Katılımcı ve teklif veren sayısına göre ihalede rekabet koşullarının sağlanıp sağlanmadığına dair Karar (KİK)

04.10.2007 tarih ve 07.06.22.0184/2007-46E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Göztepe Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nce 16.07.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “11 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı” (8 inci Kalem Ürodinami ve Anorektal Manometre Sistemi) ihalesine ilişkin olarak Aymed Medikal Tek. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 13.07.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.08.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.08.2007 tarih ve 23224 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.08.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihalenin 8 inci kalemine ilişkin ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; taraflarınca teknik şartnamenin rekabeti engelleyici hususlar içerdiği gerekçesiyle idareye başvurulmuş olmasına rağmen, başvuru yerinde görülmeyerek ihalenin tek bir firmanın katılımı ile yapıldığı, teknik şartnamede birbirinden bağımsız olan Video-Ürodinami, Anorektal Manometre ve Bladder Scan cihazlarının Ürodinami ve Anorektal manometre sistemi adı altında tek bir sistem olarak gösterildiği, bu üç cihazın bir arada piyasada sadece bir firma tarafından satıldığı, cihazların ihalesinin ayrı ayrı yapılıp rekabet koşullarının sağlanması gerektiği iddia edilmektedir.

A. Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak akademik bir kuruluştan teknik görüş talep edilmiş, ancak görüş Kuruma ulaşmadığından, söz konusu iddialar hakkında bir değerlendirme yapılamamıştır.

B. Şikayete konu aşama ve bu aşamayla bağlantılı işlemlerin kamu ihale mevzuatına uygunluğu yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar aşağıda belirtilmiştir:

1. İhale, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesinde “pazarlık usulü” ile gerçekleştirilmiştir. Söz konusu bentte; ihalenin bu usulde gerçekleştirilebilmesi,“Doğal afetler, salgın hastalıklar, can ve mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.” şartına bağlanmıştır.

Başvuruya konu ihalenin anılan hüküm çerçevesinde gerçekleştirilebilmesi için aranan şartların mevcut ihalede oluşmadığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar, idarece şikayet başvurusu üzerine alınan kararda, “ihale konusu ürünün (8 inci kalem) klinikleri için önemli bir test aracı olduğu, her hafta en az on hastaya bu ölçümü yapabilecek kapasitelerinin mevcut olduğu, daha önceki ihalede yüksek bir fiyat teklif edildiği için alımı uygun görülmeyip ikinci kez ihale yapıldığı” hususlarına yer verildiği görülmekte ise de, söz konusu gerekçenin de ihalenin 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesinde gerçekleştirilmesi için yeterli bir gerekçe olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. 4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.

İhaleye 26 isteklinin davet edildiği, 15 isteklinin doküman satın aldığı, toplam 11 isteklinin katıldığı, bununla birlikte itirazen şikayet konusu 8 inci kaleme yalnızca bir isteklinin teklif verdiği göz önüne alındığında, ihalede “rekabet ilkesinin” gerçekleşmediği sonucuna ulaşılmıştır.

Şikayet konusu kaleme ilişkin verilen tek teklifin yaklaşık maliyetin çok üzerinde olduğu görülmektedir.

Her ne kadar Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün XIII.C maddesinde yer alan;

“İdarelerce tespit edilen yaklaşık maliyeti aşan tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır.

İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet tespit edilirken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyeti güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve  bütçe ödeneklerini de göz önünde  bulundurarak verilen teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirleyerek işin ihalesine veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda  takdir hakkına sahiptir.

Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak  kabul edilebilir.” düzenlemesi uyarınca yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifleri kabul edip etmemekte idarelere takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. Teklif bedeli ile yaklaşık maliyet arasındaki farkın çok yüksek olduğu, ihaleye 26 istekli davet edilip 15 isteklinin doküman satın alıp, 11 istekli katılmasına rağmen itirazen şikayet konusu kaleme yalnızca bir isteklinin teklif vermiş olduğu hususu da dikkate alındığında, bu durumun, başvuru sahibinin iddialarının haklılığı yönünde bir emare teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Kaldı ki ihale dosyasında idarece yukarıda belirtilen düzenleme uyarınca sorgulama yapıldığına ilişkin bir belge ya da bilgi bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

 Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihalenin 8 inci kalemine ilişkin ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.