğu iddiası ile Karayolları
Genel Müdürlüğü bünyesinde çalıştırılan çok sayıdaki alt işveren işçisinin çalışma ilişkisinden kaynaklanan benzer nitelikli sorunlarını yargıya taşıması sonucu Yargıtay’ın konuyla ilgili olarak “
[…] İş Kanunun 2 nci maddesinde yer alan düzenlemeler uyarınca (Bknz : 5 No.lu Paragraf)
işverenin işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işlerini, doğrudan ( alt işveren ilişkisi kurmadan) kendi işçileri aracılığıyla üretmesi gerektiği, asıl işverenin, sadece yardımcı işlerinde veya asıl işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir bölümünde , alt işveren işçilerini çalıştırabileceği, bu kurallara uyulmadan alt işveren işçilerinin çalıştırılması hallerinde ise, asıl işveren-alt işveren arasındaki mevcut iş ilişkisinin, danışıklı (muvazaalı) işleme dayandığı hususunun kabul edileceği ve çalışanların asıl işveren işçisi sayılacağı […]” (Y . 9. D., E . 2011/ 37687, K.
2011/ 40141) yönünde birçok kararı hüküm altına aldığı; bunun üzerine, başvuran tarafından
Akçaabat 2. Asliye Hukuk Mahkemesine açılmış olunan benzer talepli menfi tespit davasında mahkemenin vermiş olduğu kararda, söz konusu Yargıtay kararlarının emsal gösterilerek, başvuranın aslında başından beri Karayolları Genel Müdürlüğünün asıl işçisi olduğu tespitinde bulunulduğu anlaşılmaktadır (Akçaabat 2. Asliye Hukuk Mahkemesi, E .2015/ 597;
K.2016/ 517, T . 05/ 09/ 2016) .
13. Başvuranın, başından beri Karayolları Genel Müdürlüğü asıl işçisi olduğuna yönelik tespit kararı işçi ile asıl-alt işveren arasındaki özel hukuk uyuşmazlıklarına ilişkin olduğundan muvazaa tespiti sonrası idare ile başvuran arasında başından beri kurulduğu anlaşılan işçi ve işveren ilişkisinin idare açısından ancak mali yönden hüküm ve sonuç doğurabileceği görülmektedir . Diğer bir ifadeyle; mahkemenin başvuranın aslında başından beri Karayolları Genel Müdürlüğü asıl işçisi olduğu tespitine ilişkin kararı, başvuranın başından beri Karayolları Genel Müdürlüğü bünyesinde tarafına işçi kadrosu tahsis edilen bir işçi statüsüne sokmamakta; başvuranı yalnızca taşeron işçi statüsünden çıkarmakta; dolayısıyla idare ile başvuran arasında başından beri kurulduğu anlaşılan iş ilişkisi idare açısından özel hukuk hükümlerine göre sorumluluk doğurmakta; nitekim başvuranın dilekçesinde,
4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre herhangi bir hak talebinde bulunmadığı görüldüğünden; söz
konusu husus inceleme alanımız dışında kalmaktadır .
14. Öte yandan; başvuranın talebinin taşeron işçi statüsünden Karayolları Genel Müdürlüğü bünyesinde tarafına işçi kadrosu tahsis edilmesi işlemine ilişkin olduğu anlaşıldığından; Karayolları
Genel Müdürlüğünün teşkilat ve görevlerine ilişkin Kanun incelendiğinde; Genel Müdürlük kadrolarının tespitine, kullanımına ve iptaline ilişkin hususların 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü
6 / 8Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi olduğu; dolayısıyla, Genel Müdürlüğe
bağlı işyerlerinde sürekli işçi istihdam edilmesinin işçi kadrosuna ilişkin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca vize verilmesine ve aynı kadrolara açıktan atama izninin verilmesine bağlı olduğu görülmektedir . Bununla birlikte; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 4 üncü maddesinde, kamu hizmetlerinin; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle görüleceği hükmü amir olduğundan, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçilerin de geniş anlamda kamu görevlisi olduğu
Danıştay’ın yerleşik içtihatlarından da anlaşılmaktadır .
15. Dolayısıyla, başvuranın bahse konu talebinin, 657 sayılı Kanun ile 190 sayılı Kanun Hükmünde
Kararname’nin atamaya ilişkin hükümleri çerçevesinde ele alınması gerektiği görülmektedir .
Nitekim İdarenin de, Karayolları Genel Müdürlüğü ile işveren yüklenici firmalar arasındaki hukuki ilişkilerin muvazaalı olduğu tespiti sonucu kendi teşkilat bünyesinde çalıştırılan başvuranın da aralarında bulunduğu çok sayıdaki alt işveren işçisinin çalışma ilişkisinden kaynaklanan benzer nitelikli sorunlarına çözüm üretebilmek amacıyla, Karayolları Genel Müdürlüğünün üyesi bulunduğu
Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası (TÜHİS) ile Türkiye Yol Yapı
İnşaat İşçileri Sendikası (YOL-İŞ) tarafından 29/ 4/ 2015 tarihinde imzalandığı anlaşılan Protokol’ün hazırlık aşamasında, 190 sayılı KHK gereğince, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından sürekli işçi istihdam edilmesine yönelik vize talebinde bulunduğu; ayrıca vize edilmiş işçilere kadrolarının açıktan atama yoluyla kullanılabilmesi amacıyla da Devlet Personel Başkanlığının uygun görüşünün ve Maliye Bakanlığının izninin alındığı görülmektedir .
16. Bu bakımdan, Karayolları Genel Müdürlüğünün üyesi bulunduğu Türk Ağır Sanayi ve Hizmet
Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası (TÜHİS) ile Türkiye Yol Yapı İnşaat İşçileri Sendikası (YOL-İŞ) tarafından 29/ 4/ 2015 tarihinde Çalışma ve Sosyal güvenlik Bakanlığında bir araya gelinerek Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının 16/ 4/ 2015 tarih ve 85 sayılı; Çalışma ve
Sosyal Güvenlik Bakanlığının 28/ 4/ 2015 tarih ve 2878 sayılı; Maliye Bakanlığının 29/ 4/ 2015 tarih ve 4105 sayılı yazılarına istinaden düzenlenen ve imzalanan Protokol’ün normatif hükümler ihtiva etmesi; diğer bir ifadeyle, söz konusu düzenlemenin gerek sözleşmenin tarafları, gerek sendika üyeleri ve gerek sendika üyesi olmayan işçiler yönünden tıpkı yasal düzenlemeler gibi hüküm ve sonuç doğurması; ayrıca idarenin atama ve kadro tahsisi işlemleri yapıp yapmama konusunda da vize işlemlerine tabi olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda; idarenin hizmet ihtiyacı, kadro durumu ve sayısı ile atanacak kişinin niteliği gibi hususları kamu yararı ve hizmet gerekleri ilkelerini gözeterek değerlendirme yetkisine sahip olduğu, dolayısıyla, idarenin başvuranın talebi hakkında objektif kıstasları gözeterek ve kamu yararı ile kişi yararı dengesini koruyarak Protokol kapsamında işe alınacak işçileri kendisine çizilen takdir alanı içerisinde hâsıl olan ihtiyaç doğrultusunda objektif kriterler ortaya koyarak belirlemek istediği değerlendirilmektedir .
17. Kurumumuzca yukarıda izah edilen hususlar neticesinde; başvuranın Karayollarının asıl işçisi olduğunun tespiti talebiyle açmış olduğu davanın lehine sonuçlanması ve kesinleşmesi dolayısıyla 29/ 05/ 2015 tarihli Protokol ile 05/ 04/ 2016 tarihli Ek Protokol uyarınca kadroya alınma hakkından yararlanacak işçilerden istenen şartlardan biri olan 01/ 01/ 2013 tarihinden önce işe girme şartını taşımadığı gerekçesiyle sürekli işçi kadrosunda istihdam edilme talebinin reddedildiğini; hâlbuki şartları karşılamasa bile muvazaa iddiasının kabulüne dayalı mahkeme kararına dayanarak kadroya alınması ve mahkeme kararının uygulanması talebini yukarıda anlatılan hususlarla birlikte incelediğimizde; Protokol hükmü gereği, Karayolları Genel Müdürlüğü işyerlerinde 01/ 01/ 2013
7 / 8tarihinden önce işe girmiş olup bu tarihten önce veya sonra toplam 6 ay çalışılmış olma şartı
getirildiği; başvuranın ise 06/ 06/ 2013 tarihinden itibaren yüklenici firmalar aracılığıyla çalışmaya başladığı; dolayısıyla başvuranın söz konusu protokol şartını taşımaması nedeniyle kadro talebinin uygun görülmediği; ayrıca idarenin atama ve kadro tahsisi gibi işlemleri yapıp yapmama konusunda takdir yetkisinin bulunduğu, idarenin yargı kararlarıyla belli bir kadroya atama yapma konusunda zorlanamayacağı ilkesi ile birlikte değerlendirildiğinde, idarenin işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu değerlendirilmiştir .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 18.28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı , yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının ve süresinin gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
19.6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana
tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Trabzon İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın BAŞVURANA ve KARAYOLLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi