| ÖZET: Başvuran, Edirne Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü’nde temizlik görevlisi olarak işe başlamış, daha sonra havuz suyu operatörü olarak çalıştığını iddia ederek meslek kodunun değiştirilmesini talep etmiştir. İdare, başvuranın temizlik personeli olarak istihdam edildiğini ve SGK’ya bildirilen meslek kodunun bu doğrultuda olduğunu belirtmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın iddialarını değerlendirerek, meslek kodunun değiştirilmesi için yeterli hukuki ve makul gerekçe bulunmadığına karar vermiştir. Başvuranın, 2014 yılından itibaren havuz suyu operatörü olarak çalıştığını kanıtlayacak belgeleri sunamaması ve idarenin bu iddiayı kabul etmemesi, kararın gerekçesini oluşturmuştur. Sonuç olarak, başvurunun reddine karar verilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/11998-S.18564
BAŞVURU NO : 2019/10882
KARAR TARİHİ : 22/11/2019
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : EDİRNE GENÇLİK VE SPOR İL MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Meslek kodunun değiştirilmesi talebi hk.
BAŞVURU TARİHİ : 02/06/2019
I.BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1.Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; Gençlik Spor İl Müdürlüğünde
07.01.2011 tarihinde temizlik görevlisi olarak işe başladığını, 12.1.2014 tarihinden bugüne
kadar gençlik spor yüzme havuzunda belgeli olarak havuz suyu operatörü olarak çalıştığını, ancak SGK dökümünde belirtilen meslek kodunu esas alarak sürekli işçi kadrosuna temizlik görevlisi olarak geçirildiğini, meslek kodunun şu an yapmış olduğu iş olan 9129.03 havuz suyu operatörlüğüne uygun hale getirilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2.Kurumumuzun bilgi-belge isteme yazısına cevaben Edirne Gençlik ve Spor İl
Müdürlüğü tarafından gönderilen 10/10/2019 tarihli ve … sayılı cevabi yazı ve eklerinde
özetle:
2.1. Edirne İl Müdürlüğünde 01.07.2011 tarihinde taşeron şirket üzerinden Temizlik Personeli olarak görevine başlayan …’nın 01.04.2018 tarihinden itibaren 375 Sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin Geçici 23. Maddesi gereğince 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/D maddesine istinaden Sürekli İşçi Temizlik personeli olarak görevine devam ettiği,
2.2.Başvuranın taşeron firması üzerinden 01.07.2011 tarihinde görevine başladığı ve SGK prim ödemeleri esnasında şirket tarafından herhangi bir meslek kodunun bildirilmemiş olduğu, SGK meslek kodu girişinin SEHAB Beton Parke İnşaat Emlak Reklamcılık Temizlik Taahhüt şirketi tarafından 2015 yılında 3 yıllık ihale kapsamında 9112.06 meslek kodu şeklinde yapıldığı ve halen temizlik personeli olarak görevini ifa ettiği,
2.3. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile sürekli işçi kadrosuna geçirilenlerin, geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edildiğinden dolayı 2015 yılında yerine getirdiği temizlik personeli görevine kadroya geçtikten sonra da devam ettiği ve başka bir unvanda istihdam edilmesinin mümkün bulunmadığı,
2.4. Başvuru sahibinin meslek kodunun değiştirilmesi için 11.02.2019 tarihli ve … sayılı dilekçesi ile İl Müdürlüğüne başvuruda bulunduğu talebi üzerine 12.02.2019 tarihinde Gençlik ve Spor Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğüne dilekçesinin iletildiği ve Genel Müdürlüğün
18.02.2019 tarih ve … sayılı cevabi yazı ile talebinin reddedildiği,
2.5. Başvuru sahibi İl Müdürlüğümüzde ilk işe başladığı 01.07.2011 tarihi itibari ile Temizlik
Personeli olarak işe alındığı ve Temizlik Personeli olarak görevini yerine getirdiği, ihale kapsamında taşeron şirket üzerinden yerine getirdiği Temizlik görevini sürekli işçi kadrosuna geçtikten sonra da devam ettiği, ifade edilmektedir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3.Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…” ,
4.14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
5.5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun; “Kurumca verilecek
idarî para cezaları” başlıklı 102 nci maddesinin 1 fıkrasının n bendinde; ( 15/7/2016 tarihli ve 6728 sayılı Kanunun 76 ncı maddesiyle bu bendin 1/1/2018 tarihinde yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.) “Kurumca dayanağı belirtilmek suretiyle diğer kanunlarda aşağıda
belirtilen fiiller için idari para cezası öngörülmüş olsa dahi ayrıca bu Kanunun;….. n) (Ek:
15/7/2016-6728/51 md.) Muhtasar ve prim hizmet beyannamesinde, sigortalıların işyerlerinde fiilen yaptıkları işe uygun meslek adı ve kodunu, gerçeğe aykırı bildiren her bir işyeri için aylık asgari ücreti geçmemek üzere meslek adı ve kodu gerçeğe aykırı bildirilen sigortalı başına asgari ücretin onda biri tutarında idari para cezası uygulanır.”
6. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinde; “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.
İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.
6.1. 4857sayılı İş Kanunun “ Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22 nci maddesinde: “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.”
7. 08/03/2018 tarihli ve 30354 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7079 sayılı
Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanununun 118 inci maddesinin 5 inci fıkrası; “Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir. Bunların istihdam süreleri hiçbir şekilde sosyal güvenlik kurumlarından emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazandıkları tarihi geçemez. Özel güvenlik görevlilerinden bu madde kapsamında geçiş işlemleri yapılanlar, 5188 sayılı Kanun hükümlerine de tabi olmaya devam eder.”
8. 696 sayılı Kanunu Hükmünde Kararnamenin (20/11/2017-KHK-696/127 maddesi; aynen kabul: 01/02/2018- 7079/118 maddesi) GEÇİCİ MADDE 23: …“ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek,
Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir.”
düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SN. SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE
ÖNERİSİ
9. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan Ret Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. 1 no.lu paragrafta da açıklandığı üzere başvuran; Gençlik Spor İl Müdürlüğünde 2011 yılından itibaren taşeron firmaya bağlı olarak temizlik görevlisi olarak görevine başladığını ancak 2014 yılından itibaren havuz suyu operatörlüğü yapmakta olduğunu, 696 sayılı KHK ile 4/d sürekli işçi kadrosuna geçtiğini, ancak geçişte meslek kodunun “temizlik personeli” olarak gösterildiğini belirterek, meslek kodunun havuz suyu operatörü olarak değiştirilmesini talep etmektedir.
11. Başvuruya konu uyuşmazlığa ilişkin İdare; başvuranın yapılan son hizmet alım ihalesinde temizlik personeli olarak istihdam edildiği ve meslek kodunun düzeltilmesi ile ilgili başvurusunun Genel Müdürlük tarafından reddedildiği, aynı zamanda SGK’ya yapılan EBildirgede meslek kodunun Temizlik Görevlisi (9112.06) olarak göründüğü, 696 ve 375 Sayılı
Kanun Hükmünde Kararname ile sürekli işçi kadrosuna geçirilirken geçişlerinin sözleşmede yer alan iş tanımına göre yapıldığı ve bu kanun maddelerine göre değişiklik yapılamayacağı için adı geçenin talebinin yerine getirilemeyeceğini bildirmektedir.
12. İşverenler tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna gönderilen sigortalı işe giriş bildirgelerinde ve aylık prim ve hizmet belgelerinde meslek kodunun girildiği bölümlere işverenler çalıştırdıkları sigortalı için geçerli olan kodu girmekte ve sigortalılara ilişkin işverenlerce girilen meslek kodları Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından kayıt altına alınmaktadır.
13. Meslek kodlarının uygulamadaki pratik amacını ise çalışanın mesleği ile aynı oranda SGK primi yatırılıp yatırılmadığının tespit edilmesi oluşturmaktadır. Nitekim 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun “ Kurumca verilecek idari para cezaları” başlıklı 102 nci maddesinin (n) bendinde; muhtasar ve prim hizmet beyannamesinde, sigortalıların işyerlerinde fiilen yaptıkları işe uygun meslek adı ve kodunu, gerçeğe aykırı bildiren her bir işyeri için aylık asgari ücreti geçmemek üzere meslek adı ve kodu gerçeğe aykırı bildirilen sigortalı başına asgari ücretin onda biri tutarında idari para cezası uygulanacağı hükmü amirdir.
14. Diğer taraftan idarenin yaptığı işlemin, 7079 sayılı Kanunun 118 inci maddesinin 5 inci fıkrası “Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir.” hükmüne istinaden sürekli işçi kadrosuna geçiş aşamasında da düzeltilemeyeceği ifade edilmekte ise de Aile, Çalışma ve
Sosyal Hizmetler Bakanlığının, 24/12/2018 tarih ve E.945999 sayılı yazısında; alt işveren işçilerinin kamuda istihdamına ilişkin çalışmaların tamamlandığı, 24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler
Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 127 inci maddesiyle, 27/06/1986 tarihli
375 sayılı kanun hükmünde kararnameye eklenen geçici 23 ve geçici 24 üncü maddelerinde
belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılanların sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin hususların düzenlendiği, geçiş aşamasından sonra ilgili kurum kuruluşlularınca işlemlerin yürütülmesi gerektiği, ifade edilmiştir. Bununla birlikte 4857 sayılı İş Kanununun “ Çalışma koşulların da değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22 nci maddesi de işaret edilerek, tarafların aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebileceği, çalışma koşullarında değişikliğin geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamayacağı vurgulanmıştır.
15. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 5 inci fıkrasında Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir hükmü yer almaktadır. Başvuru dosyasında bulunan belgelerden başvuranın ihale sözleşmesi kapsamında temizlik işini yürütmek üzere istihdam edildiği,
05.1.2018 tarihli Sürekli İşçi Kadrolarına Geçişte Başvuru Formunda kendisinin en son çalıştığı
işin niteliği alanındaki kodlamayı ‘temizlik’ olarak yaptığı ve mevcut durumda meslek koduna uygun olarak görev yaptığı anlaşılmaktadır.
16. Yukarıda yapılan açıklamalar ve dosya kapsamı ışığında Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın hizmet alımı kapsamında yapılan son hizmet alım
Sözleşmesinde temizlik personeli olarak işe alındığı ve meslek kodunun SGK sistemine
9112.06 Temizlik Görevlisi olarak tanımlandığı ve fiili olarak meslek koduna uygun olan işte
çalıştırıldığı görülmektedir. Başvuran her ne kadar 2014 yılından itibaren havuz suyu operatörü olarak çalıştırıldığını iddia etmiş ise de bu iddiasını doğrular belgeler dosyada sunulmamış, iddia da İdare tarafından kabul edilmemiştir. Sürekli işçilerin meslek kodunun 375 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddesi hükümlerine uygun olarak, tanımlanması ve bildirilmesi gerekmektedir. Bu çerçevede, mevcut bilgi, belge ve ilgili mevzuat dikkate alındığında başvuranın meslek kodunun değiştirilmesini gerektirecek derecede haklı ve makul sebepler bulunamamıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 17. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
18. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu kararın başvurana tebliğ tarihinden itibaren (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup iş hukukuna ilişkin talepler yönünden İş Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın, BAŞVURANA ve EDİRNE GENÇLİK VE SPOR İL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi