TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/9609-S.14712
BAŞVURU NO : 2019/9454
KARAR TARİHİ : 04/10/2019
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : TAPU VE KADASTRO GENEL MÜDÜRLÜĞÜ
Kat irtifakından kat mülkiyetine geçiş işleminde harç
BAŞVURUNUN KONUSU :
belgesi talep edilmemesi istemine ilişkindir.
BAŞVURU TARİHİ : 03/05/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununa eklenen geçici 1. maddeye atıfla özetle, Kanunun yürürlüğe girmesinden önce kat irtifakı kurulmuş ve üzerindeki yapılar tamamlanıp yapı kullanma izin belgesi alınmış yapılarda, “hiçbir belge” aranmaksızın kat mülkiyetine re’sen geçileceğinin düzenlendiğini, idarenin bu düzenlemeye karşın “harç belgesi” talep ettiğini, bu istemin hukuka aykırı olduğunu; 492 sayılı Harçlar Kanununun 125. maddesinde
“Bu kanunun ilgili kısımlarında mükellefiyet hakkında konulmuş hükümlerin aksine, özel kanunlarda hüküm bulunduğu takdirde özel kanun hükmü uygulanır.” dendiğini, Kanun koyucunun yapı kullanma izin belgesi olan kat irtifakı kurulmuş yapıların kat mülkiyetine geçişini kolaylaştırmak isterken idarenin Harçlar Kanunun 127. maddesini öne sürerek harç almadan işlemi tamamlamadığını; iddia ve şikâyet etmekle, İdarece harç talep edilmeden resen kat irtifakından kat mülkiyetine geçilmesini hususunda gereğini talep etmiştir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Tapu Dairesi Başkanlığı’nın 03/07/2019 tarihli ve
… sayılı cevabi yazısı ve eki belgelerde özetle, 2.1. Başvuru konusuna ilişkin olarak; taşınmaz üzerinde kat irtifakı kurulu bulunduğu, yapının
08.12.1989 tarihinde bitirildiğine ilişkin 18.12.1989 tarihli yapı kullanma izin (kâğıdı) belgesi
bulunduğu, Konya Kadastro Müdürlüğünce cins değişikliğine ilişkin düzenlenen 25.09.2018 tarihli tescil bildiriminin 25.09.2018 tarihli ve … sayılı yazı ekinde Karatay Tapu
Müdürlüğü’ne gönderildiği, Karatay Tapu Müdürlüğü tarafından Harçlar Kanununa ekli 4
Sayılı Tarifenin 13/a maddesi ile belirlenen cins değişikliği istemine 15.10.2018 tarihli ve …
yevmiye numarası ile ret kararı verildiği, daha sonra başvurucu tarafından Tapu ve Kadastro
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
V. (Konya) Bölge Müdürlüğü’ne yapılan itirazın ilgili Bölge Müdürlüğü’nün 04.12.2018 tarih
ve … sayılı ret kararı ile Genel Müdürlüğe yapılan itirazın 21.01.2019 tarih ve … sayılı reddine ilişkin karar ile “ONANMASINA” karar verildiği; 2.2. 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun Geçici 1. maddesinin; “Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce kat irtifakı kurulmuş ve üzerindeki yapılar tamamlanıp yapı kullanma izin belgesi alınmış yapılarda, kat irtifakına sahip ortak maliklerden birinin başvurusu veya yapı kullanma izin belgesinin yetkili idarece tapu idaresine gönderilmesi üzerine zorunlu deprem sigortası poliçesi dâhil başkaca hiçbir belge aranmaksızın kat mülkiyetine resen geçilir.” hükmünde olduğu, konuya ilişkin Tapu Müdürlüklerince yapılacak işlemlerin İdarelerinin 2009/14 sayılı Genelgesi ile düzenlendiği; 2.3. Cins değişikliği işlemi ile ilgili olarak Harçlar Kanunu 4 Sayılı Tarife m.13/a; “Arsa ve arazi üzerine inşa olunacak bina vesair tesislerin tescilinde (Her bir bağımsız bölüm vesair tesis için) (2019 yılı için) 287,70.TL, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının görüşü alınarak Maliye
Bakanlığınca tespit ve ilan edilmiş bulunan sosyal mesken, işçi evleri ve bunlardan daha düşük nitelikteki meskenlerin tescilinde (Her bir bağımsız bölüm için) (2019 yılı için) 143,60.TL” tapu harcı alınmasını düzenlemekle birlikte aynı maddenin devamında “Tapu silinde tescil yapılmaması halinde de bu harcın tahsili aynı esaslar dâhilinde yürütülür.” denildiği; 2.4. Harçlar Kanununun 127. maddesi ile aynı kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, harçların tamamı peşin olarak ödenmeden harca mevzu olan işlemin yapılamayacağı ve işbu kanunun 128. maddesi ile de gerekli harçları tamamen almadan işlem yapan memurların, harcın ödenmesinden mükellefler ile birlikte müteselsilen sorumlu olacaklarının düzenlendiği; 2.5. Harçlar Kanunu Genel Tebliğinde “Tapu Sicil/Kadastro Müdürlükleri 492 sayılı Kanuna bağlı (4) sayılı tarifenin 13/a bendi kapsamındaki cins değişikliği işlemleri sırasında harcın ödenmiş olduğunun belgelenmesini talep edecek ve ilgili vergi dairesi/mal müdürlüğü tarafından düzenlenen EK-3’teki belge ibraz edilmeksizin tapuda cins değişikliği işlemini gerçekleştirmeyecektir.” şeklinde düzenleme yapıldığı; 2.6. İdarelerine hitaben yazılan Gelir İdaresi Başkanlığı’nın 27.11.2014 tarihli, 59491943-
140.04.01 [13105]-115677 sayılı yazısında; “…59 Seri No.lu Harçlar Kanunu Genel
Tebliğinde, cins değişikliği ve kayıt tashihi işlemlerinde harcın ne şekilde tahsil edileceğine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir. Buna göre, söz konusu Tebliğin “Belediye/Valilik
Tarafından Yapılacak İşlemler” başlıklı bölümünde, belediyeler veya valiliklerin, yapı kullanma izin verilmeden önce Tebliğ ekinde yer alan EK-1 belgeyi düzenleyerek, harcın tahsilini sağlamak üzere mükellefi ilgili vergi dairesine/malmüdürlüğüne yönlendireceği, Ek-1 belgeye dayalı olarak vergi dairesi/malmüdürlüğünce tahsil edilen harca ilişkin olarak düzenlenen yine Tebliğ ekinde yer alan EK-2 ‘deki belge olmaksızın, yalnızca vergi dairesine alındısının ibraz edilmesi halinde yapı kullanma izninin verilemeyeceği belirtilmektedir.”, denildiği, buna uygun olarak, İdarelerinin 08.01.2015 tarihli ve 97880 sayılı Genel
Duyurusunun ” ..kat irtifakının kat mülkiyetine resen çevrilmesi işlemlerinde, ilgili idarenin üst yazısında ya da yapı kullanma izin belgesinde 492 sayılı Kanuna bağlı (4) sayılı tarifenin I-
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
13/a fıkrasında belirtilen harcın tahsil edildiğinin belirtilmesi halinde işlemin gerçekleştirilmesi, aksi halde tapu müdürlüğünce 59 Seri No’lu Harçlar Kanunu Genel Tebliği ekinde yer alan EK-3’deki belgenin aranması gerekmektedir.” ifadesi gereğince, cins değişikliği yönüyle tapu harcının tahsil edilip edilmediğinin Tapu Müdürlüğünce değerlendirildiğinin anlaşıldığı; 2.7. Bu kapsamda, soru konusu edilen istemin karşılanması için yapı kullanma izin belgesini düzenleyen Belediyenin üst yazı ile veya belge üzerine Harçlar Kanunu 4 sayılı tarifenin 13/a maddesi gereğince cins değişikliği harcının tahsil edildiğini bildirmesi veya Harçlar Kanunu
Genel Tebliğine ekli belgenin sunulması yolu ile söz konusu harcın tahsil edildiğinin belgelenmesinin gerektiği; 2.8. Kat irtifakının kat mülkiyetine resen çevrilmesi işlemlerinde, ilgili idarenin üst yazısında ya da yapı kullanma izin belgesinde 492 sayılı Kanuna bağlı (4) sayılı tarifenin I-13/a fıkrasında belirtilen harcın tahsil edilmesi hususları 59 sayılı Harçlar Kanunu Genel Tebliğ ile düzenlendiği; harçlar yönüyle yaşanılan sorunların ve taleplerin söz konusu Genel Tebliğ’in uygulayıcısı olan yetkili Gelir İdaresi Başkanlığı’na iletilmesi gerektiği; Açıklamalarına yer verilmiştir.
3. Gelir İdaresi Başkanlığı’nın 24/09/2019 tarihli ve … sayılı cevabi yazısında özetle, 3.1. 634 sayılı Kanunda yer alan resen tescil hükümlerinin, bunu sağlayan bir istisna hükmü bulunmadığından, 492 sayılı Kanuna bağlı (4) sayılı tarifenin I/13-a fıkrasında belirtilen harcın tahsiline engel teşkil etmediği; 3.2. 59 Seri No.lu Harçlar Kanunu Genel Tebliğinde, cins değişikliği ve kayıt tashihi işlemlerinde harcın ne şekilde tahsil edileceğine ilişkin usul ve esasların belirlendiği, buna göre, söz konusu Tebliğin “Belediye/Valilik Tarafından Yapılacak İşlemler” başlıklı bölümünde, belediyeler veya valiliklerin, yapı kullanma izni verilmeden önce Tebliğ ekinde yer alan EK-1 belgeyi düzenleyerek, harcın tahsilini sağlamak üzere mükellefi ilgili vergi dairesine/malmüdürlüğüne yönlendireceği, EK-1 belgeye dayalı olarak vergi dairesi/malmüdürlüğünce tahsil edilen harca ilişkin olarak düzenlenen yine Tebliğ ekinde yer alan EK-2’deki belge olmaksızın, yalnızca vergi dairesi alındısının ibraz edilmesi halinde yapı kullanma izninin verilmeyeceğinin belirtildiği, dolayısıyla yapı kullanma izin belgesi alınmış yapılarla ilgili olarak tapu müdürlüklerince 59 Seri No.lu Harçlar Kanunu Genel Tebliği ekinde yer alan EK 3’deki belge olmaksızın cins değişikliği işleminin yapılamayacağı; 3.3. Sonuç olarak, 634 sayılı Kanunda yer alan resen tescil hükümleri, 492 sayılı Kanuna bağlı (4) sayılı tarifenin I/13-a fıkrasında belirtilen harcın tahsiline engel teşkil etmeyeceğinden söz konusu işlemden tapu harcı aranmasında mevzuata aykırı bir husus bulunmadığı; Açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının 4.1. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35. maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar kamu yararı amacı ile kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”; 4.2. “VI. Vergi ödevi” başlıklı 73. maddesinde, “Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. /
Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır. / Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. / Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi
Cumhurbaşkanına verilebilir.”; 4.3. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu
Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”; 5. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”; 6. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Medeni Kanunun “3. Belgelerin tamamlanması” başlıklı 1016. maddesinin birinci fıkrasında, “Tasarruf yetkisine ve hukukî sebebe ilişkin belgeler tamam değilse istem reddedilir.”; 7. 23/6/1965 tarihli ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 7.1. “A) Kat mülkiyeti ve kat irtifakı: I – Genel kural:” başlıklı 1. maddesinde, “Tamamlanmış bir yapının kat, daire, iş bürosu, dükkan, mağaza, mahzen, depo gibi bölümlerinden ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli olanları üzerinde, o gayrimenkulün maliki veya ortak malikleri tarafından, bu Kanun hükümlerine göre, bağımsız mülkiyet hakları kurulabilir.
Yapılmakta veya ileride yapılacak olan bir yapının, birinci fıkrada yazılı nitelikteki bölümleri üzerinde, yapı tamamlandıktan sonra geçilecek kat mülkiyetine esas olmak üzere, arsa maliki veya arsanın ortak malikleri tarafından, bu Kanun hükümlerine göre irtifak hakları kurulabilir.”;
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
7.2. “III – Kat mülkiyetinin ve kat irtifakının niteliği:” başlıklı 3. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Kat irtifakı arsa payına bağlı bir irtifak çeşidi olup, yapının tamamı için düzenlenecek yapı kullanma izin belgesine dayalı olarak, bu Kanunda gösterilen şartlar uyarınca kat mülkiyetine resen çevrilir. Bu işlem, arsa malikinin veya kat irtifakına sahip ortak maliklerden birinin istemi ile dahi gerçekleştirilebilir.”; 7.3. “C) Kat mülkiyetinin kurulması: I – İstem ve belgeler: “başlıklı 12. maddesinde (Değişik: 14/11/2007-5711/5 md.), “Kat mülkiyetinin kurulması için, anagayrimenkulün kat mülkiyetine çevrilmesi hususunda o gayrimenkulün maliki veya bütün paydaşlarının aşağıda yazılı belgeler ile birlikte tapu
idaresinde istemde bulunması gerekir:
a) (Değişik: 15/2/2018-7099/5 md.) Anagayrimenkulde, yapı veya yapıların dış cepheler ve iç taksimatı bağımsız bölüm, eklenti, ortak yerlerinin ölçüleri ve bağımsız bölümlerin konum ve büyüklüklerine göre hesaplanan değerleriyle oranlı arsa payları, kat, daire, iş bürosu gibi nevi ile bunların birden başlayıp sırayla giden numarası ve bağımsız bölümlerin yapı inşaat alanı da açıkça gösterilmek suretiyle, proje müellifi mimar tarafından yapılan, yetkili kamu kurum ve kuruluşlarınca anagayrimenkulün maliki veya bütün paydaşlarının imzaları alınarak onaylanan ve elektronik ortamda tapu müdürlüğüne gönderilen mimarî proje ile yapı kullanma izin belgesi.
b) Bağımsız bölümlerin kullanılış tarzına, birden çok yapının varlığı halinde bu yapıların özelliğine göre 28 inci maddedeki esaslar çerçevesinde hazırlanmış, kat mülkiyetini kuran malik veya malikler tarafından imzalanmış bir yönetim plânı.
c) (Mülga: 23/6/2009-5912/2 md.)”; 7.4. “D) Kat irtifakının kurulması:” başlıklı 14. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Yapının tamamlanmasından sonra kat irtifakının kat mülkiyetine çevrilmesi, kat irtifakının tesciline ait resmi senede ve 12 inci maddede yazılı belgelere dayalı olarak, yetkili idarece yapı kullanma izin belgesinin verildiği tarihten itibaren altmış gün içinde ilgili tapu idaresine gönderilmesi üzerine resen yapılır.”; 7.5. “Geçici 1. maddesinde – (Ek: 14/11/2007-5711/23 md.; Değişik: 23/6/2009-5912/4 md.)”, “Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce kat irtifakı kurulmuş ve üzerindeki yapılar tamamlanıp yapı kullanma izin belgesi alınmış yapılarda, kat irtifakına sahip ortak maliklerden birinin başvurusu veya yapı kullanma izin belgesinin yetkili idarece tapu idaresine gönderilmesi üzerine zorunlu deprem sigortası poliçesi dâhil başkaca hiçbir belge aranmaksızın kat mülkiyetine resen geçilir.”;
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
8. 2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanununun 8.1. “Mevzuu” başlıklı 57. maddesinde, “Tapu ve kadastro işlemlerinden bu kanuna bağlı (4) sayılı tarifede yazılı olanları, tapu ve kadastro harclarına tabidir.”, 8.2. “Mükellef” başlıklı 58. maddesinde, “(Değişik birinci cümle: 21/1/1982 – 2588/9 md.) Tapu ve kadastro harçlarını kanuna ekli tarifede belirtilen kişiler; tarifede belirtilmeyen işlemlerde taraflar aksini kararlaştırmamış ise, aşağıda yazılı kişiler ödemekle mükelleftir. a) Mülkiyet ve mülkiyetten gayrı ayni hakları iktisap edenler, (İktisap eden kişiler birden fazla ise harcları hisseleri oranınca öderler) b) İpotek tesisinde ipoteği tesis edenler, c) Kadastro işlerinde adlarına tescil yapılanlar, d) Miras sebebiyle çıplak mülkiyetin mirasçı adına tescilinde, çıplak mülkiyet sahibi olanlar, e)
Rücülarda rücü eden taraf, f) Bunlar dışında kalan işlemlerde lehine işlem yapılmış olanlar.”; 8.3. “Harçtan müstesna tutulan işlemler:” başlıklı 59. maddesinde (Degişik: 21/1/1982 – 2588/10 md.), “Aşağıda yazılı işlemler harçtan müstesnadır: …
r) (Ek: 21/2/2007-5582/31 md.; Mülga: 4/6/2008-5766/11 md.) Yukarıda yer alan istisnalara ilave olarak özel kanunlarda yer alan muafiyet ve istisnalara ilişkin hükümler saklıdır.”;
8.4. “Gönderilecek listeler ve sorumluluk :” başlıklı mükerrer 69. maddesinin (Ek:
2/1/1982 – 2588/12 md.) son fıkrasında, “(Değişik: 4/12/1985-3239/93 md.) Belediyeler ve Bayındırlık ve İskân Bakanlığının ilgili memurları arsa, arazi veya bina üzerine yeniden inşa edilen binalarla ilgili yapı kullanma iznini (iskân belgesini) vermeden önce, vergi dairesine gerekli harcın ödendiğini gösterir belgeleri talep etmeye mecburdurlar.” 8.5. “Re’sen yapılan işlemler” başlıklı 126. maddesinde, “Herhangi bir istek olmaksızın re’sen yapılacak işlemlere ait harçlar, bu kanunda aksine hüküm yoksa, lehine işlem yapılan kişilerden alınır.”; 8.6. “İşlemin yapılamıyacağı:” başlıklı 127. maddesinde, “Bu kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, harçların tamamı peşin olarak ödenmeden harca mevzu olan işlem yapılmaz.”; 8.7. “Memurların Sorumluluğu:” başlıklı 128. maddesinde,
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
“Gerekli harçları tamamen almadan işlem yapan memurlar harcın ödenmesinden mükellefler ile müteselsilen sorumludurlar.”; 8.8. Kanuna ekli (4) SAYILI TARİFE’nin (Değişik : 21/11/1980 – 2345/2 md.) “Tapu ve
Kadastro işlemlerinden alınacak harçlar : I–Tapu İşlemleri :” başlıklı bölümünün 13-a maddesinde, “13. a) (Değişik: 18/2/2009-5838/17 md.) Arsa ve arazi üzerine yeniden inşa olunacak bina vesair tesislerin tescilinde (Her bir bağımsız bölüm vesair tesis için)Bayındırlık ve İskan
Bakanlığının görüşü alınarak Maliye Bakanlığınca tespit ve ilan edilmiş bulunan sosyal mesken, işçi evleri ve bunlardan daha düşük nitelikteki meskenlerin tescilinde (Her bir bağımsız bölüm için) Tapu siciline tescil yapılmaması halinde de bu harcın tahsili aynı esaslar dahilinde yürütülür.”; 9. 9/5/1985 tarih ve 18749 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 3194 sayılı İmar Kanununun, “Yapı kullanma izni” başlıklı 30. maddesinde, “Yapı tamamen bittiği takdirde tamamının, kısmen kullanılması mümkün kısımları tamamlandığı takdirde bu kısımlarının kullanılabilmesi için inşaat ruhsatını veren belediye, valilik (…) (1) bürolarından; 27nci maddeye göre ruhsata tabi olmayan yapıların tamamen veya kısmen kullanılabilmesi için ise ilgili belediye ve valilikten izin alınması mecburidir. Mal sahibinin müracaatı üzerine, yapının ruhsat ve eklerine uygun olduğu ve kullanılmasında fen bakımından mahzur görülmediğinin tespiti gerekir. / Belediyeler, valilikler mal sahiplerinin müracaatlarını en geç otuz gün içinde neticelendirmek mecburiyetindedir. Aksi halde bu müddetin sonunda yapının tamamının veya biten kısmının kullanılmasına izin verilmiş sayılır.
/ Bu maddeye göre verilen izin yapı sahibini kanuna, ruhsat ve eklerine riayetsizlikten doğacak mesuliyetten kurtarmayacağı gibi her türlü vergi, resim ve harç ödeme mükellefiyetinden de kurtarmaz.”; 10. 14.03.2009 tarihli ve 27169 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 59 Seri No.lu Harçlar
Kanunu Genel Tebliğinin “Tapu Sicil/Kadastro Müdürlüğü Tarafından Yapılacak
İşlemler:” başlıklı bölümünde, “…Tapu Sicil/Kadastro müdürlükleri 492 sayılı Kanuna bağlı (4) sayılı tarifenin 13/a bendi kapsamındaki cins değişikliği işlemleri sırasında harcın ödenmiş olduğunun belgelenmesini talep edecek ve ilgili vergi dairesi/mal müdürlüğü tarafından düzenlenen EK-3’teki belge ibraz edilmeksizin tapuda cins değişikliği işlemini gerçekleştirmeyecektir….”; Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
11. Kamu Denetçisi inceleme ve araştırması neticesinde, başvuruya konu kat irtifakından kat mülkiyetine resen geçilmesi işleminde harç belgesi talep edilmemesi yönündeki istemin 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununda değişiklik yapan 5912 sayılı Kanunun genel gerekçesine ve
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
634 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinde değişiklik yapan 4. madde hükmüne aykırı olduğu;
634 sayılı Kanunda yer alan resen tescil hükümlerinde, harçlar yönünden özel bir muafiyet veya
istisna getirilmediği; 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca başvuruya konu talebin harçtan müstesna tutulan işlemler arasında da yer almadığı; 59 sayılı Harçlar Kanunu Genel Tebliği uyarınca 492 sayılı Kanuna bağlı (4) sayılı tarifenin 13/a bendi kapsamındaki cins değişikliği işlemleri sırasında harcın ödenmiş olduğunun belgelenmesinin yasal bir zorunluluk olduğu; bahse konu Kanunun 127. maddesinde bu Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, harçların tamamı peşin olarak ödenmeden harca mevzu olan işlemin yapılamayacağı; 128. maddesinde de gerekli harçları tamamen almadan işlem yapan memurların, harcın ödenmesinden mükellefler ile birlikte müteselsilen sorumlu olacakları; hükme bağlandığından bu gerekçelerle şikâyetin reddi yönünde hazırladığı karar önerisini Kamu Başdenetçisi’ne sunmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 12. Başvuran, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununa 23/6/2009 tarihli ve 5912 sayılı Kanunun 4.
maddesi ile eklenen geçici 1. maddesine atıfla, kat irtifakından kat mülkiyetine geçiş işlemi için ilgili tapu müdürlüğünce harç belgesi talep edilmesinin hukuka aykırı olduğunu iddia etmekte ve idarece harç talep edilmeden resen kat irtifakından kat mülkiyetine geçilmesi hususunda gereğini talep etmektedir.
13. Bilindiği üzere kat mülkiyeti özel bir mülkiyet çeşidi olup 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu ile düzenlenmiştir. 14/11/2007 tarihli ve 5711 sayılı Kanunla 634 sayılı Kat Mülkiyeti
Kanununa eklenen geçici 1. maddeyle, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce kat irtifakı kurulmuş ve üzerindeki yapılar tamamlanıp yapı kullanma izin belgesi alınmış bulunan anagayrimenkullerde, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç iki yıl içinde kat mülkiyetine geçilmesi zorunluluğu getirilmiş ve belirtilen süre içinde kat mülkiyetinin kurulması için gerekli olan belgeleri tamamlamayarak gereğini yerine getirmeyen kat irtifak hakkı sahiplerinden her birine idarî para cezası verileceği hüküm altına alınmıştır. Her ne kadar belirtilen düzenleme, tapu sicilinin güncel tutulmasının sağlanması ve bir kısım malî kayıpların giderilmesi amacıyla yapılmış ise de, Kanunda belirtilen yükümlülükleri yapmak istemesine rağmen, tüm kat maliklerine ulaşamayan vatandaşların süresi içinde kat mülkiyetine geçememeleri nedeniyle idarî para cezasına muhatap olma ihtimalinin varlığı nedeniyle idarî para cezası uygulamasının hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurduğu değerlendirilerek, 23/6/2009 tarihli ve 5912 sayılı Kanun ile 634 sayılı Kanunda değişikliğe gidilmiştir (Bkz. Kat Mülkiyeti
Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Tasarısı ve Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve
Turizm ile Adalet Komisyonları Raporları (1/717).
14. 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununda değişiklik yapan 5912 sayılı Kanun 07/07/2009 tarihli ve 27281 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Kat Mülkiyeti Kanununda değişiklik yapan 5912 sayılı Kanunun 2. maddesi ile 634 sayılı Kanunun “Kat mülkiyetinin kurulması: I – İstem ve belgeler:” başlıklı 12. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde değişikliğe gidilmiş ve “her bağımsız bölümün arsa payını, kat, daire, iş bürosu gibi nevini ve
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
bunların birden başlayıp sıra ile giden numarasını, varsa eklentisini gösteren ve anagayrimenkulün maliki veya bütün paydaşları tarafından imzalanmış noterden tasdikli liste” yi kat mülkiyetinin kurulması için gerekli belgeler arasında gösteren (c) bendi yürürlükten kaldırılmıştır.
15. 5912 sayılı Kanunun 4. maddesi ile değişik 634 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi hükmü incelendiğinde ise, her ne kadar 12. maddede kat mülkiyetinin kurulması için o gayrimenkulün maliki veya bütün paydaşlarının madde hükmünde yazılı belgeler (mimari proje, yapı kullanma izin belgesi, ve yönetim planı) ile birlikte tapu idaresinden birlikte istemde bulunmaları gerektiği hüküm altına alınmışsa da, Kanunun (5912sk.) yürürlüğe girmesinden önce kat irtifakı kurulmuş ve üzerindeki yapılar tamamlanıp yapı kullanma izin belgesi alınmış yapılarda veya yapı kullanma izin belgesinin yetkili idarece tapu idaresine gönderilmesi üzerine, zorunlu deprem sigortası poliçesi dâhil ilgili mevzuatında sayılan başkaca hiçbir belge aranmaksızın, kat irtifakına sahip ortak maliklerden biri tarafından yapılacak başvuru üzerine kat mülkiyetine resen geçileceği amir hüküm olarak düzenlenmiştir.
16. Başvuruya konu istemin mali yönü incelendiğinde ise, Tapu ve kadastro işlemlerinden 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (4) sayılı tarifede yazılı olanlar, tapu ve kadastro harçlarına tabi olup, harçtan müstesna tutulan işlemler, Kanunun 59. maddesinde tek tek sayılmak suretiyle belirlenmiştir. Bahse konu Kanunun 127. maddesinde de bu Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, harçların tamamı peşin olarak ödenmeden harca mevzu olan işlemin yapılamayacağı, 128.maddesinde de gerekli harçları tamamen almadan işlem yapan memurların, harcın ödenmesinden mükellefler ile birlikte müteselsilen sorumlu olacakları hükme bağlanmıştır.
17. 59 Seri No’lu Harçlar Kanunu Genel Tebliği ile de, cins değişikliği ve kayıt tashihi işlemlerinde harcın ne şekilde tahsil edileceğine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiş olup, buna göre söz konusu Tebliğin “Belediye/Valilik Tarafından Yapılacak İşlemler” başlıklı bölümünde belediyeler veya valiliklerin yapı kullanma izni verilmeden önce Tebliğ ekinde yer alan EK-1 belgeyi düzenleyerek, harcın tahsilini sağlamak üzere mükellefi ilgili vergi dairesine/malmüdürlüğüne yönlendireceği, EK-1 belgeye dayalı olarak vergi dairesi/malmüdürlüğünce tahsil edilen harca ilişkin olarak düzenlenen yine Tebliğ ekinde yer alan EK-2’deki belge olmaksızın, yalnızca vergi dairesi alındısının ibraz edilmesi halinde yapı kullanma izninin verilmeyeceği; Tebliğin “Tapu Sicil/Kadastro Müdürlüğü Tarafından
Yapılacak İşlemler:” başlıklı bölümünde, Tapu Sicil/Kadastro Müdürlüklerinin 492 sayılı
Kanuna bağlı (4) sayılı tarifenin 13/a bendi kapsamındaki cins değişikliği işlemleri sırasında harcın ödenmiş olduğunun belgelenmesini talep edeceği ve ilgili vergi dairesi/mal müdürlüğü tarafından düzenlenen EK-3’teki belge ibraz edilmeksizin tapuda cins değişikliği işlemini gerçekleştirmeyeceği hüküm altına alınmıştır.
18. Bu hükümler doğrultusunda, kat irtifakının kat mülkiyetine resen çevrilmesi işlemlerinde, ilgili idarenin üst yazısında ya da yapı kullanma izin belgesinde 492 sayılı Kanuna bağlı (4)
sayılı tarifenin I-13/a fıkrasında belirtilen harcın tahsil edildiğinin belirtilmesi halinde ancak
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
işlemin gerçekleştirilebileceği, aksi halde tapu müdürlüğünce 59 Seri Nolu Harçlar Kanunu
Genel Tebliği ekinde yer alan EK-3’deki belgenin aranmasının gerektiği kanaati ve sonucuna ulaşılmıştır.
19. Başvuruya konu talep, yukarıda yer verilen ilgili mevzuat hükümleri ve dosyası kapsamında sunulan bilgi ve belgeler çerçevesinde ele alınıp incelendiğinde, başvuruya konu kat irtifakından kat mülkiyetine resen geçilmesi işleminde harç belgesi talep edilmemesi yönündeki istemin 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununda değişiklik yapan 5912 sayılı Kanunun genel gerekçesine ve 634 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinde değişiklik yapan 4. madde hükmüne aykırı olduğu; 634 sayılı Kanunda yer alan resen tescil hükümlerinde, harçlar yönünden özel bir muafiyet veya istisna getirilmediği; 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca başvuruya konu talebin harçtan müstesna tutulan işlemler arasında da yer almadığı; 59 sayılı Harçlar Kanunu
Genel Tebliği uyarınca 492 sayılı Kanuna bağlı (4) sayılı tarifenin 13/a bendi kapsamındaki cins değişikliği işlemleri sırasında harcın ödenmiş olduğunun belgelenmesinin yasal bir zorunluluk olduğu; bahse konu Kanunun 127. maddesinde bu Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, harçların tamamı peşin olarak ödenmeden harca mevzu olan işlemin yapılamayacağı; 128. maddesinde de gerekli harçları tamamen almadan işlem yapan memurların, harcın ödenmesinden mükellefler ile birlikte müteselsilen sorumlu olacakları; hükme bağlandığından şikâyetin reddi gerektiği kanaati ve sonucuna varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme 20. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuzun bilgi ve belge talebine ilişkin cevabi yazıları incelendiğinde, “dürüstlük”, “nezaket”, “şeffaflık”, “bilgi edinme hakkı”, “makul sürede karar verme”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettikleri, ayrıca başvuranın talebinin reddine ilişkin işlemin de “kanunilik” ilkesine uygun olduğu tespit edilmiştir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
21. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, Konya İdare Mahkemelerinde dava yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın, başvurana ve Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü’ne tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.