| ÖZET: Başvuran, sürekli işçi kadrosuna geçiş yaptıktan sonra ücretinin düştüğünü ve hak kaybına uğradığını iddia ederek, 375 sayılı KHK’nın Geçici 23. maddesi uyarınca kendisine ödenmesi gereken “Brüt asgari ücretin %50 fazlası” olan ücretin belirlenmesini talep etmiştir. İdare, başvuranın brüt ücretinin asgari ücretin üzerinde olduğunu ve Yüksek Hakem Kurulu kararları çerçevesinde %4 oranında zam yapıldığını belirtmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın talebinin reddine karar vermiş, ancak 31/10/2020 tarihinden sonra yapılacak yasal düzenlemelerle ücret zammı taleplerinin yeniden değerlendirilmesi gerektiğini önermiştir. Bu karar, başvuranın haklarının mevcut düzenlemelere uygun olarak belirlendiği ve idarenin işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna dayanmaktadır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/7857-S.12015
BAŞVURU NO : 2019/7390
KARAR TARİHİ : 02/09/2019
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : MANİSA CELAL BAYAR ÜNİVERSİTESİ
REKTÖRLÜĞÜ
AİLE, ÇALIŞMA VE SOSYAL HİZMETLER
BAKANLIĞI
HAZİNE VE MALİYE BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Sürekli işçi kadrosuna geçiş yapan başvuranın ücret zammı talebi hakkında.
BAŞVURU TARİHİ : 02/04/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığında 26/01/2016 tarihinden itibaren Gıda
Mühendisi olarak çalışırken, 375 sayılı KHK’nın Geçici 23 üncü maddesi uyarınca idarelerce sürekli işçi kadrolarına geçiş öncesinde hizmet alımı teknik şartnamesinde belirtilen “Brüt asgari ücretin %50 fazlası” olarak ücretini alırken, hazırlanmış bir şablon halinde tarafına imzalanması için sunulan, tüm sosyal ve mali haklarıyla kadroya geçtiğini düşünerek 02/04/2018 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesini imzaladığını, 1/01/2019-14/01/2019 tarihleri arasındaki 14 günlük ücretini aldığında, hizmet alımı teknik şartnamesinde belirtildiği üzere ücretinin “Brüt asgari ücretin %50 fazlası” olarak yatırılmadığını, 2019 yılı asgari ücretinin esas alınmadığını, asgari geçim indiriminin olmadığını, sadece Yüksek Hakem Kurulunca karara bağlanmış olan %4 oranındaki zammın ücretine yansıtıldığını, bu sebepten dolayı ücretinde yaklaşık olarak %20 azalma olduğunu belirterek; sürekli işçi kadrolarına geçiş öncesindeki hizmet alımı teknik şartnamesinde belirtilen ve 2016 yılından beri almakta olduğu “Brüt asgari ücretin %50 fazlası” olan hak ve ücretin, tarafına ödenecek tutarın belirlenmesi için belirsiz süreli iş sözleşmesine eklenmesini, görev yapmakta olduğu Gıda Mühendisliği unvanına uygun olarak emsallerine göre eşit zam ve ücretin tarafına ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkındaki bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Manisa
Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğünün 29/05/2019 tarihli cevabi yazısı ve eklerinde özetle; 2.1. Aile, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından 375 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin Geçici 23 üncü maddesi uyarınca idarelerce sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacak toplu iş sözleşmesi hükümleri gereğince aylık ücretle birlikte ödenen sosyal yardımlar bölümündeki yemek yardımı maddesinde; “İşçilere fiilen çalışılan günler için bir öğün yemek verilir yemek verilmediği takdirde karar tarihinden itibaren fiilen çalışılan günler için 5,00 TL/Gün tutarında yemek bedeli ödenir.” hükmünün yer aldığı; personele sürekli işçi kadrosuna geçmeden önce yemek yardımı maddi olarak ödenmekteyken toplu iş sözleşmesi hükümleri gereğince sürekli işçi kadrosuna geçtikten sonra yemek yardımının ayni olarak verildiği, aradaki farkın bu nedenden kaynaklandığı, 2.2. İlgili işçilerin kadroya alınmasından itibaren işçilere yapılacak ödemelere ilişkin olarak
Aile, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yayımlanan ve 375 sayılı KHK’nın Geçici 23 üncü maddesi uyarınca geçirilen işçilere İdarelerce uygulanmak üzere Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve 31.10.2020 tarihine kadar uygulanacak olan Toplu İş
Sözleşmesine göre;
“Ücret zammı:
– 01.01.2018- 30.06.2018 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 01.01.2018 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır. Ancak bu dönemde verilmiş bir ücret zammı varsa %4 (yüzde dört)’ten mahsup edilir.
– 01.07.2018-31.12.2018 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 30.06.2018 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine 01.07.2018 tarihinden itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
– 01.01.2019-30.06.2019 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 01.01.2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
– 01.07.2019-31.12.2019 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 30.06.2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine 01.07.2019 tarihinden itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
– 01.01.2020-30.06.2020 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 01.01.2020 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
– 01.07.2020-31.10.2020 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 30.06.2020 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine 01.07.2020 tarihinden itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.” hükmüne yer verildiği, 2.3. Bu çerçevede, 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması
Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçen işçilere,
01.01.2019 tarihinden geçerli olmak üzere, günlük çıplak brüt ücretleri 85,28 TL’nin altında
kalan işçi ücretlerinin asgari ücret seviyesine yükseltilerek, bu miktarın üzerine Toplu İş
Sözleşmesi hükümleri gereğince %4 oranında zam uygulandığı, başvuranın brüt ücretinin bu rakamın üstünde olduğu, 2.4. Kadroya geçmeden önce asgari ücretin %20, %30, %40 gibi oranında fazla ücret alanlar, kadroya geçtikleri 02/04/2018 tarihi itibariyle bu orandaki artış miktarı üzerinden ücretlendirildiklerinden, mevcut ücretlerine 01/01/2019 tarihinden itibaren %4 oranında zam yapıldığı, başka bir ifadeyle bu kapsamdaki işçilerin ücretleri yeni asgari ücret üzerine kadroya geçmeden önce tabi oldukları ihale sözleşmesinde yer alan oranlar kadar arttırılarak uygulanmadığı, 2.5. Konu hakkında Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına görüş sorulduğu, farklı bir açıklama veya düzenleme olursa maaşlara uygulanacağı, ifade edilmiştir.
3. Başvuru konusuna ilişkin olarak Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının 09/05/2019 tarih ve … sayılı görüş yazısında özetle; 3.1. “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı
Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli
İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24. Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar”ın, 01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazetede yayımlandığı, 3.2. Anılan Tebliğde, kurumlar ve hizmet alımı sözleşmesi itibarıyla, hak sahipliği açısından kapsam, sürekli işçi kadrosuna geçirilme süreci, tespit komisyonu, inceleme kriterleri, ilan, tespit komisyonu kararına itiraz ve süresi, sınava girmeye hak kazananların belirlenmesi, sınavlara ilişkin hususlar, işçi kadrosuna geçirilme, ücret ve sosyal hakların belirlenmesi ile benzeri hususların düzenlendiği, bu çerçevede, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca işlemlerin yürütüldüğü, 3.3. 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127 nci maddesi ile 375 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 ve 24 üncü maddeleri ile, sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarına ilişkin şartların, Yüksek Hakem
Kurulunca karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesi hükümleri esas alınmak suretiyle belirlendiği ve Bakanlıklarınca 12/04/2018 tarihinde ilan edildiği, 3.4. Bakanlıklarınca ilan edilen hükümlerde, 01/01/2019 – 30/06/2019 tarihleri arası ücret zammının, işçilerin 01/01/2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmak suretiyle belirleneceğinin düzenlendiği, 3.5. Buna göre, toplu iş sözleşmesinin ücret zammı maddesinde 01/01/2019 tarihindeki ücretlerine yüzde dört oranında zam yapılacağı belirtildiğinden, günlük çıplak brüt ücretleri, günlük 85.28 TL’nin altında kalan işçilerin ücretlerinin asgari ücret seviyesine yükseltilmesi ve bu miktarın üzerine Bakanlıkça ilan edilen toplu iş sözleşmesi hükümleri gereğince 01/01/2019 tarihinden geçerli olmak üzere yüzde dört oranında zam yapılması gerektiği, ifade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; 4.1. “Toplu iş sözleşmesi ve toplu sözleşme hakkı” başlıklı 53 üncü maddesinde; “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.
Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. (Ek fıkra: 23/7/1995-4121/4 md.; Mülga üçüncü fıkra: 7/5/2010-5982/6 md.) (Mülga dördüncü fıkra: 7/5/2010-5982/6 md.) (Ek fıkra: 7/5/2010-5982/6 md.)
Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. (Ek fıkra:
7/5/2010- 5982/6 md.)
Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri
Hakem Kuruluna başvurabilir.
Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. (Ek fıkra:
7/5/2010-5982/6 md.)
Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” 4.2. “Ücrette adalet sağlanması” başlıklı 55 inci maddesinde; “Ücret emeğin karşılığıdır.
Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. (Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/21 md.)
Asgarî ücretin tespitinde çalışanların geçim şartları ile ülkenin ekonomik durumu da gözönünde bulundurulur.” 4.3. “Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları” başlıklı 65 inci maddesinde; “(Değişik: 3/10/2001-4709/22 md.) Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.” 4.4. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 5. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 6. 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun; 6.1. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı, işçi ve işveren sendikaları ile konfederasyonların kuruluşu, yönetimi, işleyişi, denetlenmesi, çalışma ve örgütlenmesine ilişkin usul ve esaslar ile işçilerin ve işverenlerin karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumları ile çalışma şartlarını belirlemek üzere toplu iş sözleşmesi yapmalarına, uyuşmazlıkları barışçı yollarla çözümlemelerine, grev ve lokavta başvurmalarına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.” 6.2. Tanımlar” başlıklı 2 inci maddesinin (h) bendinde; “Toplu iş sözleşmesi: İş sözleşmesinin yapılması, içeriği ve sona ermesine ilişkin hususları düzenlemek üzere işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında yapılan sözleşmeyi,” ifade etmektedir.
6.3. “Toplu iş sözleşmesi ve çerçeve sözleşmenin içeriği” başlıklı 33 üncü maddesinde; “(1) Toplu iş sözleşmesi, iş sözleşmesinin yapılması, içeriği ve sona ermesine ilişkin hükümleri içerir.
(2) Toplu iş sözleşmesi, tarafların karşılıklı hak ve borçları ile sözleşmenin uygulanması ve denetimini ve uyuşmazlıkların çözümü için başvurulacak yolları düzenleyen hükümleri de içerebilir.
(3) Çerçeve sözleşme, sözleşmenin tarafı olan işçi ve işveren sendikasının üyeleri hakkında uygulanır ve meslekî eğitim, iş sağlığı ve güvenliği, sosyal sorumluluk ve istihdam politikalarına ilişkin düzenlemeleri içerebilir.
(4) Çerçeve sözleşme, taraflardan birinin çağrısı ve karşı tarafın çağrıya olumlu cevap vermesi ile en az bir, en çok üç yıl için yapılır.
(5) Toplu iş sözleşmeleri ve çerçeve sözleşmeler, Anayasaya ve kanunların emredici hükümlerine aykırı düzenlemeler içeremez.” 6.4. “Yüksek Hakem Kuruluna başvurma” başlıklı 51 inci maddesinde; “(1) Grev oylaması sonucunda grev yapılmaması yönündeki kararın kesinleşmesinden itibaren altı iş günü içinde işçi sendikası; grev ve lokavtın yasak olduğu uyuşmazlıklarda 50 nci maddenin beşinci fıkrasında belirtilen tutanağın tebliğinden ya da erteleme süresinin uyuşmazlıkla sonuçlanması hâlinde sürenin bitiminden itibaren taraflardan biri altı iş günü içinde Yüksek Hakem Kuruluna başvurabilir. Aksi takdirde işçi sendikasının yetkisi düşer.
(2) Yüksek Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu iş sözleşmesi hükmündedir.” 7. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 üncü maddesinde; “… ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler…”
“Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir…” 8. 01/01/2018 Tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Kamu Kurum ve
Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında
Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde
İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici
23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar”ın “Sürekli işçi
kadrolarına geçirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesi” başlıklı
21 inci maddesinde;
“Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu Usul ve
Esasların 3 üncü maddesinde belirtilen idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz.
Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu Usul ve Esasların 3 üncü maddesinde belirtilen idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir.
Bu Usul ve Esasların 3 üncü maddesinde belirtilen idarelerde; 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı
Kanunun geçici 7 nci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
9. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuruya konu
Yüksek Hakem Kurulu kararının geçerli olduğu dönem için başvuranın ücret zammına ilişkin talebinin reddi; 31/10/2020 tarihinde sona erecek Yüksek Hakem Kurulu kararı sonrasında, ülke çapında yapılacak yasal veya idari düzenlemeler veya toplu iş sözleşmelerinde alınacak kararlar çerçevesinde, ülkenin mali kaynakları ile sosyal ve ekonomik koşulları dikkate alınarak, ücret zammına ilişkin taleplerin değerlendirilmesi için tavsiyede bulunulması yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Gıda Mühendisi olarak çalışan başvuran, sürekli işçi statüsüne geçtikten sonra ücretinin düştüğünü ve hak kaybına uğradığını, hizmet alımı teknik şartnamesinde belirtildiği üzere ücretinin “Brüt asgari ücretin %50 fazlası” olarak yatırılmadığını, sadece Yüksek Hakem
Kurulunca karara bağlanmış olan %4 oranındaki zammın ücretine yansıtıldığını, bu sebepten dolayı ücretinde yaklaşık olarak %20 azalma olduğunu belirterek; sürekli işçi kadrolarına geçiş öncesindeki hizmet alımı teknik şartnamesinde belirtilen ve 2016 yılından beri almakta olduğu
“Brüt asgari ücretin %50 fazlası” olan hak ve ücretin, tarafına ödenecek tutarın belirlenmesi için belirsiz süreli iş sözleşmesine eklenmesini talep etmektedir.
11. Bilindiği üzere, alt işveren işçilerinin kamuda istihdamına ilişkin çalışmalar tamamlanmış olup, 696 sayılı KHK’nın 127 nci maddesiyle, 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 23 ve Geçici
24 üncü maddelerinde belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı
Kamu İhale Kanunu ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılanların sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin hususlar düzenlenmiştir.
12. Anılan KHK’nın 127 nci maddesiyle 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 25 inci maddesinde, “Geçici 23. ve geçici 24. maddeler kapsamına giren hususlara ilişkin usul ve esaslar ile bu maddelerin uygulanmasında ortaya çıkacak tereddütleri giderecek idareler, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Hazine ve Maliye Bakanlığınca müştereken belirlenir.” hükmü öngörülmüş olup; bu hükme dayanılarak hazırlanan, 8 numaralı paragrafta yer verilen 375 sayılı KHK’nın Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin
Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar yayımlanmıştır. Anılan Tebliğde, kurumlar ve hizmet alımı sözleşmesi itibarıyla, hak sahipliği açısından kapsam, sürekli işçi kadrosuna geçirilme süreci, tespit komisyonu, inceleme kriterleri, ilan, tespit komisyonu kararına itiraz ve süresi, sınava girmeye hak kazananların belirlenmesi, sınavlara ilişkin hususlar, işçi kadrosuna geçirilme, ücret ve sosyal hakların belirlenmesi ile benzeri hususlar düzenlenmiş olup; bu kapsamda, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca işlemler yürütülmüştür.
13. Sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarına ilişkin şartları, Yüksek Hakem Kurulunca karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesi hükümleri esas alınmak suretiyle belirlenmiş ve Aile, Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığınca 12/04/2018 tarihinde ilan edilmiştir. Anılan Bakanlıkça ilan edilen hükümlerde, 01/01/2019 – 30/06/2019 tarihleri arası ücret zammının, işçilerin 01/01/2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmak suretiyle belirleneceği öngörülmüştür.
14. Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanununun 39 uncu maddesinde, iş sözleşmesi ile çalışan ve bu Kanun kapsamında olan veya olmayan her türlü işçinin ekonomik ve sosyal durumlarının düzenlenmesi için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca Asgari Ücret Tespit Komisyonu aracılığı ile ücretlerin asgari sınırlarının en geç iki yılda bir belirleneceği düzenlenmiştir.
15. Asgari Ücret Tespit Komisyonunun, 25/12/2018 tarihli, 2018/1 sayılı Kararı ile işçinin bir günlük normal çalışma karşılığı asgari ücreti 01/01/2019 – 31/12/2019 tarihleri arasında günlük
85.28 TL olarak tespit edilmiş olup, söz konusu Karar 27/12/2018 tarihli ve 30638 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanmıştır.
16. Asgari ücret, brüt olarak tespit edilip, kesintiler yapıldıktan sonra kalan miktar işçiye ödenmektedir. Ayrıca asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olup, işçilere Asgari Ücret Tespit
Komisyonunca belirlenen miktarın altında bir ücretin ödenmesi mümkün değildir. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 31/5/2006 tarihli, 2006/10-307 E., 2006/337 K. sayılı Kararı da bu yöndedir.
17. Bu çerçevede, toplu iş sözleşmesinin ücret zammı maddesinde 01/01/2019 tarihindeki ücretlerine %4 (yüzde dört) oranında zam yapılacağı belirtildiğinden, günlük çıplak brüt ücretleri günlük 85.28 TL’nin altında kalan işçilerin ücretlerinin asgari ücret seviyesine yükseltilmesi ve bu miktarın üzerine Bakanlıkça ilan edilen toplu iş sözleşmesi hükümleri gereğince 01/01/2019 tarihinden geçerli olmak üzere %4 (yüzde dört) oranında zam yapılması gerekmektedir.
18. Dolayısıyla, sürekli işçi statüsüne geçmiş olan başvuran ve onunla aynı statüde olan sürekli işçilerin özlük hakları, sosyal ve mali haklarına ilişkin hükümler 696 sayılı KHK’nın Geçici 23 üncü maddesi ile düzenlenmiştir. Söz konusu madde hükmü çerçevesinde, Yüksek Hakem
Kurulu Kararı ( Toplu İş Sözleşmesi hükümleri) ile sürekli işçilerin özlük hakları 31/10/2020 yılına kadar belirlenmiştir. Başvuran da taşeron şirket bünyesinde çalışmaktayken sürekli işçi statüsüne geçmeyi kabul etmiştir.
19. İdareden temin edilen bilgilerden, 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçen işçilere, 01/01/2019 tarihinden geçerli olmak üzere günlük çıplak brüt ücretlere 85,28 TL’nin altında kalan işçi ücretlerinin asgari ücret seviyesine yükseltilerek, bu miktarın üzerine Toplu
İş Sözleşmesi hükümleri gereğince %4 oranında zam uygulandığı, başvuranın brüt ücretinin de bu rakamın üstünde olduğu anlaşılmıştır. Kadroya geçmeden önce asgari ücretin %20, %30, %40 gibi oranında fazla ücret alanlar, kadroya geçtikleri 02/04/2018 tarihi itibariyle bu orandaki artış miktarı üzerinden ücretlendirildiklerinden, mevcut ücretlerine 01/01/2019 tarihinden itibaren %4 oranında zam yapıldığı, başka bir ifadeyle bu kapsamdaki işçilerin ücretleri yeni asgari ücret üzerine kadroya geçmeden önce tabi oldukları ihale sözleşmesinde yer alan oranlar kadar arttırılarak uygulanmadığı anlaşılmıştır.
20. Ayrıca İdare tarafından yapılan açıklamada, Aile, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından 375 sayılı KHK’nın Geçici 23 üncü maddesi uyarınca idarelerce sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacak toplu iş sözleşmesi hükümleri gereğince aylık ücretle birlikte ödenen sosyal yardımlar bölümündeki yemek yardımı maddesinde; “İşçilere fiilen çalışılan günler için bir öğün yemek verilir yemek verilmediği takdirde karar tarihinden itibaren fiilen çalışılan günler için 5,00
TL/Gün tutarında yemek bedeli ödenir.” hükmünün yer aldığı; personele sürekli işçi kadrosuna geçmeden önce yemek yardımı maddi olarak ödenmekteyken, toplu iş sözleşmesi hükümleri gereğince sürekli işçi kadrosuna geçtikten sonra yemek yardımının ayni olarak verildiği, aradaki farkın bu nedenden kaynaklandığı ifade edilmiştir.
21. Çalışanların özlük hakları ile sosyal ve mali hakları, ülkenin ekonomik ve mali olanakları, bütçe imkânları ve çalışanların talepleri dikkate alınarak belirlenmektedir. Anayasanın 55 inci maddesi, asgari ücretin tespitinde çalışanların geçim şartları ile ülkenin ekonomik durumunun da göz önünde bulundurulacağını; 65 inci maddesi, Devletin, sosyal ve ekonomik alanlarda
Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceğini düzenlemiştir.
22. Başvuruya konu sürekli işçilerin toplu sözleşme hakkının 375 sayılı KHK’nın Geçici 23 üncü maddesinde nasıl uygulanacağı düzenlenmiş ve bu çerçevede hazırlanan Yüksek Hakem
Kurulu kararı ile sürekli işçilerin ücretlerine 2019 yılından itibaren uygulanacak zam oranları belirlenmiştir. Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 51 inci maddesine göre Yüksek
Hakem Kurulu kararları kesindir. Sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilere, Yüksek Hakem
Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesinin ücret ile diğer mali ve sosyal haklara ilişkin hükümleri 31/10/2020 tarihine kadar uygulanacaktır.
23. Ayrıca 7 numaralı paragrafta yer verilen 375 sayılı KHK’nın Geçici 23 üncü maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanların; söz konusu maddede belirtilen şartların yanı sıra, en son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmesi kaydıyla, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilecekleri ile sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinin, geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılacağı düzenlenmiştir.
24. Kurumumuzca yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Anayasanın 55 ve 65 inci maddeleri ile 375 sayılı KHK’nın Geçici 23 üncü maddesindeki düzenleme ile yukarıda belirtilen diğer ilke ve esaslar dikkate alındığında, yasama yetkisi kapsamında düzenlenen bir konuda idarelerin aksine bir uygulama yapamayacağı, Devletin, sosyal ve ekonomik yükümlülüklerini mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirmekle yükümlü olduğu, sürekli işçilerin ücret ve diğer mali haklara ilişkin taleplerinin de bu ilke ve esaslar ile geçerli olan Yüksek Hakem Kurulu kararlarına göre belirlenmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Dolayısıyla başvuranın ücreti, İdare tarafından anılan düzenlemelere uygun bir şekilde belirlenmiş olup, İdarenin işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı; bununla birlikte, 31/10/2020 tarihinde süresi dolacak olan Yüksek Hakem
Kurulu kararı sonrasında, başvuranla benzer durumda olan sürekli işçilerin ücret zammı hususundaki talebinin, ülkenin mali kaynakları ile sosyal ve ekonomik koşulları da dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 25. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvurunun inceleme ve araştırması kapsamında Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, böylece “kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı; idarenin, başvurucuya verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini de göstermediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup; idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
26. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Kararın başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup; Manisa İş Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle; Başvuruya konu Yüksek Hakem Kurulu kararının geçerli olduğu dönem için başvuranın ücret zammına ilişkin talebinin REDDİNE, 31/10/2020 tarihinde sona erecek Yüksek Hakem Kurulu kararı sonrasında, yapılacak yasal veya idari düzenlemeler veya toplu iş sözleşmelerinde alınacak kararlar çerçevesinde, ülkenin mali kaynakları ile sosyal ve ekonomik koşulları dikkate alınarak, ücret zammına ilişkin taleplerin değerlendirilmesi için Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ile Hazine ve
Maliye Bakanlığına TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Aile, Çalışma ve Sosyal
Hizmetler Bakanlığı ile Hazine ve Maliye Bakanlığınca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın başvurana, Manisa Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğüne, Aile, Çalışma ve
Sosyal Hizmetler Bakanlığına, Hazine ve Maliye Bakanlığına tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi