|
ÖZET: Başvuran, istifa etmesinden önceki döneme ait performans ücretinin ödenmesi talebinin reddine itiraz ederek, bu ödemenin yapılmasını istemektedir. İdare, performans ücretinin ödenmesinin, yalnızca görevde olan personele yönelik olduğunu ve istifa edenlerin geçmiş dönemlere ait ücretlerinin ödenmeyeceğini belirten bir düzenleme olduğunu savunmuştur. Ancak, 2018’de yürürlüğe giren yeni prosedürde, istifa eden personele geçmiş dönem ücretlerinin ödenmeyeceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın 2017 yılının Kasım ve Aralık aylarına ait performans ücretlerinin hesaplanarak ödenmesi gerektiği yönünde tavsiyede bulunmuştur. Bu tavsiye, Anayasa’da yer alan “ücret emeğin karşılığıdır” ilkesi ve eşit işe eşit ücret verilmesi gerekliliği ile de desteklenmektedir. İdarenin, performans ücretini ödememesi, başvuranın emeğinin karşılığını alamaması anlamına gelmekte ve bu durum, hakkaniyete aykırı olarak değerlendirilmektedir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/7817-S.11953
BAŞVURU NO : 2019/6235
KARAR TARİHİ : 29/08/2019
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : POSTA VE TELGRAF TEŞKİLATI ANONİM ŞİRKETİ
GENEL MÜDÜRLÜĞÜ
Başvuranın istifa etmesinden önceki döneme ait performans
BAŞVURUNUN KONUSU :
ücretlerinin ödenmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 17/03/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran, Kurumumuza yaptığı başvurusunda, özetle; Posta ve Telgraf Teşkilatı A.Ş
İstanbul PTT Başmüdürlüğüne bağlı … Merkez PTT’sinde 17/08/2018-26/12/2018 tarihleri arasında görev yaptığını, Maliye Bakanlığı … sınavını kazandığı için 27/12/2017 tarihinde kendi isteği ile istifa ederek yeni bir kuruma geçiş yaptığını, PTT A.Ş.’nin istifa eden personelin son aylarına ait performans ödememelerini yapması üzerine kendisiyle aynı dönemde istifa eden bir personel tarafından Kamu Denetçiliği Kurumuna yapılan başvuru sonucunda Kamu Denetçiliği Kurumu tarafından performans ödemelerinin personele yapılması gerektiği yönündeki kararı üzerine Usul ve Esaslarda yer alan “İstifa eden personelin geçmişe yönelik performans ödemeleri ödenmez” maddesinin kaldırıldığını, ancak çalıştığı süre içerindeki son 2 aya ait performans ödemelerini almak için yaptığı başvurusunun reddedildiğini ifade ederek; ödemesi yapılmayan performans ücretinin tarafına ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketinin 11/07/2018 tarihli ve … tarihli cevabi
yazısında, özetle;
2.1) Performans Yönetim Sisteminin (PYS) yalnızca performans ücreti ödemek için değil,
personelin yapmış olduğu iş ve işlemlerini kayıt altına alıp personelin ve iş yerinin başarısını ölçmek üzere kurgulanarak oluşturulmuş bir yapı olduğu,
2.2) Yönetim Kurulu’nun 08/10/2013 tarihli ve 40 sayılı kararı ile yürürlüğe giren Posta ve
Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi İdari Hizmet Sözleşmeli Personelin Sözleşme Esaslar, Sözleşme Ücretleri ve Fazla Çalışmaya İlişkin Usul ve Esasların “Performans Ücreti” başlıklı 10 uncu maddesi uyarınca ödenen performans ücretinin, Yönetim Kurulu tarafından ödenmek zorunda olan bir ücret kalemi olmayıp Yönetim Kurulunun belirlemiş olduğu PYS usul ve esasları çerçevesinde belirlenen kriterlere uyan ve istenilen unvanlara belirlenen tutarda ödenmekte olduğu,
2.3) Performans ücretinin ödenme gayesi kurumsal aidiyeti ve motivasyonu maksimum
seviyeye çıkarmak olup bu bağlamda kişi görevine devam ettiği sürece ödendiği,
2.4) Görevinden ayrılan personelin Performans Yönetim Sistemine İlişkin Usul Esasların
gereği olarak performans ücretinden sarfınazar edeceğini bildiğini,
2.5) Söz konusu Usul ve Esaslar gereği başvuru konusu talep edilen performans ücretinin
ödenmesinin mümkün olmadığı,
3) Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketinin 21/05/2018 tarihli ve … tarihli cevabi
yazısında, özetle; Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi Performans Yönetim Sisteme
İlişkin Usul ve Esasların 9 uncu maddesinin 5 inci fıkrasında yer alan hüküm yürürlükten kaldırılarak 12/11/2018 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Bireysel Performans
Yönetim Sistemi Prosedüründe yer verilmemiş olup, Şirketten istifa eden personele adı geçen prosedürün yayınlanma tarihinden itibaren hesaplaması yapılan performans ücretlerinin ödendiği, ifade edilmiş ve Kurumumuzca talep edilen belgeler gönderilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4) 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Ücrette adalet sağlanması” başlıklı
55 inci maddesinde;
“Ücret emeğin karşılığıdır.”
5) 06/04/1949 tarihli ve 9119 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca 27/05/1949 tarihli
ve 7217 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Birleşmiş Milletler İnsan Hakları
Evrensel Beyannamesinin 23 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında; “Herkesin, herhangi bir ayrım gözetmeksizin, eşit iş için eşit ücrete hakkı vardır.”
6) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prime esas
kazançlar” başlıklı 80 inci maddesinde; “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.
a) Prime esas kazançların hesabında;
1) Hak edilen ücretlerin,
2) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve
işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların,
3) İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı
alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır.
b) Ayni yardımlar ve ölüm, doğum ve evlenme yardımları, görev yollukları, seyyar görev tazminatı, kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya kıdem tazminatı mahiyetindeki toplu ödeme, keşif ücreti, ihbar ve kasa tazminatları ile Kurumca tutarları yıllar itibarıyla belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık toplamı asgari ücretin
% 30’unu geçmeyen özel sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı payları tutarları, prime esas kazanca tabi tutulmaz.
c) (b) bendinde belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur. Diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz.
d) Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir. Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir. Bu durumlarda sigorta primlerinin, yukarıda belirtilen mercilerin kararlarının kesinleşme tarihini izleyen ayın sonuna kadar ödenmesi halinde, gecikme cezası ve gecikme zammı alınmaz ve 102 nci madde hükümleri uygulanmaz.”
7) 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanununun
7.1) “Yönetim Kurulu” başlıklı (Mülga) 25 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında;
“(3) Yönetim Kurulu karar organı olup, PTT’yi idare, ilzam ve idari ve adli merciler nezdinde temsil eder ve PTT’nin temsil ve idaresinden Genel Kurula karşı sorumludur.
Yönetim Kurulu 6102 sayılı Kanun, esas sözleşme ve Genel Kurulca verilen yetkilerin
yanı sıra aşağıdaki yetkileri kullanır ve görevleri yerine getirir:
… f) PTT’nin daha etkin ve verimli çalışması için personel ücreti ve diğer hususlarla ilgili performans kriterlerini belirlemek”
7.2) “Sözleşmeli personel” başlıklı (Mülga) 27 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında;
“(3) Sözleşmeli personelin aylık ücret, ikramiye ve diğer mali ve sosyal hakları ile sözleşme esasları Yönetim Kurulunca belirlenir.
… (5) Sözleşmeli personel, sosyal güvenlikleri bakımından 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi hükümlerine tabidir.”
8) 15/07/2018 tarihli ve 30479 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bakanlıklara Bağlı,
İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı
Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin (Kararname Numarası 4)
8.1) “Yönetim Kurulu” başlıklı 389 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında;
“(3) Yönetim Kurulu karar organı olup PTT’yi idare, ilzam ve idari ve adli merciler nezdinde temsil eder ve PTT’nin temsil ve idaresinden Genel Kurula karşı sorumludur.
Yönetim Kurulu 6102 sayılı Kanun, esas sözleşme ve Genel Kurulca verilen yetkilerin
yanı sıra aşağıdaki yetkileri kullanır ve görevleri yerine getirir:
… f) PTT’nin daha etkin ve verimli çalışması için personel ücreti ve diğer hususlarla ilgili performans kriterlerini belirlemek.”
8.2) “Sözleşmeli personel” başlıklı 391 inci maddesinin birinci fıkrasında;
“(1) PTT personeli, 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek
26 ncı ve ek 27 nci maddelerine göre istihdam edilir.”
9) Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketinde Çalıştırılacak İdari Hizmet Sözleşmeli
Personel Hakkında Yönetmeliğin “Performans değerlendirme” başlıklı 62 nci maddesinde; “(1) Hizmetlerin, PTT’nin stratejik hedefleri doğrultusunda, belirlenen standartlara uygun bir şekilde etkin sunumu ve hizmet alanların memnuniyetinin yükseltilmesini teminen; personelin bireysel başarıları ölçülerek, işini ne kadar iyi yaptığını tespit etme, kendisine bildirme ve gelişim planı oluşturma amacıyla performans ölçümüne tabi tutulur.
(2) Performans değerlendirme sonuçları; kurumsal ve stratejik planlama, kariyer planlama, eğitim planlama, ceza ve ödüllendirme, personel hareketleri, merkez sınıflandırması, ücret, görevde yükselme, yer değiştirme, işgücü tespiti, maliyet muhasebesi ve işyeri performansının belirlenmesi gibi süreçlerde kullanılabilir.
(3) Performans kriterlerinin belirlenmesi ve sonuçlarının değerlendirilmesine ilişkin usul ve esaslar Yönetim Kurulu tarafından belirlenir.”
10) (Mülga) Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi Performans Yönetim Sistemine
İlişkin Usul ve Esasların
10.1) “Performans ücretinin hesaplanması” başlıklı 9 uncu maddesinde;
“(2) Ölçümü yapılan ayı takip eden ayın 5’ine kadar Bilişim Daire Başkanlığınca PYS’ye yüklenen aylık veriler, ilgili ihtisas daire başkanlıklarınca kontrol edilir, varsa hatalar giderilir veya giderilmek üzere ayın 15 ine kadar Bilişim Daire Başkanlığına bildirilir.
Bilişim Daire Başkanlığınca ödemeye esas hale getirilen veriler ayın son işgününe kadar
İKBS sistemine aktarılır. İKBS’ ye aktarılan performans ücretleri, ölçümü yapılan ayı takip eden ikinci ayın ücretleri ile birlikte ödenir.
(3) Ödenecek performans ücreti, temel ücretin %30’unu aşamaz.
… (5) Kurumlar arası nakil veya istifa ederek Şirketimizden ayrılan personelin geçmiş dönemlere ait performans ücretleri ödenmez.”
10.2) “Performans puanlarının açıklanması ve itirazların değerlendirilmesi” başlıklı 15 inci
maddesinde; “(1) Performansı ölçülen her personel, performans puanını, görev yaptığı birim, Başmüdürlük ve PTT genelindeki başarı sırasını İKBS’de yer alan kullanıcı ekrandan takip edebilir.
(2) Personel, işlem temelli performans puanını İKBS’den öğrenebilir. İtirazı varsa yazılı olarak beş gün içerisinde birim yöneticisine itirazda bulunabilir. Birim yöneticisi itirazları değerlendirerek on gün içinde personele yazılı bildirimde bulunur. Birim yöneticisi tarafından sonuçlandırılamayan itirazlar Başmüdürlük tarafından itirazın yapılış tarihinden itibaren en geç otuz gün içerisinde sonuçlandırılır. Süresi içerisinde yapılmayan itirazlar değerlendirmeye alınmaz.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
11) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın istifa
etmesinden önceki döneme ait olan 2017 yılının Kasım ve Aralık aylarına ait performans ücretlerinin hesaplanarak başvurana ödenmesi yönünde idareye tavsiyede bulunulması gerektiği yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
12) Başvuran, özet olarak, istifa etmesi sonrasında, çalışmış olduğu döneme at performans
ücretinin ödenmesi talebinin reddedilmesine itiraz etmekte ve söz konusu ödemenin tarafına yapılmasını talep etmektedir.
13) 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanununun 25 inci maddesinde PTT’nin daha etkin ve
verimli çalışması için personel ücretini ve diğer hususlarla ilgili performans kriterlerini belirleme görevi PTT Yönetim Kurulunun görevleri arasında sayılmış; Posta ve Telgraf
Teşkilatı Anonim Şirketinde Çalıştırılacak İdari Hizmet Sözleşmeli Personel Hakkında
Yönetmeliğin 62 nci maddesinde performans kriterlerinin belirlenmesi ve sonuçlarının değerlendirilmesine ilişkin usul ve esaslar Yönetim Kurulu tarafından belirleneceği düzenlenmiş; performans değerlendirme sistemine ilişkin ayrıntılar Posta ve Telgraf
Teşkilatı Anonim Şirketi Performans Yönetim Sistemine İlişkin Usul ve Esaslarla belirlenmiş; söz konusu Usul ve Esasların 9 uncu maddesinde ise kurumlar arası nakil veya istifa ederek Şirketimizden ayrılan personelin geçmiş dönemlere ait performans ücretleri ödenmeyeceği ifade edilmiş, ancak söz konusu Usul ve Esaslar, PTT Yönetim
Kurulunca 12/11/2018 tarihinde onaylanan Bireysel Performans Yönetim Sistemi
Prosedürü ile iptal edilmiş ve bu yeni mevzuatta Şirketten ayrılan personele geçmiş dönemlere ait performans ücretlerinin ödenmeyeceği yönünde bir ibareye yer verilmemiştir.
14) Somut olayımızda, başvuran, 14/08/2017 tarihinde açıktan atama ile İstanbul … PTT
Merkezinde gişe ve büro görevlisi olarak göreve başlamış, 26/12/2017 tarihinde Maliye
Bakanlığı … sınavını kazandığı için kendi isteğiyle buradaki görevinden istifa etmiş; akabinde 26/12/2018 tarihli dilekçesi ile 2017 yılının Kasım ve Aralık aylarına ilişkin performans ücretlerinin ödenmesini talep etmiş, bu talebi Posta ve Telgraf Anonim Şirketi
İnsan Kaynakları Daire Başkanlığının 07/02/2019 tarihli ve … sayılı yazısına istinaden
İstanbul PTT Başmüdürlüğünün 13/02/2019 tarihli ve … sayılı yazısıyla Mülga Posta ve
Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi Performans Yönetim Sistemine İlişkin Usul ve Esasların
9 uncu maddesinin 5 inci fıkrası gerekçe gösterilerek reddedilmiştir.
15) İdarece, performans ücretinin aslında ödenmek zorunda olmayan bir ücret kalemi olduğu,
bu ücretin ödenme amacının personelin kurumsal aidiyetinin ve motivasyonunun arttırılması olduğu, bu sebeple ilgilinin görevine devam ettiği sürece ödendiğini, Posta ve
Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi Performans Yönetim Sistemine İlişkin Usul ve Esasların
9 uncu maddesinin 5 inci fıkrasında istifa eden personelin geçmiş dönemlere ilişkin
performans ücretlerinin ödenmemesi esası belirlendiğinden mevzuat gereğince de başvuranın talep ettiği performans ücretinin ödenemeyeceği belirtilmiştir.
16) Kamu hizmetlerinin nasıl yerine getirileceğinin ve alınacak kararların her birinin ayrıntılı
bir şekilde kanunla düzenlenmesine imkân bulunmadığı bir gerçektir. Bu nedenle, görevlerinin niteliği açısından ilgili mercilere kanunlarla belli konularda takdir yetkisi tanımak gerekmektedir. Bu çerçevede, idareler, kendilerine tanınan takdir yetkileri çerçevesinde, yasama organı tarafından çıkarılan kanunların uygulanmasını, kaynakların uygun şekilde kullanılabilmesini ve kamu hizmetlerinin iyi işlemesini temin etmek üzere, uygulamaya ilişkin ayrıntıları belirleyen kural koyucu birtakım düzenlemeler yapabilmektedir.
17) Hiç kuşkusuz takdir yetkisinin bulunması idarenin keyfi davranması anlamına
gelmemektedir. Bu bağlamda, idarelerin takdir yetkisine dayalı olarak tesis ettikleri bireysel ya da düzenleyici işlemlerin hukuken geçerli ve makul bir sebebe dayanması, bu işlemlerin mevzuatın belirlediği sınırlar içinde kalınarak kamu yararına ve hizmetin gereklerine uygun bir şekilde tesis edilmesi gerekmektedir. Burada asıl dikkat edilmesi gerekli olan husus, söz konusu düzenleyici işlemlerin Anayasa’dan başlayarak kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük vb. üst hukuk normlarına aykırı olup olmadığı, bu konuda üst hukuk normlarından kaynaklanan bir yetkinin bulunup bulunmadığı, takdir yetkisinin kamu yararına ve kamu hizmetinin gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığıdır.
18) Performans ücretinin, hizmetlerin belirlenen standartlara uygun bir şekilde etkin
sunumunu ve hizmet alanların memnuniyetinin yükseltilmesini sağlama ve personelin bireysel başarıları ölçülerek işini ne kadar iyi yaptığını tespit etme, kendisine bildirme ve gelişim planı oluşturma amacıyla ödenen bir ücret olduğu; ayrıca performans değerlendirmesi sonucunda elde edilen verilerin eğitim planı, ceza ve ödüllendirme, personel hareketleri, görevde yükselme, işgücü tespiti, birimin verimliliğinin ölçülmesi ve maliyet muhasebesi gibi amaçlarla, dolayısıyla idarenin mevcut çalışma sistemini iyileştirmek amacıyla kullanıldığı dikkate alındığında, çalışmakta olan (iş ilişkisi devam eden) personel için yapılan bir ödeme yapıldığı düşünülebilir ise de; prime esas kazançlar içerisinde diğer ödemeler arasında sayılan bu ücretlerin, hem idare tarafından sözleşme ücretinin belirlenmesi esnasında dikkate alındığı hem de çalışanların emekleri karşılığında elde etmeyi bekledikleri esas ücretin yanındaki önemli bir kazanç unsuru olduğu göz önünde bulundurulduğunda, çalıştığı dönemde idarenin çalışmalarına katkısının olmasına rağmen, istifa ettiği ve artık kuruma ileriye dönük bir katkısının bulunmadığı düşünülerek performans ücretinin iş ilişkisi kesilmiş olan personele ödenmemesinin ve Yönetim Kurulunca performans ücretinin ödenmesine ilişkin usul ve esasların bu şekilde belirlenmesinin,, ilgililerin çalışmalarının karşılığını almamalarına yol açacağı, bu yönüyle ücretin emeğin karşılığı olduğu yönündeki Anayasa ilkesi ile aynı işyerinde aynı işi yapanlara eşit ücret verilmesini öngören evrensel ilkelerden biri olan ve
Ülkemizce de taraf olduğumuz uluslararası sözleşmeler yoluyla benimsenen genel hukuk ilkelerinden eşit işe eşit ücret ilkesine ve hakkaniyete uygun olmadığı değerlendirilmektedir.
19) Ayrıca, idarece, başvuranın istifa durumunda performans ücretinden sarfı nazar edeceğini
bildiğini ifade edilmektedir. Gerçekten de söz konusu usul ve esaslar başvuranın PTT bünyesinde göreve başladığı tarihin öncesinde belirlenmiştir ve idare ile personel arasında imzalanan idari hizmet sözleşmesinin örneğinin “Çeşitli Hükümler” başlıklı 15 inci maddesinde de sözleşmede açıkça hükme bağlanmayan hususlarda 6475 sayılı Posta
Hizmetleri Kanunu, Posta ve Telgraf Anonim Şirketinde Çalıştırılacak İdari Hizmet
Sözleşmeli Personel Hakkında Yönetmelik ile Yönetim Kurulunca belirlenecek usul ve esasların uygulanacağı ifade edilmektedir.
20) Sözleşmeli personel işçilere benzer olarak sözleşmeye bağlı olarak çalışmaktadırlar.
Ancak, Bağlı bulundukları sözleşme, iş hukukunda geçerli irade serbestisine dayanan iş akdinden farklı olarak, idari hizmet sözleşmesi niteliği taşımaktadır. Özel sözleşmelerde taraflar, yasaların öngördüğü sınırlar içinde, sözleşmenin konusunu, amacını, biçimini ve diğer hususları serbestçe seçebilirler. Buna karşılık, idari sözleşmelerde, çerçevesini oluşturan yasal mevzuat tarafların hareket serbestisini kısıtlamaktadır. Özel hukuk sözleşmelerinde taraflar arasında hukuksal eşitlik varken, idari sözleşmelerde, sözleşmenin taraflarından biri olan idareye, kamu yararının temsilcisi ve sorumlusu olarak, karşı tarafa göre bazı üstünlükler tanınmıştır. Bu durum idarenin kamusal yetkisini kullanarak yaptığı sözleşmede, idareye üstünlük ve otorite tanınması şeklinde kendini gösterir. İdareye üstünlük ve otorite tanınması ona, gözetim ve denetim yapma, emir verme ve ceza uygulama, sözleşmeyi tek taraflı olarak değiştirme ve fesih etme, resen hareket etme gibi hak ve yetkilerin verilmesi yolundaki sözleşme hükümleriyle belli olur.
Bu sözleşmeler, koşulları hukuki düzenlemelerle belirlenmiş “tip sözleşmeler” niteliğinde görülmektedir.
21) Başvuran ile idare arasında imzalanan idari hizmet sözleşmesinin de idareye üstünlük
tanıyan, ilgililerin kuralları daha önceden mevzuatla belirlenmiş olan ve idarenin mevzuatta değişiklik yapmak suretiyle sözleşme şartlarını değiştirme imkanı tanıyan bir sisteme dahil olmak üzere imzaladıkları belli bir formata dayanan tip sözleşmelerden olduğu açıktır. Bu bağlamda, sözleşme kapsamında ortaya çıkan ihtilaflarda idari yargı yetkili olup, bu gibi hallerde işlemin niteliği ve idare tarafından kendisine tanınan takdir yetkisi çerçevesinde belirlediği mevzuat hükümlerinin üst hukuk normlarına, temel hak ve hürriyetlere, hukukun genel ilkelerine ve hakkaniyete uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
22) Bu açıdan, yukarıda izah edildiği üzere, idari hizmet sözleşmesiyle taraflarca imzalanmış
olsa da, Yönetim Kurulunca belirlenen usul ve esaslarda yer alan istifa etmiş olan kişilerin çalıştıkları döneme ilişkin ödenmemiş olan performans ücretlerinin ödenmeyeceği yönündeki hükmün genel hukuk ilkelerine ve hakkaniyete aykırı olduğu, idarenin sözleşme hükümlerinden ziyade bahsi geçen ilkelere uygun olarak işlem tesis etmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
23) Diğer yandan, performans değerlendirme ücretinin hesaplanmasının ve ödenmesinin
uzun süre alması nedeniyle ayrılışı yapılan personele yönelik prim belgelerinin Sosyal
Güvenlik Kurumu Başkanlığına geç bildirilmesine yol açması ve bu sebeple idari para cezası ödenmesinin gerekmesi yönünden yapılan incelemede, Sosyal Güvenlik Kurumu
Başkanlığı tarafından, doğası gereği geç ödenen prime esas ödemelerin idari para cezasına tabi olmamasını sağlayacak bir sistemin bulunmadığı, bu konuda diğer kurumlarla imzalanmış protokol örneklerinin de mevcut olmadığı, prime esas kazançların mevzuatta öngörülen süreler içerisinde bildirilmemesinin veya ödenmemesinin idari para cezasını ve/veya gecikme cezası uygulanacağı bilgisi verilse de, yapılan mevzuat incelemesi neticesinde, 5510 sayılı Kanunun 80 inci maddesinin birinci fıkrasının (d)
bendinde, ücretler dışındaki performans ücreti gibi diğer ödemelerin ödendiği ayın kazancına dahil edileceği; bununla birlikte işverenlerce, kamu idarelerince veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden sonradan yapılan ödemelerin, bu mercilerin kararlarının kesinleşme tarihini izleyen ayın sonuna kadar ödenmesi şartıyla, hizmet akdinin mevcut olmadığı bir tarihte prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilerek ödenmesi durumunda, idari para cezasını düzenleyen 102 nci madde hükümleri ile gecikme cezasını ve gecikme zammını düzenleyen 89 uncu madde hükümlerinin uygulanmayacağının düzenlendiği anlaşılmıştır.
24) Bu bağlamda, naklen başka kurumlara atanmış veya istifa etmiş eski personelin
çalıştıkları dönemde hak ettikleri performans ücretlerinin, Kurumumuzun kararı üzerine veya böyle bir durumun vuku bulduğu diğer dönemlerde idarenin yetkili mercilerince alınacak karar üzerine ödenmesinin mümkün olduğu, bu durumda Sosyal Güvenlik
Kurumuna yapılan bildirim halinde herhangi bir idari para cezası ile karşılaşılmayacağı değerlendirilmektedir.
25) Sonuç olarak, Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde, başvuranın istifa
etmesinden önceki döneme ait olan 2017 yılının Kasım ve Aralık aylarına ait performans ücretlerinin hesaplanarak başvurana ödenmesi yönünde idareye tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
26) 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde iyi yönetim ilkelerine yer verilmiş olup; idare tarafından, Kurumumuzca talep edilen bilgi ve belgeler süresi içinde gönderildiğinden ve başvuranın dilekçesine süresinde cevap verildiğinden “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkesine uygun hareket edildiği; ancak, başvuranın talebini reddederken bu işlem karşısında hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uyulmadığı tespit edilmiş olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
27) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının
idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜNE, Başvuranın istifa etmesinden önceki döneme ait olan 2017 yılının Kasım ve Aralık aylarına ait performans ücretlerinin hesaplanarak başvurana ödenmesi konusunda
POSTA VE TELGRAF ANONİM ŞİRKETİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE
TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası
uyarınca, POSTA VE TELGRAF ANONİM ŞİRKETİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın Başvurana ve gereği için POSTA VE TELGRAF ANONİM ŞİRKETİ
GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi