|
ÖZET: Başvuran, uzman jandarma olarak görev yaptığı Jandarma Genel Komutanlığı’ndan çıkarılma işleminin iptalini talep etmiştir. Başvuran, “görevi kötüye kullanma” suçundan mahkumiyet almış ve bu mahkumiyetin kesinleşmesi üzerine 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu gereğince ilişiği kesilmiştir. İdare, başvuranın mahkumiyetinin kesinleştiği tarihi ve ilgili mevzuat hükümlerini dikkate alarak, başvuranın memurluktan çıkarılmasının hukuka uygun olduğunu belirtmiştir.
Yapılan değerlendirmede, başvuranın talebinin reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. İlgili mevzuat, kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla hapis cezası alan uzman jandarmaların ilişiklerinin kesileceğini açıkça düzenlemektedir. Bu nedenle, idarenin başvuranın ilişiğini kesme işlemi, bağlı yetki çerçevesinde hukuka uygun bir işlem olarak değerlendirilmiştir. Başvuranın iddiaları ve idarenin açıklamaları ışığında, hukuki belirlilik ilkesi çerçevesinde karar verilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/11388-S.21.18326
BAŞVURU NO : 2021/4638
KARAR TARİHİ : 06/08/2021
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : JANDARMA GENEL KOMUTANLIĞI
İÇİŞLERİ BAKANLIĞI
Başvuranın uzman jandarma mesleğinden çıkarılmasına ilişkin işlemin
BAŞVURUNUN KONUSU :
iptali istemi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 26/02/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran başvuru dilekçesinde özetle; İçişleri Bakanlığına bağlı Jandarma Genel Komutanlığı
bünyesinde 2004 yılında uzman jandarma olarak göreve başladığını, 14/09/2011 tarihinde Osmaniye
Cumhuriyet Başsavcılığınca görevi kötüye kullanma, rüşvet almak ve vermek, icbar suretiyle irtikap suçlarından iddianame düzenlendiğini ve Osmaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesinde dava açıldığını, yapılan yargılama neticesinde 29/05/2013 tarihinde verilen nihai karar uyarınca iddianamede belirtilen suçlardan sadece görevi kötüye kullanma suçu gerekçesiyle 1 yıl 15 gün hapis cezası verildiğini ve bu ceza bakımından da Hükmün Açıklanmasının Geriye Bırakılmasına (HAGB) dair Karar verildiğini, bu karara itiraz ettiğini ve Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesinin / Değişik İş Numaralı kararıyla HAGB’ye ilişkin Osmaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 29/05/2013 tarih ve / Esas / Karar sayılı kararının kaldırıldığını, bunun üzerine Osmaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesinin / Esas sırasında yeniden dosya açıldığını ve yargılamaya başlandığını, yargılama neticesinde Osmaniye 2. Ağır Ceza
Mahkemesinin 05/11/2014 tarih ve / esas, / karar sayılı kararıyla 1 yıl 15 gün ceza verildiğini ve bu cezanın ertelendiğini, kararın 09/12/2014 tarihinde tebliğ edildiğini ve karara karşı süresi içerisinde temyiz kanun yoluna başvurulduğunu, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kararı onadığını, bu onama kararından 29/12/2020 tarihinde meslekten çıkarılmasına dair kararın tebliğ edilmesi ile ancak haberdar olabildiğini belirtmektedir. Başvuran, İçişleri Bakanlığı Jandarma Genel Komutanlığının 28/12/2020 tarih ve sayılı ikinci bir ceza konumunda bulunun kararının iptal edilerek kaldırılmasına karar verilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Kurumumuzun 29/03/2021 tarih ve sayılı bilgi ve belge talebi konulu yazısına istinaden
İçişleri Bakanlığı Jandarma Genel Komutanlığı tarafından Kurumumuza gönderilen 07/04/2021 tarih ve sayılı cevabi yazı eklerinde özetle;
2.1) Personel hakkında Erzincan İl Jandarma Komutanlığı emrinde görevli olduğu süreçte Osmaniye 2.Ağır
Ceza Mahkemesi’nin 5/11/2014 tarihli kararıyla “Görevi Kötüye Kullanma” suçundan 5237 sayılı TCK’nın 62/1 maddesi gereğince 1 yıl 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verildiği ve cezanın 19/11/2020 tarihinde kesinleştiği,
2.2) ’ nın Osmaniye 2.Ağır Ceza Mahkemesi’nin 5/11/2014 tarihli kararı nedeniyle 657 sayılı
Kanunun 48/A-5 maddesine atfen 98/b maddesi, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu’nun 16/f maddesi,
2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 15/2 maddesi uyarınca Bakan Olur’u ile
Jandarma Genel Komutanlığından çıkarılmasına karar verildiği ve 28/12/2020 tarihinde ilişiği kesildiği,
2.3) Osmaniye 2.Ağır Ceza Mahkemesi’nin 5/11/2014 tarihli kararı incelendiğinde; suç tarihinin
06/10/2009 olduğu ve anılan kararın 19/11/2020 tarihinde kesinleştiği, suç tarihi dikkate alınarak yapılan incelemede başvurucunun Jandarma Genel Komutanlığında görevli olduğu statüsünün temel dayanağı olan
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu’nun mülga 16/1-d ve 16/1-e maddesinde; “Uzman jandarmaların
aşağıda yazılı herhangi bir durumun ortaya çıkması halinde Jandarma Genel Komutanının onayı ile ilişkileri kesilir./…/Mülki, adli ve askeri görevlerini yaptıkları sırada işledikleri suçlardan 6 aydan fazla hapis cezasına hüküm giyenler,/Hapis cezası ile birlikte 6 aydan fazla memuriyetten mahrumiyet cezası alanlar(…)/” hükmüne amir olduğu, anılan mahkumiyet hükmünün kesinleşme tarihi olan 19/11/2020 tarihi dikkate alındığında 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 15/2 maddesinde yer alan; “Ertelenmiş (…) olsa bile; (…) kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkum olan Jandarma Genel Komutanlığında görevli subay, astsubay ve uzman jandarmaların Komutanlıkla ilişikleri İçişleri Bakanının Onayı ile kesilir” ve 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu’nun 48/A-5 maddesinde yer alan hükümleri kapsamında bağlı yetki gereğince başvuran
’ nın Jandarma Genel Komutanlığından ilişiğinin kesilmesinin zaruretinin ortaya çıktığı, dolayısıyla suç tarihi ve kesinleşme tarihi dikkate alındığında başvuran lehine uygulanabilecek herhangi bir Kanun maddesi de bulunmadığı ve yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde bağlı yetki gereğince ilişiğinin re’sen kesilmesi işleminin hukuka uygun olarak tesis edilmiş bir işlem olduğu, açıklanan nedenlerle kamu görevinden çıkarma işleminin iptaline yönelik İdare Mahkemesi kararı bulunmadan söz konusu personelin göreve iadesinin olası olmadığı, Belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) Anayasamızın;
3.1) “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36 ıncı maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”
3.2) “Suç ve Cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38 inci maddesinde; “…Kimse, işlendiği zaman yürürlükte
bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.
Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.
Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz…”
3.3) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinde;
“…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”,
3.5) “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” bölümünde yer alan “Genel ilkeler” başlıklı 128
inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir…”,
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin
birinci fıkrasında: “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5) 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu’nun;
5.1) “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı, Jandarma Genel Komutanlığınca
belirlenen kadro görev yerlerinde devamlı personel istihdam ederek hizmetteki verimi artırmak maksadıyla; Uzman Jandarma temini, bunların hizmet şartları, görev ve sorumlulukları, hak ve yükümlülükleri ile ilgili esas ve usulleri düzenlemektir.”,
5.2) “ Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde; “Bu Kanunda yer alan deyimlerden;
a) Uzman Jandarma Adayı : Uzman Jandarma yetiştirilmek üzere Uzman Jandarma Okuluna alınanları, b) Uzman Jandarma: Bu Kanuna göre Uzman Jandarma Okulunu başarı ile bitiren Uzman Jandarma çavuştan Uzman Jandarma sekizinci kademeli çavuşa kadar rütbeleri haiz asker kişileri, İfade eder.”
5.3) “İlişik Kesme” başlıklı 16’uncu maddesinde; “Uzman jandarmaların aşağıda yazılı herhangi bir
durumun ortaya çıkması halinde Jandarma Genel Komutanının onayı ile ilişkileri kesilir.
…
d) (Mülga: 31/1/2013-6413/45 md.) “Uzman jandarmaların aşağıda yazılı herhangi bir durumun ortaya çıkması halinde Jandarma Genel Komutanının onayı ile ilişkileri kesilir…” e) (Mülga: 31/1/2013-6413/45 md.)
f) (Ek: 12/6/2003-4892/5 md.) Ertelenmiş, seçenek yaptırımlardan birine çevrilmiş, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş ve affa uğramış olsa bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, Askerî Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen az vahim hali hariç, basit veya nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hüküm giyenler”,
6) 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun;
6.1) “Personel, kaynakları ve uygulanacak mevzuat” başlıklı 13 üncü maddesinde; “Jandarma
Hizmetleri Sınıfı personelinin her türlü özlük işlerinde, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu uygulanır. (Değişik cümle:18/10/2018- 7148/11 md.) Ancak, nasıp ve terfi, aylık ve diğer mali ve sosyal haklar bakımından statü ve rütbelerine göre 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 13/6/2001 tarihli ve 4678 sayılı
Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun, 28/5/1988 tarihli ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 18/3/1986 tarihli ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ile 10/3/2011 tarihli ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununa tabi personel hakkındaki hükümler uygulanır. Jandarma Hizmetleri Sınıfı hariç olmak üzere Jandarma Genel Komutanlığının diğer hizmet sınıflarındaki kadrolarında bulunan Devlet memurları, Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarındaki emsallerinin yararlandığı mali ve sosyal haklardan aynı şekilde yararlanırlar.”
6.2) “Disiplin ve soruşturma usulleri” başlıklı 15 inci maddesinde; “… (Ek fıkra: 15/8/2017/KHK-
694/55 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/52 md.) Ertelenmiş, seçenek yaptırımlara çevrilmiş, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, affa uğramış veya 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk
Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, iftira, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından ya da kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olan Jandarma Genel Komutanlığında görevli subay, astsubay ve uzman jandarmaların Komutanlıkla ilişikleri İçişleri Bakanının onayı ile kesilir.”
7) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun;
7.1) “Genel ve özel şartlar” başlıklı 48 inci maddesinde; “Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki
genel ve özel şartlar aranır.
A) Genel şartlar:
…
5. (Değişik: 23/1/2008 – 5728/317 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…)(1) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak”,
7.2) “Memurluğun sona ermesi” başlıklı 98 inci maddesinde; “Devlet memurlarının
a) Bu kanun hükümlerine göre memurluktan çıkarılması; b) Memurluğa alınma şartlarından her hangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya memurlukları sırasında bu şartlardan her hangi birini kaybetmesi; …
hallerinde memurluğu sona erer.”
8) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun;
8.1) “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7 nci maddesinde; “(1) İşlendiği zaman yürürlükte
bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.
(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.
(3) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/2 md.) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.
(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir”.
8.2) “Zincirleme suç” başlıklı 43 üncü maddesinde; “(1) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında,
değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir.
Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. (Ek cümle: 29/6/2005 – 5377/6 md.) Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.”
8.3) “Takdiri indirim nedenleri” başlıklı 62 nci maddesinde; “(1) Fail yararına cezayı hafifletecek
takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmi beş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.”
8.4) “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257 nci maddesinde; “(1) Kanunda ayrıca suç olarak
tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
9) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun;
9.1) “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231 inci
maddesinde; “…(5) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl(2) veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.
(6) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. (Ek cümle: 22/7/2010 – 6008/7 md.) Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.
(8) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur… Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.
(10) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.
(11) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar.
(12) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir…”
10) 21/01/2017 tarihli 2016/9741 mükerrer sayılı Resmi Gazete Yayımlanan Jandarma Teşkilat,
Görev ve Yetkileri Yönetmeliği’nin;
10.1) “Görev sınırı” başlıklı 8 inci maddesinde; “(1) Jandarmanın görevleri şunlardır:
a) Mülki görevler: Emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kuramlarının dış korumalarını sağlamak, trafik hizmetlerini yürütmek, arama kurtarma görevlerini yapmak, hassas ve kritik öneme sahip tesislerin korunmasına ilişkin önlemleri ilgili kuruluşlarla işbirliği içinde sağlamak, bu fıkranın (b) ve (e) bentlerinde belirtilen görevler dışında kalan ve mevzuat hükümlerinin icrası ile bunlara dayalı emir ve kararlarla jandarmaya verilen görevleri yapmak.
b) Adli görevler: İşlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmek.
c) Askeri görevler: Seferberlik ve savaş hallerinde Bakanlar Kurulunun uygun gördüğü bölümleriyle kuvvet komutanlıkları emrinde görev icra etmek ile Genelkurmay Başkanının talebi üzerine Bakanın, illerde ise garnizon komutanının talebi ve valinin onayıyla verilen askeri görevleri icra etmek.
(2) Kanunlar ve diğer mevzuat hükümleri ile bunlara dayalı olarak yetkili makamlarca verilen emir ve kararlarda öngörülmeyen hiçbir görev jandarmadan istenemez.”; düzenlemelerine yer verilmiştir
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
11) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın iddiaları, İdarenin
konu ile açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya birlikte değerlendirilerek başvurunun reddi yönünde hazırlanan Ret Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
12) Bir numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verildiği üzere; başvuran İçişleri Bakanlığına bağlı Jandarma
Genel Komutanlığı bünyesinde uzman jandarma mesleğinden çıkarılması işleminin iptal edilmesini talep etmektedir.
13) İlgili idarece Kurumumuza iletilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; başvurana 5237 sayılı
Türk Ceza Kanunu’nun 62/1 maddesi gereğince “görevi kötüye kullanma” suçundan Osmaniye 2’nci Ağır
Ceza Mahkemesi tarafından 5/11/2014 tarihinde verilen 1 yıl 15 gün mahkumiyet hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği ancak bu karara itiraz edildiği ve bu kararın 19/11/2020 tarihinde kesinleştiği, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 3466 sayılı Kanun ve 2803 sayılı Kanun kapsamında “kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl ve daha fazla süreyle hapis cezasına mahkum olan uzman jandarmaların ilişiklerinin İçişleri Bakanının Onayı ile kesilir ” hükmü doğrultusunda 28/12/2020 tarihli Bakanlık Onayı ile resen ilişiğinin kesildiği, suç tarihinin 06/10/2009 olduğu, suça ilişkin mahkemenin 5/11/2014 tarihli kararının 19/11/2020 tarihli kesinleşme tarihi dikkate alındığında hakkında anılan Kanun hükümlerinin uygulandığı görülmektedir. Bu gerekçe ile başvuranın talebinin reddedildiği anlaşılmaktadır.
14) Somut olayda uyuşmazlığın, başvuran hakkında 14/09/2011 tarihinde Osmaniye Cumhuriyet
Başsavcılığınca “Görevi kötüye kullanma, rüşvet almak ve vermek, icbar suretiyle irtikap” suçlarından iddianame düzenlenmiş ve Osmaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesinde dava açılmış, yapılan yargılama neticesinde 29/05/2013 tarihinde verilen nihai karar uyarınca sadece “görevi kötüye kullanma suçu” gerekçesiyle 1 yıl 15 gün hapis cezası verilmiş bu ceza bakımından Hükmün Açıklanmasının Geriye
Bırakılmasına (HAGB) dair Karar verilmiş, başvuran tarafından bu karar itiraz edilmiş, bunun sonucunda
Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesince HAGB’ ye ilişkin 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararı kaldırılmış, Osmaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yeniden yargılanmaya başlanmış ve yargılama neticesinde 1 yıl 15 gün hapis cezası verilmiş bu ceza ertelenmiş, karar süresi içinde temyiz edilmiş ve kararın Yargıtay 9. Ceza
Dairesi’nin 11/09/2020 tarihli Onama kararına istinaden kesinleştiği, alt mahkemelere 19/11/2020 tarihinde gönderildiği ve başvuranın 29/12/2020 tarihinde meslekten çıkarılmış olması sebebiyle haberdar olduğu noktasında çıktığı anlaşılmaktadır.
