Karsız yaklaşık maliyetin altında kalan tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerekir mi (KİK)

EÜAŞ Elektrik Üretim A.Ş.Genel Müdürlüğü Malzeme Yönetimi ve Ticaret Dairesi Başkanlığı tarafından 22.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/9819İhale Kayıt Numaralı “Sivas Kangal Kalburçayırı Kömür Sahası Kuzey Bölümünde Bulunan Toplam 60.500.000 Ton Kömürün 9 Yıl Süreyle 7.000.000 Ton/yıl Kömür Üretim Kap. İşl. ve Ter. Sant. Kömür Park Sah. İşlettirilmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak;

Fernas İnşaat A.Ş.’nin 08.12.2010 tarih ve 51151 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusu hakkında alınan 10.01.2011 tarih ve 2011/UH.II-139 sayılı karar ile;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine”

Karar verilmiştir.

Fernas İnş. A.Ş. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 17. İdare Mahkemesi tarafından 17.08.2011 tarih ve E:2011/1818 sayılı karar ile; “…….

Dava dosyasının incelenmesinden; EÜAŞ Genel Müdürlüğü Malzeme Yönetimi ve Ticaret Dairesi Başkanlığı tarafından 22.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sivas Kangal Kalburçayırı Kömür Sahası Kuzey Bölümünde Bulunan Toplam 60.500.000 Ton Kömürün 9 Yıl Süreyle 7.000.000 Ton/yıl Kömür Üretim Kap. İşi. ve Ter. Sant. Kömür Park Sah. İşlettirilmesi İşi” ihalesine on isteklinin katıldığı, yedi isteklinin teklifinin geçerli kabul edildiği, ihalenin yaklaşık maliyetinin ihaleyi yapan idarece toplam 1.533.730.696,50 TL olarak belirlendiği, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi YSE Yapı San. Tic. A.Ş.- Çelikler A.Ş. Ortak Girişiminin 636.157.500,00 TL, Fernas İnş A.Ş.’nin 804.650.000,00 TL (değerlendirme dışı bırakılmıştır). Özerdemler A.Ş.-Yılmazlar Limited Şirketi Ortak Girişiminin 822.800.000,00 TL, Özkar A.Ş.-Özdoğan Ltd. Şti.-Tarhan A.Ş. Ortak Girişiminin 871.200.000.00 TL, Koçoğlu İnş. A.Ş.-Özdoğanlar A.Ş.-Söğüt Ltd. Şti. Ortak Girişiminin881.485.000,00 TL, Öz-Eser Ltd. Şti.-Özgün A.Ş.- Elitbay Ltd. Şti.-Bayburt Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 937.145.000,00 TL, Ünal Akpınar Ltd. Şti.’nin 968.000.000,00 TL (değerlendirme dışı bırakılmıştır), Aksu A.Ş.-Özdoğu Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 1.021.240.000.00 TL, Çiftay A.Ş.-Köseoğlu A.Ş. Ortak Girişiminin 1.025.475.000,00 TL fiyat teklif verdikleri, Turkuaz Grup’un ise teklif vermeyip teşekkür mektubu sunduğu, yedi teklifin geçerli kabul edildiği ve ihalenin en avantajlı teklif sahibi YSE Yapı San. Tic. A.Ş.-Çelikler A.Ş. ortak girişimi üzerinde bırakıldığı, davacı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun dava konusu işlem ile reddi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, ihale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet veya diğer tekliflerle kıyaslandığında aşırı düşük olarak belirlenen tekliflerin, reddedilmeden önce aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulacağı, aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin olarak isteklilerden teklif bileşenleri ile ilgili açıklama talebinde bulunulacağı ve isteklilerin bu açıklamalarını belgeye dayandıracakları, aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin olarak isteklilerce yapılan açıklamaların ihale komisyonunca değerlendirilmesi sonucunda, ihale konusu işin yapılabilmesi için yeterli görülen isteklilerin tekliflerinin kabul edileceği, idarelerce yapılan hizmet alımı ihalelerine yönelik olarak, sunulan tekliflerin hangilerinin yaklaşık maliyete göre aşırı düşük sayılacağı ve buna göre sınır değer tespiti yapılarak aşırı düşük teklif sorgulamasına geçileceğine yönelik mevzuatta bir düzenleme bulunmamakta ise de aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi konusunda, kamu hizmetinin idari ve mali gereklerine aykırı kullanılmamak koşuluyla idareye takdir yetkisi verildiği, ancak tüm idari işlemler gibi idareye verilen bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı hizmet gerekleri ve kamu yararıyla sınırlı olduğu açıktır.

Olayda, davacının idare tarafından ihale mevzuatı hükümlerine uygun olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadığı yönündeki iddiasına ilişkin olarak yapılan değerlendirme sonucunda, uyuşmazlık konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin toplam 1.533.730.696,50 TL olduğu, geçerli tekliflerin tamamının yaklaşık maliyetin altında olduğu, verilen en yüksek teklif olan 1.025.475.000,00 TL’lik teklifin dahi yaklaşık maliyetin %33 altında olduğu, diğer tekliflerin yaklaşık maliyete göre % 50’ye varan oranlarda düşük olduğu, en avantajlı teklif sahibinin teklifinin ise yaklaşık maliyete göre % 58,52 oranında düşük olduğu; öte yandan yaklaşık maliyetin % 20 oranında kar içerdiğinin Hizmet Alımıİhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9. maddesi uyarınca kabulü durumunda 1.533.730.696.50 TL yaklaşık maliyetin % 20 kar oranını da kapsadığından hareketle hesaplanan karsız yaklaşık maliyetin 1.226.984.557.20 TL olduğu, buna göre ise yine geçerli tüm tekliflerin karsız yaklaşık maliyetinde altında olması karşısında ihaleye katılıp geçerli teklif veren tüm isteklilerin teklifleri ile ilgili olarak aşırı düşük teklif sorgulamasına gidilmesi gerekirken, aksi yöndeki dava konusu işlemle, ihalede sunulan tekliflerin birbirleri ile kıyaslanması suretiyle yaklaşık maliyetin altında olan tekliflerin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilemeyeceğinden bahisle davacının itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesinde hukuka uygunluk görülmediği”gerekçeleri ile; “Yürütmenin Durdurulmasına” karar verilmiş olup anılan Mahkeme Kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 14.09.2011 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Mahkeme Kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 10.01.2011 tarih ve 2011/UH.II-139 sayılı Kararının, ihalenin en düşük teklif sahibi olan istekli üzerinde bırakılması ile başvuru sahibinin 3 iddiasına ilişkin hükümlerinin iptaline,

2)Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, karsız yaklaşık maliyetin altındaki geçerli tüm isteklilerin teklifinin aşırı düşük teklif olarak belirlenerek söz konusu isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması yönünde 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.