| ÖZET: Başvuran, Diyarbakır Adliyesinde zabıt kâtibi olarak görev yaparken istifa etmiş ve yeniden atanma talebinde bulunmuştur. Ancak Adalet Bakanlığı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 92. maddesi uyarınca başvuranın yeniden atanma talebini reddetmiştir. Bu red, başvuranın hizmetine ihtiyaç duyulmadığı gerekçesiyle yapılmıştır. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın talebinin reddinin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğunu belirterek, idarenin takdir yetkisini kullanma konusunda herhangi bir aykırılık tespit etmemiştir. İdare, memurların yeniden atanma taleplerini değerlendirirken, hizmet ihtiyacı ve kadro durumu gibi unsurları göz önünde bulundurma yetkisine sahiptir. Dolayısıyla, başvuranın yeniden atanma talebinin reddi yönünde karar verilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/10291-S.15817
BAŞVURU NO : 2019/12843
KARAR TARİHİ : 16/10/2019
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : ADALET BAKANLIĞI
İstifa sonrası yeniden göreve atanma talebi hakkındadır.
BAŞVURUNUN KONUSU :
BAŞVURU TARİHİ : 22/07/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda, başvuran özetle; Diyarbakır Adliyesinde … sicil numarası ile zabıt kâtibi olarak çalışmakta iken 26/07/2018 tarihinde memuriyetten çekildiğini, altı aylık süre geçtikten sonra yeniden göreve dönmek amacıyla 05/04/2019 tarihinde Adalet Bakanlığına başvuru yaptığını, ilgili Bakanlık tarafından talebinin reddedildiğini ve mesleğe kabul edilmediğini, ancak mesleğini sevdiğini ve zabıt kâtibi olarak görevine devam etmek istediğini belirtilerek tekrar atamasının yapılması talebiyle
Kurumumuza başvurmuştur.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkındaki bilgi ve belge talebimize istinaden Adalet
Bakanlığı tarafından gönderilen 04/09/2019 tarih ve … sayılı cevabi yazıda özetle; 2.1. Diyarbakır Adliyesinde zabıt kâtibi iken 26/07/2018 tarihli dilekçesindeki talebi doğrultusunda 13/08/2018 tarihli Olur’la istifa eden başvuranın, 05/04/2019 ve 25/07/2019 tarihli başvurularına istinaden; Bakanlık bünyesinde açıktan ve yeniden atanmaya ilişkin taleplerinin uygun görülmediği hususunun, 09/04/2014 tarih ve … sayılı ve 23/08/2019 tarih ve … sayılı yazıları ile Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına bildirildiği, 2.2. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun ‘’Memurluktan çekilenlerin yeniden atanmaları’’ başlıklı 92 nci maddesinin birinci fıkrasında, ‘’İki defadan fazla olmamak üzere memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenler, ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine veya 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabilirler.’’ hükmü yer aldığı, 2.3. 2019 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile 2 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi uyarınca yürürlüğe konulan 04/02/2019 tarih ve 2019/47 Sayılı Cumhurbaşkanlığı
Kararı’nın Eki Kararı’nın 3 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, ‘’Kamu Görevlerine İlk
Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde personel alımına öncelik verilmesi ve genç işgücünün kamu yönetimine kazandırılması amacıyla; verilen atama izin sayısının en fazla yüzde 2’si, daire başkan ve daha üst yönetici kadroları ile kariyer meslek kadrolarına yapılacak atamalar hariç olmak üzere, 657 sayılı Kanunun 92 nci maddesi uyarınca yapılacak atamalar için kullanılabilecektir. Atama izin sayıları 50 adedin altında kalan kurumlarda ise bu sayı 1 adet olarak uygulanacaktır.’’ hükmüne yer verilmiş olduğu; anılan Karar ekinde açıktan ve yeniden atama sayılarının kamu kurum ve kuruluşlarına dağılımına ilişkin cetvelde Adalet Bakanlığı için 10 adet izin verildiği, 14/07/2019 tarih ve 2019/199 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nın Eki Kararı’nda ise Adalet Bakanlığı için 930 adet daha izin verilmekle birlikte verilen bu izinden 800 adedinin icra müdürü, icra müdür yardımcısı ve idare memuru kadrolarına ayrılmasının öngörüldüğü, 2.4. Bu kapsamda; Adalet Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarına 2019 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe
Kanunu gereğince toplamda 840 adet açıktan ve nakil suretiyle atama izni verilmekle, Cumhurbaşkanlığı Kararı gereği bunlardan 800 adedinin icra müdürü, icra müdür yardımcısı ve idare memuru unvanlarına ayrılması nedeniyle sonuçta 40 adet açıktan ve yeniden atama izninin olduğu, 04/02/2019 tarihli Cumhurbaşkanı Kararı’nın 3 üncü maddesinin üçüncü fıkrası gereğince kalan açıktan ve yeniden atama izni sayısı üzerinden yapılan hesaplamayla Bakanlığın 1 adet açıktan ve yeniden atama izni bulunduğu, açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun,
5.1. “Memurluktan çekilenlerin yeniden atanmaları” başlıklı 92 nci maddesinde; “İki defadan fazla olmamak üzere memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenler, ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine veya 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabilirler.”
5.2. “Çekilme” başlıklı 94 üncü maddesinde; “Devlet memuru bağlı olduğu kuruma yazılı
olarak müracaat etmek suretiyle memurluktan çekilme isteğinde bulunabilir. (Ek hüküm:
31/7/1970-1327/75 md.) Mezuniyetsiz veya kurumlarınca kabul edilen mazereti olmaksızın görevin terk edilmesi ve bu terkin kesintisiz 10 gün devam etmesi halinde, yazılı müracaat şartı aranmaksızın, çekilme isteğinde bulunulmuş sayılır. Çekilmek isteyen memur yerine atanan kimsenin gelmesine veya çekilme isteğinin kabulüne kadar görevine devam eder. Yerine atanan kimse bir aya kadar gelmediği veya yerine bir vekil atanmadığı takdirde, üstüne haber vererek görevini bırakabilir. Olağanüstü mazeretle çekilenler, üstüne haber vermek şartıyla bir ay kaydına tabi değildirler.”
5.3. “Çekilen ve çekilmiş sayılanların yeniden atanmaları” başlıklı 97 inci maddesinde; “Memurlardan mali ve cezai sorumlulukları saklı kalmak üzere; A) 94 üncü maddenin 2 inci ve 3 üncü fıkrasına uygun olarak memuriyetten çekilenler altı ay geçmeden, B) Bu Kanuna göre çekilmiş sayılanlar ile 94 üncü maddenin 2 inci fıkrasına uymadan görevlerinden ayrılanlar bir yıl geçmeden, Devlet memurluğuna alınamazlar. ”
C) 95 inci maddede yazılı zorunluluklara uymayanlar 3 yıl geçmeden, D) 96 ncı maddeye aykırı hareket edenler hiçbir surette, Devlet memurluğuna alınamazlar.”
düzenlemeleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
6. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin reddi yönündeki öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. Diyarbakır …. Sulh Hukuk Mahkemesinde zabıt kâtibi olarak görev yapmakta iken istifa eden başvuran, yeniden atanma talebinin reddine ilişkin işlemin iptal edilmesini ve görevine tekrar atamasının yapılmasını talep etmektedir.
8. Memurların çekilme (istifa) sonrası yeniden atanmaları 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 92 inci ve 97 nci maddelerinde düzenlenmiş olup 92 nci maddeye göre iki defadan fazla olmamak üzere memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu
Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenlerin, ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine veya 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabileceği, 97 nci maddeye göre ise memurlardan mali ve cezai sorumlulukları saklı kalmak üzere, 94 üncü maddenin 2 nci ve 3 üncü fıkrasına uygun olarak memuriyetten çekilenler altı ay geçmeden Devlet memurluğuna alınamazlar.
9. 08/02/2015 tarih ve 29261 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5 Seri No.lu Kamu
Personeli Genel Tebliğinde de; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memur olarak çalışmış olup da iki defadan fazla olmamak üzere kendi istekleriyle memuriyetten çekilen veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan, yeniden memurluğa dönmek isteyenlerin, 657 sayılı Kanunun 97 nci maddesinde belirtilen bekleme sürelerini doldurmuş olmaları halinde, atanmak istedikleri kamu kurum ve kuruluşlarına başvurmaları gerektiği, memuriyete dönmek isteyenlerin
657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memur olarak istihdamları,
durumlarına uygun boş kadro bulunması ve hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde, başvuracakları kamu kurum ve kuruluşlarının takdirinde bulunduğu, 10. Devlet Personel Başkanlığının 05/06/2004 tarihli ve 25483 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2004/2 sayılı genelgesinde ise “Memurluktan çekilenlerin 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununa tabi memur olarak yeniden istihdamlarının; durumlarına uygun boş kadro bulunması ve hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde, başvuracakları kamu kurum ve kuruluşlarının takdirinde bulunduğu” belirtilmiştir.
11. Başvuru dosyasının incelenmesinden, başvuru sahibinin 26/07/2018 tarihinde istifa ettikten sonra 05/04/2019 ve 25/07/2019 tarihlerinde tekrar atanması talebiyle İdareye başvurduğu ancak söz konusu talebine ilişkin olarak İdarece; 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunu’nun 92’nci maddesi uyarınca başvuranın yeniden atanma talebinin uygun görülmemesi üzerine bakılan başvurunun yapıldığı anlaşılmaktadır.
12. Bu itibarla, yukarıda 657 sayılı Devlet Memurluğa Kanunu, 5 No.lu Kamu Personeli
Genel Tebliği ve Devlet Personel Başkanlığının 2004/2 sayılı genelgesinde de belirtildiği gibi, görevden çekilmiş memurun tekrar memurluğa dönebilmesi, görevin gerektirdiği nitelikleri taşıması ve durumuna uygun boş kadro bulunması kaydıyla
İdarenin takdirine bırakılmıştır. İstifa eden memurun eski görevine atanma isteminin değerlendirilerek bu istemin kabulü veya reddi, göreve tekrar atanmak isteyen memurun yeniden atanmak için aranan genel ve özel şartları taşıması halinde dahi, ihtiyaç durumuna göre İdarenin takdir yetkisi içinde bulunmaktadır.
13. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. İdari işlemler tesis edilirken, İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar. Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir.
(Halil Kalabalık, İdare Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı Ve Benzer Kurumlarla
Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997)
14. Bununla birlikte, Anayasa’nın 2 nci ve 10 uncu maddeleri ile idarenin takdir yetkisini kullanmasına ilişkin bazı genel ölçü ve ilkeler getirilmiştir. Ayrıca öğretide idarenin takdir yetkisini kullanırken yasaların koyduğu sınırlar ve eşitlik içerisinde hareket etmesi, bu yetkiyi kamu yararı ve hizmetine uygun kullanması, gerekçeli olması gibi ilkelere uygun şekilde işlem tesisinin hukuk devleti açısından zorunlu olduğu belirtilmiştir.
15. İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunludur. Ancak, idareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına da gelmez. Bu doğrultuda idare takdir yetkisini kullanırken yasanın koyduğu sınırlar içinde kalmalı, eşitlik ilkesine önem vermeli, bu yetkiyi kamu yararı için kullanmalı, yasanın öngördüğü amaçtan başka ya da kamu yararı dışında bir amaç için kullanamamalı ve bu yetkiyi gerekçeli olarak kullanmalıdır.(Bkz. Prof. Dr. