| ÖZET: Başvuran, eş durumu nedeniyle Ankara’ya tayin talep etmiş, ancak Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü, başvuranın sözleşmeli personel statüsünde çalıştığını ve bu nedenle naklen atanmasının mümkün olmadığını belirtmiştir. İlgili mevzuat incelendiğinde, başvuranın nakil talebinin hukuka aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır. 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve Danıştay kararları, başvuranın eş durumu özrü nedeniyle atanmasının mümkün olmadığını ortaya koymaktadır. Dolayısıyla, başvurunun reddine ilişkin işlemde herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilmemiştir. İdarenin, karara karşı başvuru yollarını belirtme ilkesine uymadığı ise iyi yönetim ilkeleri açısından bir eksiklik olarak değerlendirilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/12721-S.19745
BAŞVURU NO : 2019/12396
KARAR TARİHİ : 06/12/2019
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : ETİ MADEN İŞLETMELERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ
Eş durumu nedeniyle tayin talebi hakkında
BAŞVURUNUN KONUSU :
BAŞVURU TARİHİ : 11/07/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, 03.09.2015 yılında Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğüne bağlı Emet Bor
İşletme Müdürlüğüne KPSS merkezi ataması ile atanmış olduğunu, eşinin 2014 yılından itibaren …Kurumu Ankara İl Müdürlüğünde mühendis olarak görev yaptığını, … Kurumu’nun
Kütahya veya ilçelerinde mühendis kadrosu bulunmadığından eşinin Kütahya’ya tayin olma imkânı bulunmadığını, kendisinin Ankara İli Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğüne tayininin yapılması için başvuruda bulunmasına rağmen tayin talebinin reddedildiğini belirterek aile bütünlüğünün sağlanması adına Ankara iline tayininin yapılmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzca yapılan bilgi ve belge talebine istinaden idarece gönderilen Etimaden
İşletmeleri Genel Müdürlüğü’nün 06.08.2019 tarihli … sayılı yazısında;
2.1. Teşekkülün sözleşmeli personel ihtiyacının merkez ve taşra teşkilatındaki birimlerin ihtiyaçları doğrultusunda Finansman Kararnamesi hükümleri çerçevesinde yapıldığı, Yönetim
Kurulundan gerekli karar alındıktan sonra Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı’nın da uygun görüşleri doğrultusunda ÖSYM kanalıyla KPSS sonucuna göre alım yapıldığı,
2.2. Başvuranın ÖSYM tarafından yapılan KPSS sonucuna göre kendi tercihi doğrultusunda
Emet Bor İşletme Müdürlüğü … unvanıyla Maden Sahaları ve Harita İşlemleri Sorumlusu pozisyonuna açıktan atamasının yapıldığı ve 2.9.2015 tarihinde görevine başladığı,
2.3. Teşekkülün taşra teşkilatına açıktan atanacak personelin pozisyon unvanı, tahsil durumları ve diğer niteliklerinin işletmelerin ihtiyaçları doğrultusunda tespit edildiği, anılan işyerlerinde eleman ihtiyacı olduğundan merkez teşkilatına naklen tayin işlemi yapılmadığı,
açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
3. “18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”,
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5. 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı
Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair
Kanun Hükmünde Kararnamenin ‘İstihdam Şekilleri’ başlıklı 3 üncü maddesinde; ”a)Teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda hizmetler memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle gördürülür.
b)Teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda, devlet tarafından tahsis edilen kamu sermayesinin karlı, verimli ve ekonominin kurallarına uygun bir şekilde kullanılmasında bulunduğu teşkilat, hiyerarşik kademe ve görev unvanı itibariyle kuruluşunun karlılık ve verimliliğini doğrudan doğruya etkileyebilecek karar alma, alınan kararları uygulatma ve uygulamayı denetleme yetkisi verilmiş asli ve sürekli görevler genel idare esaslarına göre yürütülür. Teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevleri; genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile ekli 1 sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen diğer personel eliyle gördürülür. Bunlar hakkında bu
Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hükümler dışında 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu hükümleri uygulanır.
c)(b) bendi dışında kalan sözleşmeli personel, teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esasları dışında yürüttükleri hizmetlerinde bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hukuki esaslar çerçevesinde akdedilecek bir sözleşme ile çalıştırılan ve işçi statüsünde olmayan personeldir. (Bunlar bu Kanun Hükmünde Kararnamede sözleşmeli personel olarak geçecektir.) Sözleşmeli personel işin niteliğine göre yılın veya günün belirli sürelerini kapsamak üzere kısmi zamanlı da istihdam edilebilir.
d)Memurlar ve sözleşmeli personel toplu iş sözleşmeleri kapsamına alınamaz ve bunlara toplu iş sözleşmeleriyle veya toplu iş sözleşmeleri emsal alınarak hiçbir ayni ve nakdi menfaat sağlanamaz.
e)İşçiler bu Kanun Hükmünde Kararnameye tabi değildir.”,
hükümleri yer almıştır.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
6. Başvuranın talebinin reddine yönelik işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak başvurunun reddi yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
7. Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğüne bağlı Emet Bor İşletme Müdürlüğünde … olarak görev yapan başvuran tarafından, eş durumu nedeniyle Ankara iline tayininin yapılması talep edilmektedir.
8. İlgili mevzuatın incelenmesinden Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü personelinin naklen atanmaları hususunda herhangi bir mevzuat hükmü bulunmadığı görülmektedir. Öte yandan başvuranın 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye tabi 2 sayılı cetvelde sözleşmeli personel statüsünde mühendis olarak görev yaptığı dikkate alındığında başvuran hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin de uygulanma imkânı bulunmamaktadır.
9. Konuyla ilgili olarak Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun onadığı Danıştay 10.
Dairesinin kararında; “… uyuşmazlık, kapsam dışı personelin 5682 sayılı Yasanın 14.
maddesinden yararlandırılmasının mümkün olup olmadığı noktasından kaynaklandığından anılan personelin hukuki statüsünün belirlenmesinin gerektiği, kapsam dışı personel tabirinin, hizmet akdi ile İş Kanunu hükümlerine göre çalışan ve toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlandırılmayan, sosyal güvenlik yönünden mülga 506 sayılı Sosyal
Sigortalar Kanununa tabi olan ve geniş anlamda kamu görevlisi kabul edilen personeli ifade etmek amacıyla kullanıldığı, bir başka anlatımla, kapsam dışı personelin, 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununun 4/B maddesinde tanımlanan sözleşmeli personel ile 399 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnameye tabi olarak çalışan veya kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilat yasalarına göre sözleşmeli olarak çalışan ve doğrudan kamu hukuku ile ilgilendirilen personel ile bir ilgisinin bulunmadığı, kapsam dışı personelin, Danıştay ve Uyuşmazlık
Mahkemesi kararlarında, hizmet akdi dışında kalan yönüyle kamu hukuku statüsüne tabi olduğunun kabul edilmesinin, bu personelin Devlet memuru veya 5682 sayılı Yasanın 14.
maddesinde sözü edilen sözleşmeli olarak çalışan diğer kamu görevlisi sayılması sonucunu da doğurmayacağı,” ifadeleri yer almıştır. (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 25.3.2013 günlü, E:2011/1472, K:2013/1052 sayılı kararı)
10. Başvuru konusu olayda, başvuranın Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğüne bağlı Emet
Bor İşletme Müdürlüğünde 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye tabi 2 sayılı cetvelde sözleşmeli personel statüsünde …olarak (kapsam dışı personel statüsünde) çalışmakta olduğu hususu dikkate alındığında başvuranın eş durumu özrü nedeniyle atanması mümkün bulunmamaktadır.
11. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, yargı kararları ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, başvuranın eşinin çalıştığı
Ankara iline atanması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
12. Nitekim benzer konuda verilen Danıştay 5. Dairesinin bir kararında; “399 sayılı Kanun
Hükmünde Kararname’nin “İstihdam Şekilleri” başlıklı 3. maddesinin (a) fıkrasında, teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda hizmetlerin memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle gördürüleceği; 3771 sayılı Kanun ile değişik (b) fıkrasının 1. bendinde, teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerin, genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile ekli 1 sayılı
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
cetvelde kadro unvanları gösterilen diğer personel eliyle gördürüleceği; 2. bendinde, bunlar hakkında bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hükümler dışında 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kuralına yer verilmiş, c fıkrasında da, (b)
bendi dışında kalan sözleşmeli personelin, teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esasları dışında yürüttükleri hizmetlerinde bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hukuki esaslar çerçevesinde akdedilecek bir sözleşme ile çalıştırılan ve işçi statüsünde olmayan personel olduğu belirtilerek, 2 sayılı cetvele tabi sözleşmeli personel hakkında 657 sayılı
Kanun’un uygulanacağı yönünde bir hükme yer verilmemiş, diğer taraftan anılan
Kararnamede eş durumu özrü de düzenlenmemiştir.
Öte yandan, 399 KHK’nin 58. maddesinin 2. fıkrasında yer alan hükmün; yukarıda sözü edilen 3. maddenin b/2. bendi dikkate alındığında, 1 sayılı cetvele tabi sözleşmeli personeli kapsadığı da açıktır.
Bu durumda, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye tabi 2 sayılı cetvelde sözleşmeli personel statüsünde görev yapan davacının, eş durumu özrü nedeniyle atanması mümkün bulunmadığından, eşinin çalıştığı Ankara iline atanması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, anılan işlemin iptali yolunda verilen
Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.” ifadeleri yer almıştır. (Danıştay 5.
Dairesinin 11.10.2012 günlü, E:2009/6690, K:2012/6136 sayılı kararı)
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
13. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
14. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Kütahya İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın başvuran ve Etimaden İşletmeleri Genel Müdürlüğü’ne tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.