15) “Hukuk devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve
işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.” (Anayasa
Mahkemesi E.2013/44, K.2013/59, Resmi Gazete Tarihi: 02/05/2013)
16) İdare, eylem ve işlemlerinde kanunun çizdiği sınırlar içerisinde kalmak zorundadır. Anayasanın 8.
maddesinde bu husus yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve Kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir denilerek ifade edilmiştir. (Kemal Gözler, Gürsel Kaplan İdare Hukukuna Giriş Ekin Basın Yayın
Dağıtım Ağustos 2017, s.28)
17) Yasama ve yürütme organları ile idareler, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bağımsız ve tarafsız
mahkemeler tarafından verilmiş kararlar hiçbir suretle değiştirilemeyeceği gibi idareler bu kararların yerine getirilmesini de geciktiremez.
18) Anayasa’nın 38 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse
suçlu sayılmaz” hükmü yer almaktadır. Ceza hukukunun temel ilkelerinden olan suçsuzluk karinesi, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin adil bir yargılama sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifade etmekte ve hukuk devleti ilkesinin de bir gereğini oluşturmaktadır.
19) Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da ifade edildiği üzere, Anayasa’nın 2’nci maddesinde
yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup; birey, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların kamu idarelerine hangi müdahale yetkisini doğurduğunu, kanundan öğrenebilme imkânına sahip olmalıdır (Anayasa Mahkemesi Bubo Çelik Başvurusu, B. No: 2013/3954,Resmi Gazete Tarihi: 26/2/2015)
Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır (Anayasa Mahkemesi, E. 2017/144, K. 2016/198, Resmi Gazete 18.10.2017). Somut olay özelinde, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu’nun mülga 16/d ve 16/e maddeleri, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 15’inci maddesinin ikinci fıkrası ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48/A-5 ve 98’inci maddelerinde disiplin ve soruşturma usulleri ile devlet memurluğunun sona erme halleri konusunda amir hükümlerin bulunduğu, dolayısıyla hukuki belirlilik ilkesiyle bağdaştığı görülmektedir.
20) Diğer taraftan HAGB Kararı; Anayasa Mahkemesi’nin karalarında belirtildiği üzere, açıklanmayan
mahkumiyet kararı; sanık hakkında hükmolunan cezanın belli bir denetim süresi içerisinde sonuç doğurmamasını, denetim süresi boyunca kasıtlı bir suç işlenmez ve yükümlülüklere uygun davranılırsa ceza kararının ortadan kaldırılmasını ve davanın düşmesine yol açmaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesinde ortada sonuç doğuracak bir mahkeme hükmü yoktur. HAGB kararıyla ortada bir mahkumiyet hükmü olmadığı için kişi masumiyet karinesinden yararlanmaya devam eder. Bu nedenle
HAGB kararı, kişinin hayatına hiçbir şekilde olumsuz etkide bulunmaz. Kanunda belirtilen koşulların gerçekleşmesine karşın, sanığın kabul etmemesi hâlinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (6) numaralı fıkrasının son cümlesinde ifade edilmektedir. Bu kapsamda sanığın, yargılamanın hukuki kesinliği ifade eden bir hükümle sonuçlanmasını ya da cezaya hükmedilmesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını tercih etme imkânı bulunmaktadır. HAGB kararı mahkemece itiraz yolu açık şekilde verilir. Ceza Muhakemesi
Kanununa göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı 7 gün içerisinde itiraz edilebilir.
Bu doğrultuda somut olayda, başvuranın Osmaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin HAGB Kararına karşı itiraz etmesi neticesinde Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararı ile HAGB Kararının ortadan kaldırıldığı, yapılan yargılama neticesinde 1 yıl 15 gün olarak verilen hapis cezasının Yargıtay Kararı ile onandığı görülmektedir.
21) Bilindiği üzere takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı
alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. İdari işlemler tesis edilirken, İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar. Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması
kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir (Halil Kalabalık, İdare Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı Ve Benzer Kurumlarla
Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997).
22) İdarenin bir yetkisinin belli bir yönde kullanılmasının mevzuatta açık ve emredici bir biçimde
düzenlenmesine “bağlı yetki” adı verilir. Bağlı yetki, idarenin kanuniliği ilkesinin özel bir uygulama şeklini ve idarenin yetkisini sınırlayan açık bir çizgiyi ifade eder (Aydın H. Tuncay, İdare Hukuku ve İdari
Yargının Bazı Sorunları, Ankara, 1972,s.159,183).
23) Bağlı yetki halinde idare, belli hukuki olay ve vakıalar karşısında belli bir hareket tarzını, belli bir
çözümü benimsemek, belli işlem ya da eylemleri yapmakla yükümlü olduğu için, idarenin bu hareket ya da çözüm yolunu benimsememesi veya yapmakla yükümlü olduğu işlem ya da eylemi yapmaması halinde bundan sorumlu olacağı açıktır (Bahtiyar Akyılmaz, Murat Sezginer Cemil Kaya, Türk İdare Hukuku, 12.
Baskı, s.114).
24) İdarenin bağlı yetkisinin bulunduğu hallerde bunların somut olaylara uygulanma biçimlerinin
belirlenmesi açısından yargı kararları da yol gösterici olmaktadır. Buna göre bağlı yetki söz konusu olduğunda, hukuk kuralları belirli kamu hizmetinin nasıl yürütüleceğini ve bu hizmetlerin yürütülmesi sırasında ne tür işlemlerin nasıl alacağını önceden belirlemiştir.
25) Danıştay kararlarında da belirtildiği üzere idarenin bağlı yetkisinin bulunduğu ya da takdir yetkisinin
bulunmadığı hallerden bazıları şunlardır; Mahkeme kararlarını uygulamak konusunda Danıştay 5.
Dairesinin 1/07/1970 tarihli ve E:1970/3983, K:1971/4847 sayılı kararı, Men-i muhakeme kararı verilen kamu görevlisinin görevden uzaklaştırma tedbirini kaldırma konusunda Danıştay 2. Dairesinin 14/01/1998 tarihli ve E.1987/3037, K.1988/87 sayılı kararı, Memurluğa giriş şartlarından mahkum olmama şartını taşımayan kişiyi devlet memurluğuna almama konusunda Danıştay 5. Dairesinin 18/11/1986 tarihli ve
E.1985/1253, K.1986/1240 kararı ile 07/06/1991 tarihli ve E.1988/1519, K.1991/1195 sayılı kararı, Görevden uzaklaştırma sebebinin kalkması halinde memuru göreve başlatma konusunda Danıştay 5.Dairesinin 16/12/1988 tarihli ve E.1988/1109, K.1988/3008 sayılı kararı, Devlet Memurluğunun genel şartı olan askerlik şartını askerlik görevini yapmış olmak şeklinde özel şart olarak belirleyememe konusunda ise Danıştay 5. Dairesinin 10/06/1991 tarihli ve E.1988/1202, K.1991/1219 sayılı kararlarıdır.
26) Yukarıda yapılan açıklamalar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili
mevzuat, yüksek yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın
Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde uzman jandarma görevinden ilgili mahkeme kararı uyarınca kasten işlenen bir suçtan bir yıl ve daha fazla süreyle hapis cezası alması sebebiyle Bakan Onayı ile ilişiğinin kesilmesi işleminde mevzuatın açık hükmünün bulunduğu, mevzuata uygun karar alma anlamında idarenin takdir yetkisinin olmadığı (bağlı yetkisinin bulunduğu), dolayısıyla ortada hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
27) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu ilkeler yönünden yapılan
değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında ilgili idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “makul sürede karar verme”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin, başvurana verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
28) 6328 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ
tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup ilgili Ankara İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURANA, İÇİŞLERİ BAKANLIĞINA ve JANDARMA GENEL KOMUTANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi