|
ÖZET: Kamu Denetçiliği Kurumu, Malatya Eğitim ve Araştırma Hastanesinde çocuk cerrahisi uzmanı olarak görev yapan başvuranın, hastanede tek hekim olması nedeniyle sürekli icap nöbeti tutmak zorunda kalmasını ve bu durumun iş ve aile hayatında yarattığı zorlukları değerlendirmiştir. Başvuran, icap nöbetlerinin yönetmeliklerde belirlenen sınırlar dahilinde en fazla aylık 120 saat yazılmasını ve bu sürenin aşılması durumunda izin verilmesi gerektiğini talep etmiştir. İdare ise, icap nöbetine karşılık izin verilmesinin kamu hizmetlerinde aksamalara yol açacağını savunmuştur.
Kurum, başvuranın kanunda belirtilen sınırların üzerinde icap nöbeti tutmasının önüne geçilmesi ve hak ettiği ücret ile izin haklarının kullandırılması için gerekli tedbirlerin alınması gerektiğine karar vermiştir. Bu bağlamda, başvuranın bulunduğu hastanede hizmet rolüne göre bulundurulması gereken uzman personel sayısının Personel Dağılım Cetveli’ne uygun hale getirilmesi için gerekli işlemlerin yapılması gerektiği vurgulanmıştır. Bu karar, sağlık hizmetlerinin etkinliği ve hekimlerin çalışma şartlarının iyileştirilmesi açısından önem taşımaktadır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/482-S.20.706
BAŞVURU NO : 2019/12284
KARAR TARİHİ : 10/01/2020
TAVSİYE KARARI
,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : SAĞLIK BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın tuttuğu icap nöbetleri karşılığında hak ettiği hakların kullandırılması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 09/07/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuranın tarafından e-başvuru yoluyla Kurumumuza yapılan başvuruda, özetle;
1.1) Malatya Eğitim ve Araştırma Hastanesinde çocuk cerrahisi uzman doktoru olarak görev
yapmakta olduğunu,
1.2) Hastanede 3 çocuk cerrahının bulunduğu, 1 çocuk cerrahının sağlık mazeretinden dolayı
icap nöbeti tutmadığını, aylık hazırlanan çocuk cerrahisi çalışma programına göre son 3 aydır rızası dışında kendisine aylık 20 gün (350-420 saat arası) icap nöbeti yazılmakta olduğunu, bu nöbetlerin çoğunun üst üste 3 gün yazılmakta olduğunu, dinlenme fırsatı verilmeden rutin mesai saatlerine de eksiksiz devam etmesinin istendiğini,
1.3) İcap nöbetleri ile ilgili düzenlemeler uyarınca izin suretiyle karşılanamayan her bir icap
nöbeti saati için, nöbet ücreti için belirlenen ücretin yüzde 40’ı tutarında icap nöbet ücreti ödeneceğinin ve bu şekilde ücretlendirilebilecek toplam icap nöbeti süresinin aylık 120 saati geçemeyeceğini, ancak kendisine tutturulan icap nöbet süresinin bu sınırın kat kat üzerinde olduğunu, tuttuğu icap nöbetlerinde 120 saatin karşılığının verildiğini, geri kalan aylık 160-300 saatlik kısım ücret, izin veya başka bir şekilde karşılanmadığını, ilgili yönetmelikte geçen “izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için” ibaresi dikkate alındığında icap nöbetinin karşılığı olarak ücret veya izin verilmesi gerektiğini,
1.4) Konuyla ilgili olarak idareye verdiği dilekçesinin Yataklı Tedavi Kurumları
Yönetmeliğinin 37 nci ve 38 inci maddesinden bahsedilerek reddedildiğini, ancak söz konusu maddeler incelendiğinde hastane baştabiplerinin farklı çalışma saati belirlenmesindeki kastın, fazla sürede çalıştırılmadan ziyade giriş çıkış saatlerinin değiştirilerek mesainin kaydırması olduğunun anlaşıldığını, bu yönetmelik hükümlerinin yöneticilere personelin çalışma sürelerini arttırmak sureti ile personeli angarya çalıştırma imkânı vermediğini,
1.5) Dinlenme hakkının Anayasanın 50 nci maddesine göre çalışanın temel hakkı olduğunu,
ayda 20 icap nöbeti tutmaya zorlamanın, icap nöbeti tuttuktan sonra dinlenmeden mesaiye devam ettirmenin, ayda sadece 2 gün hafta sonu tatili vermenin dinlenme hakkının ihlaline örnek olabilecek nitelikte olduğunu, yönetimin keyfiyetten personelin kaldırabileceğinden daha ağır şartlarda çalışmaya zorlamasının, dinlenme hakkını elinden almasının, mükellef olduğu süreden daha fazlasını karşılıksız çalıştırmasının Anayasal hakkın ihlali olduğunu,
1.6) İcap nöbetleri süresince görevli personel sorumluluğu gereği sosyal hakları kısıtlandığını,
hareket alanı daraldığını, iş hayatı dışındaki sorumluluklarını yerine getiremediğini,
1.7) Çalışma şartlarındaki olumsuzluklardan dolayı çocuk cerrahı uzman doktorunun istifa
etmesi sonrası 02/07/2019 tarihi itibariyle Hastanede çalışan çocuk cerrahı uzmanı sayısının 2’ye, icap nöbeti tutabilecek hekim sayısının ise 1’e düştüğünü, istifa sonrası hazırlanan çalışma programı ve yönetimin takındığı tavrın değişmediğini, icap nöbeti işleyişinin bahsettiği aksaklıklarla birlikte devam etmekte olduğunu, ifade ederek;
1.8) Tuttuğu icap nöbetlerinin karşılığının verilmesi adına, icap nöbetlerinin yönetmeliklerde
belirlenen sınırlar dahilinde en fazla aylık 120 saat yazılmasını, daha fazla yazılmasını gerektirdiği hallerde ise karşılığında icap nöbeti ertesi iznini kullanılmasına imkan verecek sayıda ve şekilde yazılarak, hafta tatili ve resmi tatil haklarını da koruyan çalışma programlarının düzenlenmesini talep etmektedir.
III. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 26/08/2019 tarihli ve sayılı yazısı
ekinde sunulan Malatya Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 15/08/2019 tarihli ve sayılı yazısı ve eklerinde;
2.1) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33 üncü maddesine göre,
ücretlendirilebilecek icap nöbet süresinin aylık azami 120 saat olarak kesinleştirilmesine karşın, başvuranın iddia ettiği şekilde söz konusu süreyi aşan icap nöbet süresine ilişkin bir düzenlemenin yer almadığının görüldüğü,
2.2) Öte yandan icap nöbetinin, normal nöbetin aksine icap üzerine ve evde tutulan bir nöbet
olup, zaten yeterli personel olmayan branşlar için uygulandığı; bu durumda, icap nöbetine karşılık olarak nöbet izni verilmesi durumunda, mesai saatleri içinde kamu hizmetlerinde aksamalar yaşanmasının kaçınılmaz olduğu, dolayısıyla icap nöbetinin niteliği ve mevcudiyet sebebi gereğince icap nöbeti tutan personele nöbet izni verilmesinin mümkün olmadığı,
2.3) Çocuk Cerrahi Uzmanlarından % 40 engelli olduğunu gösterir ve
bakmakla yükümlü olduğu babasının % 96 engelli olduğuna dair engel durumunu bildirir kurul raporu bulunduğu, Devlet Memurlar Kanunu’nun 101 inci maddesindeki “Engelli memurlara da isteği dışında gece nöbeti ve gece vardiyası görevi verilemez.” hükmü ile 2010/2 sayılı Başbakanlık genelgesinin 3 üncü maddesindeki “Kamu çalışanlarının kanunen bakmakla yükümlü olduğu özürlü aile bireyinin bakıma muhtaç olduğunun ilgili mevzuatına göre alınmış geçerli özürlü sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi kaydıyla bu durumdaki personele; özürlü aile ferdinin günlük bakımı için izin kullanımında gerekli kolaylık sağlanacak ve personel mesai saatleri dışındaki nöbet görevinden ve gece vardiyasından muaf olacaktır” hükmü gereği adı geçen personelin icap nöbetlerini tutmadığı,
2.4) Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin 42 nci ve 43 üncü maddeleri
kapsamında, normal nöbet için gerekli olan asgari olan dört tabip mevcut değilse, sadece iki uzmanın mevcudiyetinde dahi, icapçı nöbetinin (ev nöbeti) şartlar dahilinde uygulamasının gerektiğinin aşikar olduğu; mezkur yönetmeliğin 43 üncü maddesi (A)
fırkasında, kurumda yatan hasta bulunması ve tek tabibin mevcut olduğu duruma dair, icapçı nöbetindeki mevcut görev tanımının (arandığında bulunabileceği yeri bildirmek ve akşam vizitelerini yapmak görevi), aylık nöbet listesi hazırlanmaksızın tek tabibin sorumluluğunda olduğunun görüldüğü,
2.5) Başvuranın Kurumun nöbet düzenlemesindeki çalışma periyotlarının, mezkur yönetmelik
hükümlerinin gereği olarak, imkanlar dahilinde düzenlendiği ve Başhekimlik tarafından sağlık hizmetlerinin yürütülmesinde aksaklık meydana gelmemesi adına hareket edildiği; bu çerçevede, söz konusu işlemlerin, hizmet gerekleri ve kamu menfaati gözetilerek, sağlık hizmetlerinin etkili ve verimli yürütülmesi gayesiyle, mevzuat hükümleri çerçevesinde tesis edildiği,
2.6) Nöbet düzenlemelerinin, Başhekimlik tarafından, personelin rızası esasında değil, hizmet
gerekleri temelinde ve mümkün olduğu ölçüde tüm personelin mazeretleri de dikkate alınarak gerçekleştirildiği; kamu yararları açısından sağlık hizmetlerinin yürütülmesindeki etkinliğin, vazgeçilmez ve ertelenemez özelliği göz önüne alındığında, nöbet düzenlemesinde gerçekleştirilen uygulamaların, idarenin takdir yetkisi dâhilinde olduğunun izahtan vareste olduğu, ifade edilmiş ve Kurumumuzca talep edilen belgeler yazı ekinde gönderilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın
3.1) “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2 nci maddesinde;
“Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”
3.2) “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesinde;
“Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”
3.3) “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13 üncü maddesinde;
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik
Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
3.4) “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17 nci maddesinde;
“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”
3.5) “Zorla çalıştırma yasağı” başlıklı 18 inci maddesinde;
“Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.”
3.6) “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49 uncu maddesinde;
“Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.”
3.7) “Çalışma şartları ve dinlenme hakkı” başlıklı 50 nci maddesinde;
“Küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar.
Dinlenmek, çalışanların hakkıdır.”
3.8) “Ücrette adalet sağlanması” başlıklı 55 inci maddesinde;
“Ücret emeğin karşılığıdır.
Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.”
3.9) “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56 ncı maddesinde;
“Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.
Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.”
3.10) “Devletin iktisadî ve sosyal ödevlerinin sınırları” başlıklı 65 inci maddesinde;
“Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.”
3.11) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü
maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük
Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”
3.12) “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90 ıncı maddesinde;
“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. …
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”
3.13) “Genel ilkeler” başlıklı 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında;
“Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.”
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5
inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
5) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun
5.1) “Çalışma saatleri” başlıklı 99 uncu maddesinde;
“Memurların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir.
Bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir.
Ancak bu kanuna, özel kanunlara, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine veya bunlara dayanılarak çıkarılacak yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunabilir.”
5.2) “Günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışma saat ve usulünün tespiti”
başlıklı 101 inci maddesinde; “Günün yirmidört saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan Devlet memurlarının çalışma saat ve şekilleri kurumlarınca düzenlenir.”
5.3) “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 178 inci maddesinde;
“… B) Kurumlar gerektiği takdirde personelini günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti vermeksizin çalıştırabilirler. Bu durumda personele yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için bir gün hesabı ile izin verilir. Ancak, bu suretle verilecek iznin en çok on günlük kısmı yıllık izinle birleştirilerek yılı içinde kullandırılabilir.”
5.4) Ek 33 üncü maddesinde;
“İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi kesintisiz 12 saatten az olmamak üzere, yukarıda nöbet ücreti için belirlenen ücretin yüzde 40’ı tutarında icap nöbet ücreti ödenir. Bu şekilde ücretlendirilebilecek toplam icap nöbeti süresi aylık 120 saati geçemez.”
6) Bakanlar Kurulunca 19/02/1975 tarihli ve 7/9493 sayılı kararıyla kabul edilen ve
13/03/1975 tarihli ve 15176 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren
Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmeliğin
6.1) “Kapsam” başlıklı birinci bölümde yer alan birinci maddesinde;
“657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 178 inci maddesi gereğince düzenlenen bu Yönetmelik hükümleri, aynı Kanuna tabi memurlar hakkında uygulanır.”
6.2) “Tanımlar” başlıklı 3 üncü bölümünde yer alan 3 üncü maddesinde;
“A) Fazla çalışma: Devlet Memurlarının, genel olarak haftalık çalışma süresi olan, 40 saatin üstünde yaptıkları çalışma, fazla çalışmadır.
… B) Nöbet Hizmeti: Kurumların faaliyetleri gereği, güvenliğin veya hizmetin devamını temin amacıyla, normal çalışma saatleri içinde veya dışında yapılan çalışmadır.”
6.3) “Genel Esaslar” başlıklı 4 üncü bölümünde yer alan 5 inci maddesinde;
“Çalışma saatleri içinde ve dışında yürütülen nöbet hizmetleri fazla çalışma sayılmaz.”
7) 13/01/1983 tarihli ve 17927 Mükerrer sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan Yataklı
Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin
7.1) 37 nci maddesinde;
“Yataklı tedavi kurumlarında çalışmalar günün 24 saatinde kesintisiz devam eder.
Normal mesai saatleri dışındaki hizmetler, acil vak’aların muayene ve tedavisini acil ameliyat ve müdahalelerin yapılmasını ve yatmakta olan hastaların bakımlarının devamını kapsar.”
7.2) 38 inci maddesinde;
“Hastane baştabipleri, sağlık hizmetlerinin sürekliliği ve kesintiye uğramaması amacıyla personel sayısını da dikkate alarak vardiya ve nöbet gibi hizmetlerde farklı çalışma saatleri belirleyebilir.”
7.3) 41 inci maddesinde;
“Genel olarak yataklı tedavi kurumlarında nöbet; normal çalışma saatleri dışında ve resmi tatil günlerinde dışarıdan gelecek hastalarla, kurum içindeki hastaların acil durumlarında tıbbi ve bununla ilgili idari ve teknik yardımları vaktinde sağlayabilmek, olması muhtemel idari ve teknik olay ve kasalara zamanında müdahale edebilmek amacını güder.
… d) Nöbet hizmetleri, yataklı tedavi kurumlarının tiplerine, yatak ve personel kadrosuna, yer ve önemine, faaliyetinin çokluğuna göre ayrı ayrı hükümlere tabidir.
e) Gece nöbeti tutanlara ertesi günü görev verilmez. Geceyi yoğun mesai ile uykusuz geçiren personele, kurumun personel durumu ve imkanları müsait olmak, hizmeti aksatmamak kaydıyla evinde veya kurum içerisinde lüzum görüldüğü sürece dinlenmesi için baştabip izin verebilir. Bu takdirde de bunlar acil durumlarda baştabip veya nöbetçi tabibin davetine uymaya mecburdurlar.
… Hafta tatillerinde ve resmi tatil günlerinde nöbet tutanlara hizmeti aksatmamak kaydıyla diğer iş günlerinde nöbet süresi kadar izin verilebilir.
f) Kurum nöbet cetvelleri her hizmet bölümü veya meslek grubu için ayrı ayrı düzenlenir.
Nöbet listeleri aylık olarak hazırlanır; tabip ve doğrudan baştabipliğe bağlı görevlilerin listelerini baştabiplik, idareye bağlı personelin listesini hastane müdürlüğü, başhemşireliğe bağlı olanların listelerini ise başhemşirelik düzenler ve bunları baştabip onaylar.”
7.4) 42 nci maddesinde;
“Nöbet hizmetleri evde nöbet, normal, acil, branş nöbeti olarak dört şekilde yürütülür.
Acil ve branş nöbetlerinin hangi hallerde, tutulacağı hastanenin türüne, iş durumuna, personel mevcuduna, hizmetin gereklerine göre baştabip tarafından tespit edilir. Eğitim
Hastanelerinde de uzman ve uzmanlık eğitimi görenlerden kimlerin hangi nöbete gireceklerini ve ne nöbeti tutacaklarını da baştabip tespit eder.
A) İcapçı nöbeti (Ev nöbeti): Uzman adedi nöbet tutacak miktarlardan az, fakat birden fazla olan kurumlarda uzmanlar sırayla ev nöbetini tutarlar. Bunun için aylık ev nöbet listeleri hazırlanır. Ev nöbetçisi mesai saatleri dışında kurumun idari ve tıbbi her türlü gereklerinden sorumludur. Ev nöbetçisi akşam vizitelerini yapmaya, mesai dışında bulunduğu yeri bildirmeye, kuruma her davette gelmeye mecburdur.
B) Normal Nöbetler: Mesai saatleri dışında personelin mesai başlangıç saatini değiştirerek veya vardiya sistemi ile gördürülemeyen veyahut bunların dışında kalan hizmetlerin yürütülmesi için düzenlenen nöbet şeklidir. Bundan amaç; ilgili hizmetin mesai saati dışındaki devamını sürdürerek idari ve tıbbi hizmetlerde süreklilik sağlamaktadır. Bu nedenle, bu nöbete kalan görevliler mensup olduğu hizmet bölümü amirinin yetki ve sorumlulukları ile mesleğinin yetki ve sorumluluklarını haizdirler.
Bu nöbetin tutulduğu kurumlarda, acil vak’alar için ayrıca nöbet veya hizmet birimi bulunmadığı takdirde acil vak’a muayenesini ve gerekli ilk yardım ve tedaviyi nöbetçi tabip yapar. Vak’a kendi branşıyla ilgili değilse süratle ilgili dal uzmanını ve acil vak’a için gerekli görülen diğer personeli de davet eder.
Bu nöbetle birlikte acil veya branş nöbeti tutulan kurumlarda normal nöbeti tutan tabip, baştabip yetkilerini haiz olarak sadece idari amir sorumluluğunu yüklenir.
C) Acil nöbetler: Uzman durumu müsait olan kurumlarda lüzum görülen branşlar için normal nöbete ilave olarak ayrıca acil nöbeti konulabilir. Bu takdirde acil nöbetine iştirak edecek diğer sağlık ve yardımcı sağlık personelinin kimler olacağını ve bunların miktarını baştabib tesbit eder.
Acil nöbeti tutanlar bir başka nöbete dahil edilmezler.
Acil nöbeti tutan uzmanın talebi üzerine yapılacak, çağrıya ilgili dal uzmanı ve diğer personel uymaya zorunludur.”
7.5) 43 üncü maddesinde;
“Tabip nöbetleri:
A) Tek tabip bulunan kurumlarda, kurumda yatan hasta varsa, tabip arandığında bulunabileceği yeri bildirmekle ve akşam vizitelerini yapmakla görevlidir.
B) Baştabip dahil iki veya üç uzman bulunan kurumlarda sadece ev nöbeti tutulur.
C) Baştabip dahil dört ve daha yukarı tabip bulunan kurumlarda normal nöbet tutulur.
Ancak baştabip dahil beş veya yukarı tabip olduğu zaman baştabip nöbet tutmaz.”
8) 16/10/2009 tarihli ve 27378 sayılı Resmi Gazete yayımlanarak yürürlüğe giren
Yataklı Sağlık Tesislerinde Acil Servis Hizmetlerinin Uygulama ve Esasları
Hakkında Tebliğinin “Acil servis daimi ve vardiya usulü çalışanları” başlıklı 12 nci maddesinde; “(9) Ana dal ve yan dal branşlarından uzman tabip mevcudu 1 (bir) olan branşlar acil branş nöbetlerine dahil edilmez. Bunlar için ihtiyaç hâlinde çağrı yöntemi ile sağlık tesisine davet edilmek üzere icap nöbeti tutturulur. İcap nöbetçisi uzman tabibin sağlık tesisine davet edilip edilmeyeceğine, gerekli tıbbi değerlendirmeler yapıldıktan sonra, acil servis sorumlu tabibi veya nöbetçi uzman tabibince karar verilir. Sağlık tesisine davetin bizzat bu tabiplerden birisi tarafından yapılması esastır.
(10) Dahili ve cerrahi acil branş havuz nöbetine dahil edilen uzman tabiplere, ayrıca icap nöbeti tutturulur. Hangi branşlarda icap nöbeti düzenleneceğine, hizmetin gereği ve personel mevcudu çerçevesinde baştabip karar verir.”
9) 26/03/2013 tarihli ve 28599 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sağlık Bakanlığı
Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin
9.1) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;
“(1) Bu Yönetmelikte geçen; … d) Doluluk oranı: Bakanlıkça iller itibariyle planlanan PDC’ye göre her unvan ve branş için belirlenen personel sayılarının, illerde o unvan ve branşta çalışan personel sayısına oranını, … k) Personel Dağılım Cetveli (PDC): Ek-2’de belirlenen ilkeler doğrultusunda il ve birim bazında, yılda en az bir defa yenilenen, unvan ve branşlar itibariyle bulunması gereken personel sayısını gösteren cetveli, ifade eder.
9.2) “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci madesinde;
“(1) Bu Yönetmelik tüm atama ve yer değiştirmelerde; a) Kadro imkânları göz önünde bulundurulması, … c) Personelin hizmet bölgeleri ve grupları arasında, hizmet gerekleri de dikkate alınarak, adil ve dengeli dağılımın sağlanması, … d) PDC’de belirlenen sayılardaki aktif çalışanların dikkate alınarak idarenin hizmet ihtiyacının karşılanması, aylıksız izin, askerlik ve geçici görev gibi nedenlerle aktif olmayan standartlara bu süre içerisinde atama yapılması, … ilkelerini esas alır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
10) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; 657 sayılı
Kanun’un Ek 33 üncü maddesinde icap nöbetleri karşılığında nöbet ücreti ödenebilecek süre olarak belirlenen 120 saatin arttırılmasına yönelik gerekli mevzuat çalışmalarının yapılması, özellikle branşında tek hekimin bulunduğu hastanelerde icap nöbeti hizmetinin yerine getirilmesine ve bu hekimlerin izin haklarına ilişkin hükümleri yeniden düzenlemesi, yaşanan sorunların önüne geçilmesi için gerekli tedbirlerin alınması ve sağlık tesisi yöneticilerinin bilgilendirilmesi; iş bu başvuru konusunda ise, hastanede hizmet rolüne göre bulundurulması gereken uzman personel sayısının PDC’ye uygun hale getirilmesi için gerekli işlemlerin ve atamaların bir an önce yapılması, ayrıca başvuranın kanunda belirtilen sürenin üstünde icap nöbeti tutmasının önüne geçilmesi için gerekli idari düzenlemelerin yapılması yönünde idareye tavsiyede bulunulması gerektiği yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
IV. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
11) Malatya Eğitim ve Araştırma Hastanesinde çocuk cerrahisi uzmanı olarak görev
yapmakta olan başvuran, özetle, hastanede branşında nöbet tutabilecek tek hekim olması sürekli icap nöbeti tutmak durumunda kaldığını, bu sebeple iş ve aile hayatı açısından birtakım zorluklar yaşadığını ifade ederek; tuttuğu icap nöbetlerinin karşılığının verilmesi adına, icap nöbetlerinin yönetmeliklerde belirlenen sınırlar dahilinde en fazla aylık 120 saat yazılmasını, daha fazla yazılmasını gerektirdiği hallerde ise karşılığında icap nöbeti ertesi iznini kullanılmasına imkan verecek sayıda ve şekilde yazılarak, hafta tatili ve resmi tatil haklarını da koruyan çalışma programlarının düzenlenmesini talep etmektedir.
12) Bilindiği üzere, Anayasamızın 2 nci maddesinde, Devletimizin nitelikleri sayılmış ve
sosyal bir hukuk Devleti olduğu vurgulanmış; 5 inci maddesinde ise, Devletin temel amaç ve görevleri sayılarak; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak; insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak görevlerine yer verilmiştir.
13) Devletimizin nitelikleri arasında sayılan sosyal hukuk devleti; “insan haklarına dayanan,
kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatını geliştirerek ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan, onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan, milli gelirin adil bir şekilde dağıtılması için gereken önlemleri alan, sosyal güvenlik hakkını yaşama geçirebilen, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir. Çağdaş devlet anlayışı, sosyal hukuk devletinin tüm kurum ve kurallarıyla Anayasa’nın özüne ve ruhuna uygun biçimde kurularak işletilmesini, bu yolla bireylerin refah, huzur ve mutluluğunun sağlanmasını gerekli kılmaktadır. (Bakınız, Danıştay 2. Dairesinin 29/04/2009 tarihli ve E.2009/1338, K.2009/1799 sayılı kararı).
14) Diğer yandan, Anayasamızın 17 nci maddesinde; herkesin, yaşama, maddi ve manevi
varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu hükme bağlanmıştır. Kişinin yaşama hakkı, maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklarından olup, devletlere pozitif ve negatif yükümlülük yükleyen haklardandır. Yaşama hakkı, yalnızca yaşamını sürdürmek anlamında değil, “sağlıklı yaşama hakkı”na sahip olmak anlamındadır. İşte bu nedenle kişilerin sağlıklı olma hakkı kamusal korumaya tabidir (Bakınız. Danıştay İdari Dava Daireleri
Kurulu’nun 10/04/2013 tarihli ve E.2012/2606, K.2013/1271 sayılı kararı).
15) Ayrıca, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 3 üncü maddesi ile
en temel insan hakkı olarak yaşama hakkı tanınmış olup, tarafı olduğumuz diğer sözleşmeler ile de bu hakkın vazgeçilmezliği ve her türlü riske karşı ve bu arada hastalıklara karşı korunmasının, Devletin temel görevi olduğu, herkesin, ulaşılabilecek en yüksek fiziksel ve zihinsel sağlık standardına sahip olma hakkının varlığı kabul edilmiş, bu hakkın tam olarak kullanılabilmesi için hastalık durumunda herkese tıbbi hizmet ve tıbbi bakım sağlayacak koşulların oluşturulması amacıyla sözleşmeci taraf devletlerin tedbir alacakları vurgulanarak, koruyucu mahiyette veya tedavi şeklinde sağlık yardımı yapılması teminat altına alınmıştır.
16) Sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı, bir ekonomik ve sosyal hak olup, bu yönüyle
Devlet, bu ödevleri Anayasamızın 65 inci maddesi uyarınca maddi imkanları elverdiği ölçüde ve altına imza attığı Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal, Kültürel Haklar
Sözleşmesi’nin de bir gereği olarak yerine getirmek ve herkesin sağlık hizmetlerinden yararlanması için her türlü tedbiri almak, kişilerin sağlık hizmetlerinden gecikmeksizin yararlanmasını sağlamak durumundadır. (Bakınız. Danıştay İdari Dava Daireleri
Kurulu’nun 10/04/2013 tarihli ve E.2012/2606, K.2013/1271 sayılı kararı).
17) Anayasa Mahkemesi’nin birçok kararında da, Anayasamızın 2 nci, 5 inci, 17 nci ve 56
ncı maddelerine dikkat çektikten sonra, kişilerin maddi ve manevi varlıklarını geliştirebilmelerinin mutlu ve huzurlu olabilmelerinin başlıca şartının ihtiyaç duydukları anda sağlık hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yararlanabilmeleri olduğu, sağlık hizmetlerinin doğrudan yaşam hakkıyla ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklı olduğu, insan sağlığının ve sağlık hakkının, insanların doğuştan kazandıkları vazgeçilemez ve devredilemez haklarının başında geldiği ve mahiyeti itibarıyla ertelenemez ve ikame edilemez bir özelliğe sahip olduğu; insanların, sağlıklarının korunması, hastalandıklarında iyileşmeleri, tıbbi bakım görebilmeleri ve tedavi edilebilmeleri için Devletin sağladığı her türlü imkândan yararlanma hakkı bulunduğu; kanun koyucunun, Devlete verilen söz konusu görevlerin gereği olarak, kişilerin sağlıklı bir şekilde yaşam sürdürmelerini sağlamak amacıyla gerekli gördüğü yasal önlemleri almakla yükümlü olduğu; bu bağlamda, Devlete, pozitif bir yükümlülük olarak kişilerin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmelerini sağlamak için sağlık kuruluşlarının hizmetlerini, düzenleme, denetleme ve organize etme, kişilerin sağlık hakkından yararlanmasını arttıracak önlemler alma gibi görevler yüklendiği; artan sağlık hizmeti talebini en doğru şekilde karşılamak, sürekli yenilenen teknolojileri kullanmak, sağlık hizmetlerini yurt sathında eşit ve kaliteli olarak sunmak, maliyetleri asgari düzeye getirmek, mesleki olarak yeterli, sayıca kısıtlı yetişmiş insan gücünü dengeli bir şekilde dağıtmak, değişen şartlara göre planlama yapmak, hizmet kalitesini yükseltirken maliyeti düşürmek ve buna rağmen etkin, verimli, süratli, kesintisiz bir sağlık hizmeti sunmak, gereksiz bina ve cihaz alımı yapmamak, kurumlar arası işbirliği ve halkın sosyal memnuniyetini arttırmak sağlık hizmetleri yönünden Devlet için bir kamusal zorunluluk olduğu; bu çerçevede, mevzuatla Sağlık Bakanlığına çeşitli görevler yüklendiği ifade edilmektedir. (Bakınız. Anayasa Mahkemesinin 03/10/2013 tarihli ve E.2012/103, K.2013/105 sayılı kararı; 16/07/2010 tarihli ve E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararı)
18) Yine söz konusu Anayasa Mahkemesi kararlarında, Devletin gerçekleştirebileceği
tedbirlerin başında sağlık sektöründe kullanılan kaynakların ekonomik ve dengeli dağılımı geldiği, Ülkemizde doktor ve yetişmiş sağlık elemanı sayısının sınırlı olduğu, sınırlı sayıdaki personel sağlık hizmetinin sunumunda her bireyin faydalanabileceği azami düzeyde hizmetlerden yararlanabilmesi amacıyla dengeli dağıtılması gerektiği, aksi durumda vatandaşların bir bölümünün hizmetlerden yeterli oranda faydalanamayacağı; sağlık hizmeti sunumunun diğer hizmetlerden farklı olduğu, insanın en temel hakkı olan sağlıklı yaşam hakkı ile bu yaşamın sürdürülmesindeki yeri tartışmasız olan hekimin statüsünün de bu çerçevede değerlendirilerek diğer kamu görevlileri ile hizmetin sunumu yöntemleri açısından farklılıklarının gözetilmesi gerektiği, bu durumun Devletin sağlık alanında farklı uygulamalar yapma zorunluluğunu doğurduğu; hekimlerin sayıca az olması ve kamunun yanında özel sağlık kuruluşlarının da bu dallarda uzman hekimlere ihtiyaç duymasının, hekimlerin mesleğini mesai saatleriyle sınırlı olmaksızın yaygın bir şekilde icra etmelerini gerekli kılabildiği; bu çerçevede, sağlık hizmetlerinin dengeli bir şekilde dağıtımı, sağlık hizmetinin aksamadan yürütülebilmesi ve yetersiz olan hekim kaynağının en verimli bir şekilde kullanılabilmesi için nöbet uygulamasının getirildiği, Devletin pozitif yükümlülüğü gereği almak zorunda olduğu tedbirlerden biri olan bu uygulamayla kamu yararını amaçladığından kuşku bulunmadığı, hekimlerin insan sağlığının gelişmesi ve yaşam haklarının korunması ile doğrudan ilgili olan konumları dikkate alınmaksızın çalışma koşullarının sınırlandırılmasının bireylerin yaşam hakkını zedeleyici nitelik taşıdığı, sağlık hizmetlerinden yararlanmayı zorlaştırıcı veya zayıflatıcı düzenlemelerin Anayasa’ya aykırı düşeceği vurgulanmaktadır.
19) Öte yandan, Anayasa’nın 49 uncu maddesine göre de, Devlet, çalışanların hayat
seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemek, ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirler almakla yükümlüdür.
Ayrıca, Anayasa’nın 50 nci maddesinde, dinlenmenin çalışanların hakkı olduğu ifade edilmiştir. Bu maddeye ait TBMM Anayasa Komisyonu ve Danışma Meclisi gerekçelerinde ise, dinlenme hakkının, hem çalışanın bedenen korunması için zorunlu hem de çalışanın dinlenme sonrası çalışmasının verimi için gerekli olduğu belirtilmiştir.
20) 27/05/1945 tarihli ve 7217 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Birleşmiş Milletler İnsan
Hakları Evrensel Beyannamesinin 23 üncü maddesinde, herkesin adaletli ve elverişli koşullarda çalışma hakkına sahip olduğu, 24 üncü maddesinde ise, ayrıca dinlenmeye, eğlenmeye, özellikle çalışma süresinin makul ölçüde sınırlandırılmasına ve belirli dönemlerde ücretli izne çıkma hakkına sahip olduğu; 11/08/2003 tarihli ve 25196 sayılı
Resmi Gazetede yayınlanan Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara
İlişkin Uluslararası Sözleşmenin 7 nci maddesinde taraf devletlerin herkesin adil ve elverişli çalışma koşullarından yararlanmak hakkını kabul ettiği, bu hakkın dinlenme, boş zaman, çalışma saatlerinin makul ölçülerde sınırlanması, ücretli dönemsel tatiller ve resmi tatillerde ücret verilmesi haklarını da güvence altına aldığı; 09/04/2007 tarihli ve
26488 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartının 2
inci maddesinde, Akit Tarafların “Verimlilik artışı ve ilgili diğer etkenler izin verdiği ölçüde haftalık çalışma süresinin aşamalı olarak azaltılmasını öngören makul günlük ve haftalık çalışma saatleri sağlamayı; ücretli resmi tatil imkanı sağlamayı; en az dört haftalık ücretli yıllık izin sağlamayı; …ilgili ülke veya yörenin geleneklerine göre dinlenme günü olarak kabul edilen günle olabildiğince bağdaşmak üzere, haftalık bir dinlenme günü sağlamayı” taahhüt edeceği hükümlerine yer verilmiştir.
21) Ayrıca, 13/01/2004 tarihli ve 23545 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Uluslararası
Çalışma Örgütü’nün 155 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği ve Çalışma Ortamına İlişkin
Sözleşmesinin 3 üncü maddesinde “Ekonomik faaliyet kolları” teriminin, kamu hizmetleri dahil olmak üzere, işçi çalıştırılan bütün kolları kapsadığı, “İşçiler” teriminin kamu çalışanları dahil olmak üzere istihdam edilen bütün kişileri kapsadığı, “İşyeri” teriminin, işçilerin işleri nedeniyle gitmeleri veya bulunmaları gereken ve işverenin doğrudan veya dolaylı kontrolü altında bulunan bütün yerleri kapsadığı, “Sağlık” teriminin, işle bağlantısı açısından, sadece hastalık veya sakatlığın bulunmaması halini değil, aynı zamanda, çalışma sırasındaki sağlığı etkileyen fiziksel ve zihinsel unsurları da kapsadığı; 5 inci maddesinde, üye devletlerin, işin maddi unsurları ile işi yapan veya nezaret eden kişiler arasındaki ilişkiler ve makine teçhizat, çalışma süresi, işin düzenlenmesi ve iş usullerinin işçilerin fiziksel ve zihinsel kapasitelerine uyarlanmasını dikkate alacağı kurala bağlanmıştır.
22) İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların
tümü “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmektedir. Yukarıda bahsi geçen uluslararası sözleşme hükümlerinden de görüleceği üzere, çalışanın işini huzur içerisinde görmesi, adil ve elverişli çalışma koşullarda çalışma, çalışanların tümü için en temel insan haklarından biri olarak sayılmaktadır. Kamu hizmetlerinde istenilen verimliliğin sağlanabilmesi açısından çalışma ortamı koşullarının önemi oldukça büyüktür. Bu nedenle çalışma ortamı koşullarının fiziksel ve psikolojik açıdan çalışanlara rahatsızlık vermeyen, sıkıntıya yol açmayan, sorunlardan arındırılmış bulunması ve çalışanların yeterli ve güvenli çalışma ortamına sahip olabilmesi için her türlü önlemin alınmış olması gerekmektedir. Bu çerçevede, idarenin personelin talepte bulunulmasını beklemeden uygun çalışma ortamını temin etmesi görevi ve yükümlülüğü bulunmaktadır.
23) Anayasa Mahkemesinin 15/10/2002 tarihli ve E.2001/309, K.2002/91 sayılı kararında yer
alan “Anayasanın tüm maddeleri aynı etki ve değerde olup, aralarında bir üstünlük sıralaması bulunmadığından, uygulamada bunlardan birine öncelik tanımak olanaklı değildir. Bu nedenle, kimi zaman zorunlu olarak birlikte uygulanan iki Anayasa kuralından biri diğerinin sınırını oluşturabilir. Ne var ki bu sınırlamaların da temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmaması, demokratik toplum düzeninin gerekli kıldığından fazla olmaması ve ulaşılmak istenilen amacı aşmaması, başka bir anlatımla ölçülülük ilkesiyle uyum içinde bulunması zorunludur.” hükmüne yer verilmiştir.
24) Bilindiği üzere, temel hak ve hürriyetlerden olan çalışma hakkının ve bu hak ile ilgili olan
dinlenme hakkının sınırlandırılabilmesi için, Anayasa’nın 13 üncü maddesi gereğince yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak kanunla sınırlanabilmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere, Anayasanın 17 nci maddesi ve 56 ncı maddesi uyarınca, sağlık hizmetlerinin sunumunun gereklilikleri nedeniyle, hekimlerin çalışma şartlarının sınırlandırılabileceği ve bu açıdan nöbet hizmetlerinin yerine getirilmesinin bir gereklilik olduğu kabul edilmektedir. İdare de, insanın en temel hakkı olan yaşam hakkı ile alakalı olan insan sağlığı hizmetlerinin gecikmesinin veya eksik sunulmasının yol açacağı mağduriyetlerin yaşanmaması için sağlık hizmetlerinin sunulmasına yönelik düzenleme yapılması zorunluluğu bulunduğunu; bununla birlikte, sağlık hizmetlerinin gecikmeksizin ve kesintisiz olarak sunulabilmesine yönelik olarak mevcut insan kaynağı çerçevesinde nöbet hizmetinin yerine getirilmesi gerektiğini; nöbet hizmetlerinin, hem sağlık hizmetinin sunumu hem de kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından zorunluluk olduğunu ifade etmektedir.
25) Diğer yandan, idarenin kendileri de bir birey olan hekimlerin Anayasanın 17 nci maddesi
kapsamında maddi ve manevi varlığını geliştirme ve sağlık hakkının bulunduğunu, ayrıca
Anayasanın 49 uncu ve 50 nci maddesi kapsamında çalışanları koruma ve çalışma barışını sağlama görevi ile yukarıda bahsi geçen uluslararası sözleşmeler çerçevesinde çalışanların verimliliklerini de dikkate alarak adil ve elverişli bir çalışma ortamı sağlama yükümlülüğü olduğunu göz önünde bulundurmalı ve konuyla ilgili gerekli tedbirleri almalıdır. Buna göre, Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 28/03/2018 tarihli ve sayılı yazısında da belirtildiği gibi, sağlık hizmeti sunarken gerek hizmet sunumu gerekse sağlık hizmetinin niteliği açısından kısıtlı insan kaynağı içerisinde nöbet hizmetlerinin de dengeli dağılımını düzenlerken çalışanların haklarının da korunması gerekmektedir.
26) İcap nöbeti, uzmanlık branşına göre değişmekle birlikte, her ne kadar poliklinik ve branş
hizmetleri gibi aktif ve yoğun bir çalışmayı gerektirmese de, hekimin hastaneye yakın bir yerde bulunmasını, bulunduğu yeri bildirmesini, her an ulaşılabilir olmasını, çağrıya hazır bir şekilde beklemesini, çağrı üzerine acilen ve makul süre içerisinde hastaneye ulaşmasını ve hızlı bir şekilde hastaya müdahale etmesini gerektirmektedir. Bunun yanında, hekimin dinlenmeye, ailesi ile zaman geçirmeye, sosyal yaşantısını sürdürmeye, kendilerine ve ailelerine karşı sorumluluklarını yerine getirmeye ihtiyacı bulunmaktadır.
Ayrıca, tek hekim bulunması durumunda, bütün icap nöbeti yükü tek hekimin sorumluluğunda kalmakta, bu hekim günlük mesaisinin yanında, icap nöbetleri nedeniyle işyerine bağımlı kalmakta, hafta sonu tatilini kullanamamakta veya yıllık izinlerini kullanmak istemesi halinde sıkıntılar yaşamaktadır.
27) Ayrıca, Bakanlığın, sağlık kurumunun fiziki şartları, ulaşım ve tıbbi donanım imkânları,
yataklı tesisin statüsü, hizmet talep yoğunluğu, hizmet verilen bölgenin şartları vb.
hususlar göz önüne alınarak bir bütün halinde değerlendirmek suretiyle yaptığı hizmet planlamaları çerçevesinde yapılacak atamalara esas olmak üzere hazırlanan Personel
Dağılım Cetveli’ne (PDC) göre, o branşta görev yapması gereken hekim sayısının çok olmasına rağmen, bu hizmetin tek hekim tarafından gördürülmesi halinde, hizmet planlamasında öngörülen sayının fazlalığı nispetinde, icap nöbetleri esnasında hekimin hastaneye gitme yoğunluğu da artmaktadır.
28) Hekimler, mesleğe kendi istekleriyle dahil olsalar veya sözleşme ile hekimlik mesleğinin
gerektirdiği şartları bilerek işe girseler de, tek hekimin bulunması durumunda icap nöbeti tutması veya icap nöbetine benzer şekilde her daim hazır bir şekilde hizmete hazır bulunması, somut olayımızda olduğu gibi genellikle değişen şartlar sonucunda personel sayısındaki azalmalar sonucunda ortaya çıkmakta, bu durumda hekimin yukarıda belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmesini ve ihtiyaçlarını karşılayabilmesini güçleştirmektedir. Bu durum, insanların sağlığı için hizmette bulunan hekimin kendisinin stres altında kalmasına ve zamanla sağlığının bozulmasına, işe karşı isteksizlik durumunun ortaya çıkmasına, verimliliğin düşmesine, dolayısıyla sağlık hizmetinin mesleki yükümlülüklere ve standartlara uygun olarak sulamamasına yol açmaktadır. Bu durum, hekimin tıbbi hatalar yapmasına sebep olabileceğinden, hastalar için tehlike arz etmekte ve sonuç olarak sağlık hakkının olması gerektiği gibi kullanılmasına zarar verebilmektedir.
29) İcap nöbetine ilişkin uluslararası içtihatta bakıldığında, Jaeger 2003 (Landeshauptstadt
Kiel vs. Norbert Jaeger) davasında, AİHM tarafından, hekimin aktif olarak görev yapmamasının dinlenme olarak kabul edilemeyeceği, dolayısıyla hekimin göreve hazır şekilde sağlık kuruluşuna yakın belirli bir konumda beklemesinin ücret ya da izin yolu ile tazmin edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
30) Avrupa ülkelerindeki uygulamalara bakıldığında ise, icap nöbetinde uygulama esaslarına
ilişkin en önemli tartışma unsurunun icap nöbetinin tanımı ile buna bağlı olarak icap nöbetinin mesai saatinden sayılıp sayılamayacağı üzerinde yoğunlaştığı görülmektedir.
Bu kapsamda, yapılan hukuki düzenlemelere bakıldığında bazı ülkelerde yeterli yasal düzenleme olmamakla birlikte, ülkelerin genelinde mevzuat yolu ile bir hekim tarafından tutulacak icap nöbetlerinin alt ve üst sınırları haftalık ya da aylık olarak belirlenmiş bu nöbetlerin ücret ya da izin yolu ile tazmini yoluna gidilmiştir.
31) Ülkemizde ise, 657 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesinde, hekimlerin nöbet tutacağına ve
bu nöbetler karşılığında ödenecek ücretlere ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Söz konusu madde incelendiğinde, nöbet tutulacak yerlere göre nöbet ücreti ödenecek saat sayısının üst sınırının belirlendiği; icap nöbeti konusunda ise, icap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi aylık 120 saati geçmemek üzere, hangi oranda nöbet ücreti ödeneceğinin hüküm altına alındığı; dolayısıyla, icap nöbeti hizmetinin kanun ile hekimler için bir yükümlülük olarak öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
32) Anayasa Mahkemesinin 03/10/2013 tarihli ve E.2012/103, K.2013/105 sayılı kararı ile
07/11/2014 tarihli ve E.2014/61, K.2014/166 sayılı kararında, 657 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesindeki ve 178 nci maddesindeki düzenlemelere dikkat çekilmek suretiyle, nöbet konusunda gerekli ölçütlerin getirildiğini ve sınırların belirlendiğinden bahisle, “657 sayılı Kanun’un ek 33. maddesi nöbet uygulamasında ödenecek ücreti sınırlayarak dolaylı yoldan nöbet sürelerine ilişkin sınırlama getirmiştir. Anılan Kanun’da belirtilen saatlerden fazla nöbet tutulduğunda ise fazla tutulan her sekiz saate bir gün izin verilmektedir. Bu anlamda kural, hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içerir niteliktedir.
Dolayısıyla kanun koyucu, temel esasları, ilkeleri belirledikten ve sınırları çizdikten sonra bazı teknik konuların düzenlenmesini dava konusu kuralla yönetmeliğe bırakmıştır.
Bu nedenle de kuralda “belirlilik” ve “yasama yetkisinin devredilemezliği” ilkelerine ve
Anayasa’nın 128. maddesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.” hükmüne yer verilmiştir.
33) Anayasamızın angaryayı yasaklayan 18 inci maddesi ile ücretin emeğin karşılığı
olduğunu ve Devletin çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri için gerekli tedbirleri alacağını düzenleyen 55 inci madde açısından ise, Anayasa
Mahkemesi’nin 14/01/2014 tarihli ve 2013/5062 başvuru numaralı kararında, zorla çalıştırma ve angarya yasağını uluslararası sözleşmeler ve AİHM kararları çerçevesinde değerlendirmiş ve “Zorla çalıştırma, herhangi bir kişinin ceza tehdidi altında ve bu kişinin tam isteği olmadan mecbur edildiği tüm iş veya hizmetleri ifade etmektedir. Buna göre zorla çalıştırmadan söz edilebilmesi için, kişinin ceza tehdidi altında ve rızası bulunmaksızın çalıştırılması gerekmektedir. Anayasa’nın 18 inci maddesinde zorla çalıştırma yasağıyla birlikte angaryanın da yasak olduğu belirtilmiştir. Sözleşme’de yer almayan bu ifade, Anayasa’nın 18 inci maddesinin gerekçesinde “kişinin emeğinin karşılığını almadan zorla çalıştırılması”; Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da
“bir maldan ya da bir kişinin çalışmasından karşılıksız yararlanma” şeklinde tanımlanmıştır. Buna göre angarya, zorla çalıştırmanın bedel ödenmeksizin yaptırılan şekli olarak kabul edilebilir. AİHM’e göre bir eylemin zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma sayılabilmesi için: 1) Kişinin işi kendi iradesine aykırı olarak yapması, 2) İşi yapma yükümlülüğünün “haksız” veya “baskıcı” olması veya yapılmasının katlanılmaz sıkıntılara yol açması gerekir. Ayrıca kişinin bu işi önceden rızasıyla yapıp yapmadığı, bir kuruma isteyerek girip girmediği, normal yurttaşlık veya mesleki yükümlülüğünün bir parçası olan bir hizmeti ifa edip etmediği de dikkate alınmalıdır.” değerlendirmelerine yer vermiştir.
34) Anayasa Mahkemesi’nin hekimlerin nöbet hizmetlerine ilişkin daha önce bahsi geçen
kararlarında da belirtildiği üzere, hekimlik mesleğinin özellikleri nedeniyle nöbet tutmaları bir gereklilik olarak karşımıza çıkmakla birlikte, 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesi gereğince belli bir saate kadar tutulan ve izinle karşılanamayan nöbetler karşılığında ücret ödendiği, ayrıca aynı Kanun’un 178/B maddesi uyarınca izinle karşılanamayan fazla çalışma karşılığında her sekiz saat için personele bir gün izin kullandırılması gerekmektedir. Kanun koyucunun, icap nöbetlerinin izinle karşılanamayan kısmının en fazla 120 saatli kısmı için ücret ödeneceğini düzenlemek suretiyle, idarenin icap nöbeti tutan personele öncelikle izin kullandırması, izin kullandıramaması halinde ise ücret karşılığında belli bir saate kadar nöbet tutturulması kuralını getirdiği; böylelikle bir yandan hekimlerin dinlenme hakkını göz önünde bulundurduğu, diğer yandan ise idarenin keyfi uygulamalarına ve angarya yasağına karşı koruyucu önlem aldığı; bunun idarenin hekimlere ücret karşılığı nöbet tutturabileceği süre açısından bir sınırlama olduğu görülmektedir. Kanun hükümlerinin bu şekilde uygulanması halinde icap nöbeti tutan hekimlerin çalışmalarının karşılığının ücret veya izin vermek suretiyle karşılanması söz konusu olacağından angaryadan bahsetmek mümkün değildir.
35) Bu noktada belirtmek gerekir ki, her ne kadar Devlet Personel Başkanlığının 15/05/2015
tarihli ve sayılı yazısında, günlük çalışma saatleri dışında yapılacak fazla çalışmanın uygulanmasına ilişkin esasları düzenlemek amacıyla 13/03/1975 tarihli ve
15176 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Fazla Çalışmanın Uygulama
Esaslarını Gösterir Yönetmeliğin 5 inci maddesinde, çalışma saatleri içinde ve dışında yürütülen nöbet hizmetlerinin fazla çalışma sayılamayacağının belirtildiğinden bahisle,
657 sayılı Kanuna tabi sağlık personelinin çalışma saatleri içinde ve dışında yürüttükleri
nöbet hizmetlerinin fazla çalışma sayılamayacağından tutulan icap nöbetlerinin ücretle karşılanamayan kısmının izinle karşılanmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla icap nöbetleri karşılığında 657 sayılı Kanun’un 178/B maddesinin uygulanamayacağı değerlendirmesinde bulunulmuş ise de; söz konusu yönetmelik hükümleri incelendiğinde, fazla çalışmanın ve nöbetin ayrı ayrı tanımlarının yapıldığı, fazla çalışmanın memurlarının haftalık çalışma süresi üstünde yaptıkları çalışma olarak, nöbet hizmetinin ise kurumların faaliyeti gereği, güvenliğin veya hizmetin devamını temin amacıyla normal çalışma saatleri içinde veya dışında yapılan çalışma olarak tarif edildiği, dolayısıyla fazla çalışma ile nöbet hizmetinin niteliği ve içeriğinin birbirinden farklı olduğu, memurların günlük olarak yerine getirdikleri asli görevlerinin devamı niteliğinde görev yapmaları halinde fazla çalışma olarak kabul edilmesi gerektiği, kurumların ihtiyacı çerçevesinde asli görevleriyle ilgili olmayan görevlendirmelerin ise nöbet hizmeti sayılması gerektiği anlaşılmaktadır. Yargı kararlarında da bu yönde değerlendirme yapılmakta ve buna göre hüküm verilmektedir. (Bakınız. Danıştay 12. Dairesinin 21/09/2010 tarihli ve E.2008/5754, K.2010/4344 sayılı kararı). Sonuç olarak, gerek kurumların mevzuatında gerekse idarelerin uygulamalarında, nöbet kavramı farklı olarak ele alınsa da, sağlık hizmetinin uzmanı tarafından sunulmasının gerektiği yaklaşımı çerçevesinde yürütülen icap nöbetleri, hekimlerin asli görevlerinin devamı niteliğinde bir hizmet olduğundan, Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmelik hükümleri açısından fazla çalışma olarak kabul edilmesi gerekmekte olup, bu açıdan
Devlet Personel Başkanlığının mezkur görüşünde Kurumumuzca isabet görülmemektedir.
36) Diğer yandan, Yataklı Tedavi Kurumları Yönetmeliği’nde nöbet hizmetinin geneline ve
icap nöbetine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiş, bu kapsamda, uzman adedi nöbet tutacak miktarlardan az, fakat birden fazla olan kurumlarda uzmanlar sırayla ev nöbeti (icapçı nöbeti) tutulacağı, bunun için aylık ev nöbet listeleri hazırlanacağı, ev nöbetçisi mesai saatleri dışında kurumun idari ve tıbbi her türlü gereklerinden sorumlu olduğu, ev nöbetçisinin akşam vizitelerini yapmaya, mesai dışında bulunduğu yeri bildirmeye, kuruma her davette gelmeye mecbur olduğu; 43 üncü maddesinin (A) fıkrasında, kurumda yatan hasta bulunması ve tek tabibin mevcut olması halinde ise, bu tek hekimin, icap nöbetinin tanımına benzer şekilde, icap nöbeti listesi düzenlenmeksizin arandığında bulunabileceği yeri bildirmekle ve akşam vizitelerini yapmakla görevli olduğu düzenlenmiştir.
37) Bu durumda, branşında tek olan hekimlerin, hem mesai saatleri içerisinde asli hizmetini
sunması, hem hafta sonları ile resmi tatil günleri dahil mesai saatleri dışındaki bütün vakitlerde icap nöbeti tutması, hem de normal nöbetler, branş nöbetleri ve acil nöbetleri gibi hizmetleri sunan diğer hekimlerin kendi branşı ile ilgili konsultasyon taleplerini ve çağrılarını yerine getirmesi gerekmektedir. Yukarıda bahsedildiği üzere, PDC sayısı yüksek olan yerlerde tek tek hekim tarafından tutulan icap nöbetlerinde, hekimin iş yükü
PDC sayısı düşük yerlere göre çok daha fazla artmaktadır.
38) Konuyla ilgili yargı kararlarına bakıldığında, Danıştay 5. Dairesi’nin 11/12/2014 tarihli
E: 2013/680, K: 2014/9242 sayılı kararında, Samsun ili Çarşamba İlçe Devlet
Hastanesinde tek beyin ve sinir cerrahisi uzmanı olan davacının, 2010/Ocak ayı için hazırlanan beyin ve sinir cerrahisi dalı icap nöbeti listesinin iptali istemiyle açtığı davada görev yaptığı sağlık kurumunda dalında tek uzman hekim olması dolayısıyla, Yataklı
Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin 42 inci maddesi uyarınca, icap nöbeti tutturulabilmesine imkân bulunmadığı gerekçesi ile Samsun 2. İdare Mahkemesince verilen kararı bozmuştur.
39) Kastamonu İdare Mahkemesinin 23/02/2017 tarihli E: 2016/897, K: 2017/449 sayılı
kararında ise, davacının görev yaptığı sağlık kurumu olan İnebolu Devlet Hastanesi’nde kadın hastalıkları ve doğum uzmanlığı dalında fiilen görev yapan tek uzman hekim olan davacıya, Yataklı Tedavi Kurumlan İşletme Yönetmeliğinin anılan hükmü uyarınca, icap nöbeti tutturulabilmesine imkânı bulunmadığından, dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
40) Zonguldak İdare Mahkemesi’nin 06/04/2016 tarihli ve E.2015/1026, K.2016/437 sayılı
kararına göre de; sağlık çalışanları yönünden fazla çalışma kapsamında icap nöbeti tutanların buna karşılık olarak ya izin kullanması ya da ücret alması gerektiği, bunun sonucunda haftanın bütün günü icap nöbeti tutan davacının tuttuğu icap nöbetlerinin ücreti ödenmeyen (120 saati aşan) ve izin suretiyle karşılanamayan kısımlarının izin olarak kullandırılması talebiyle yaptığı başvuruya yönelik işlemde mevzuata ve hukuka uygunluk bulunmadığına ve dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.
41) Bahsi geçen yargı kararlarından da görüleceği üzere, icap nöbetleri konusunda açılan
davalarda, ilgili mevzuat hükümleri gereğince, davacı olan hekimin lehinde kararlar verilmekte; bu durumda, idare mahkeme kararlarının şahsiliği nedeniyle davacı hekim yönünden icap nöbeti yazmama veya izin kullandırma şeklinde uygulamaya gidilmekte; dava açan hekimler mahkeme kararı yoluyla haklarına kavuşabilseler de, idare ile sorun yaşamamak istemediğinden dava açmayan hekimlerin haklarına kavuşamamakta; bu nedenle, hem yargı yerlerinin işi artmakta, hem de açılan davalar nedeniyle yargı organlarının ve idarenin kaynaklarının bir kısmı kaybedilen davalar için harcanmaktadır.
42) Açılan davaların kaybedilmesi üzerine, tek hekime icap nöbeti yazamayan baştabipliğin
veya il yöneticilerinin, acil vakalarda mesai saatleri dışında gelen hastayı diğer nöbet hizmetlerinin veya icap nöbeti hizmetinin sunulduğu diğer hastanelere, kimi zaman ise en yakındaki diğer ilçe veya illere nakletmek durumunda kalmakta; bu da hem sağlık hizmetlerinin zamanında sunulmasına hem kaynakların bu nakil hizmeti için harcanması nedeniyle kamu kaynaklarının verimli kullanılmamasına, ayrıca sağlık hizmetinin sunumunda aksamalar ve gecikmeler meydana gelmesine yol açmaktadır.
43) Somut olayımız açısından bakıldığında, başvuran, çalışmakta olduğu hastanede
kadrosunun bulunduğu çocuk cerrahisi branşında kendisi dahil 3 uzman hekimden birinin engel durumu nedeniyle icap nöbeti tutmadığını, diğer hekimin ise çalışma şartları sebebiyle istifa ettiğini, bu sebeple icap nöbeti tutacak hekim sayısının önce 2’ye düşmesi ardından da tek hekim olarak kendisinin kalması nedeniyle dinlenme fırsatı bulmadan çalışmak zorunda kaldığını, bunun sosyal haklarını kısıtladığını, iş hayatı dışındaki sorumluklarını yerine getiremediğini, ayrıca tuttuğu icap nöbetleri karşılığında mevzuat gereği 120 saatin üzerindeki sürenin karşılığının verilmediğini ifade etmektedir.
44) Personel Dağılım Cetveli (PDC) incelendiğinde, Malatya Eğitim ve Araştırma
Hastanesinde çocuk cerrahisi branşı için 4 uzmanın çalışmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Ancak, hâlihazırda, 2 çocuk cerrahisi uzmanı çalışmakla birlikte, bir hekimin icap nöbetlerinden muaf tutulması nedeniyle icap nöbetleri başvuran tarafından tutulmakta, bu kapsamda nöbet çizelgelerinde başvurana aylık 20 gün icap nöbeti yazılmakta, ayın diğer günlerinde ise çocuk cerrahisi branşında icap nöbeti hizmeti verilmemektedir.
45) Öte yandan, uzmanlardan birisinin 16/07/2019 tarihinde istifa etmesi sonrasında, Hastane
tarafından 26/07/2019 tarihli ve sayılı yazıyla, sağlık mazereti nedeniyle aktif nöbet tutabilecek tek hekim bulunmadığı gerekçesiyle, çocuk cerrahisi branşında 1 adet atama yapılması talebinde bulunulmuş, ancak henüz herhangi bir atama gerçekleştirilememiştir.
46) Konuyla ilgili yapılan inceleme neticesinde, 2019 yılının Ocak, Şubat ve Mart aylarında
sırasıyla 296, 256 ve 280 saat; yıllık izin kullandığı Nisan ayında 32 saat; nöbetten muaf olan hekim dışındaki diğer hekimin yıllık izinli olduğu ve rapor kullandığı Mayıs ve
Haziran aylarında 352 ve 444 saat; nöbetten muaf olan hekim dışındaki diğer hekimin istifa etmesi sonrasında Temmuz ve Ağustos aylarında 268 ve 376 saat icap nöbeti tuttuğu; bu nöbetler karşılığında 120 saatlik kısım için nöbet ücreti ödendiği, diğer kısımlar için mesai saatleri içinde izin kullandırılmadığı görülmektedir. Bu durumda, 657 sayılı Kanun’un 178 nci maddesinin (B) fıkrası uyarınca 2019 yılı itibariyle başvurana 17 ila 40 gün izin verilmesi gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Ayın geri kalan günlerinde de başvurana icap nöbeti tutturulması durumunda, hem icap nöbeti sürelerinin hem de icap nöbetleri karşılığında başvuranın hak edeceği izin gün sayılarının hayli artacağı da açıktır.
47) İdare, icap nöbetine karşılık olarak nöbet izni verilmesi durumunda mesai saatleri içinde
kamu hizmetlerinde aksamalar yaşanmasının kaçınılmaz olduğunu, dolayısıyla icap nöbetinin niteliği ve mevcudiyet sebebi gereğince icap nöbeti tutan personele nöbet izni verilemeyeceğini ifade etmektedir. 657 sayılı Kanun’un 178 nci maddesinin (B) fıkrası uyarınca başvurana izin verilmesi durumunda, mevcut durum itibariyle, başvuranın ay boyunca mesai saatleri içerisinde izinli olması, bütün muayene ve branş servisi hizmetlerinin nöbetten muaf tutulan hekim tarafından yerine getirilmesi gerekecektir.
Ancak, nöbetten muaf tutulan hekim dışında 2 hekimin olduğu dönemlerde de başvuranın tuttuğu nöbetler karşılığında aynı durumun söz konusu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu 2 hekime izin kullandırılması halinde, icap nöbeti hizmetlerinin 2 hekim tarafından yerine getirilmesi, mesai saatleri içindeki hizmetlerin ay boyunca yine nöbetten muaf tutulan hekim tarafından yerine getirilmesi gerekecektir. Bu durumda, her gün icap nöbeti tutulması gereken PDC sayısı 2 ve 3 olan branşlarda da benzer sorunların ortaya çıkacağı anlaşılmaktadır.
48) Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 03/01/2020 tarihinde
yayınladığı, ülke düzeyinde bütün sağlık tesislerindeki tabip ve uzman tabip sayılarını gösteren PDC tablosu incelendiğinde, Türkiye’deki sağlık tesislerinde toplamda 11.700 civarında pozisyonda (6600 civarı 1, 3600 civarının 2, 1500 civarının ise 3 olmak üzere, PDC sayısının 1, 2 ve 3 olarak belirlendiği görülmektedir. Her branşta icap nöbeti gerekmemekle veya bazı branşlardaki icap nöbetleri nitelik itibariyle diğer bazı branşlardaki nöbetlere göre daha serbest geçmekle birlikte, ayın her günü sunulması gereken ortalama yoğunluktaki bir icap nöbetinin PDC sayısının 4’ün altında olan yerlerde hak edilen izinlerin birikmesine yol açacağı göz önüne bulundurulduğunda, icap nöbeti ve izin hakları konusunda yaşanacak sorunların bir hayli yaygın olma ihtimalinin bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
49) Sağlık eğitiminin uzun süre gerektirmesi ve niteliği gereği, yetişmiş insan gücünün çok
kısa bir sürede arttırılması mümkün bulunmamakta ise de, Sağlık Bakanlığının, Devletin diğer kurumlarıyla işbirliği içerisinde, sağlık hizmetlerinin daha sağlıklı bir şekilde sunulabilmesi için düzenli icap nöbeti tutulmasına ihtiyaç duyulan bölümlerdeki yetişmiş insan gücünün arttırılmasına yönelik kısa ve uzun vadeli politikalar geliştirmesi bir zarurettir. Ayrıca, Bakanlığın, düzenli icap nöbeti sunulması gereken sağlık tesislerinde ve branşlarda icap nöbeti hizmetlerinin daha sağlıklı bir şekilde sunulabilmesi için, yukarıda yer verilen Anayasal ilkeler ile uluslararası düzenlemeler ve yargı yerlerince verilen kararları dikkate alarak, mevcut mevzuat düzenlemelerini bir bütün olarak yeniden değerlendirmesinin ve yasal düzenlemeler dahil gerekli mevzuat değişikliklerinin yapılması için gerekli girişimlerde bulunmasının, PDC sayılarının icap nöbeti hizmetlerini de göz önünde bulundurarak düzenlemesinin, hekimlerin çalışma şartlarındaki bahsedilen olumsuzlukların ortaya çıkması durumunda gerekli atama işlemlerinin en kısa sürede gerçekleştirilmesi için gerekli tedbirleri almasının, bütün sağlık tesisi yöneticilerine icap nöbetleri konusunda rehberlik sağlamasının ve diğer organizasyonel ve idari tedbirleri almasının gerektiği değerlendirilmektedir.
50) Bunun yanında, hangi branşta ve ne zaman icap nöbeti tutulacağını belirleyen
başhekimlerce, takdir yetkileri çerçevesinde bir takım idari tedbirler alınabileceği değerlendirilmekte olup, başhekimlerin icap nöbeti hizmetlerinin planlanması konusunda daha hassas ve özenli davranması, icap nöbeti tutan hekimlerin çalışma şartlarının düzeltilmesini ve kanuni haklarını kullanmalarını sağlayacak için gerekli tedbirleri alması beklenmektedir.
51) Somut olayımız açısından, idarenin, başvuranın kanunda belirtilen sınırların üzerinde
icap nöbeti tutmasının önüne geçilmesi ve başvuranın tuttuğu icap nöbetleri karşılığında hak ettiği ücret ve izin haklarının ilgili kanun ve yönetmeliklerde yer alan hükümler çerçevesinde kullandırılması için gerekli tedbirleri alması; ayrıca, hastanede hizmet rolüne göre bulundurulması gereken uzman personel sayısının PDC’ye uygun hale getirilmesi için gerekli işlemlerin ve atamaların bir an önce yapılması gerekmektedir.
52) Kurumumuzca yapılan inceleme neticesinde; ulusal mevzuat hükümleri, ülkemizin
taraf olduğu uluslararası anlaşmalar, ulusal ve uluslararası içtihat ışığında, icap nöbeti hizmetinin yerine getirilmesinde karşılaşılan sorunların çözümü için gerekli olan uzun ve kısa vadeli tedbirleri alması; başvuranın görev yaptığı hastanede hizmet rolüne göre bulundurulması gereken uzman personel sayısının PDC’ye uygun hale getirilmesi için gerekli işlemlerin ve atamaların bir an önce yapılması; başvuranın kanunda belirtilen sınırların üzerinde icap nöbeti tutmasının önüne geçilmesi ve başvuranın tuttuğu icap nöbetleri karşılığında hak ettiği ücret ve izin haklarının ilgili kanun ve yönetmeliklerde yer alan hükümler çerçevesinde kullandırılması için gerekli işlemlerin tesisi yönünde idareye tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
53) 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde iyi yönetim ilkelerine yer verilmiş olup; idare tarafından, başvuranın dilekçesi üzerine kısa sürede cevap verdiğinden “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkesine uygun hareket edildiği; ancak, başvuranın talebini reddederken bu işlem karşısında hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uyulmadığı tespit edilmiş olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
V. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
54) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının
idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Malatya İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VI. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, Ulusal mevzuat hükümleri, ülkemizin taraf olduğu uluslararası anlaşmalar, ulusal ve uluslararası içtihat ışığında, icap nöbeti hizmetinin yerine getirilmesinde karşılaşılan sorunların çözümü için gerekli olan uzun ve kısa vadeli tedbirleri alması; başvuranın görev yaptığı hastanede hizmet rolüne göre bulundurulması gereken uzman personel sayısının PDC’ye uygun hale getirilmesi için gerekli işlemlerin ve atamaların bir an önce yapılması; başvuranın kanunda belirtilen sınırların üzerinde icap nöbeti tutmasının önüne geçilmesi ve başvuranın tuttuğu icap nöbetleri karşılığında hak ettiği ücret ve izin haklarının ilgili kanun ve yönetmeliklerde yer alan hükümler çerçevesinde kullandırılması için gerekli işlemlerin tesisi yönünde SAĞLIK BAKANLIĞINA
TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası
uyarınca, SAĞLIK BAKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın Başvurana ve gereği için SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi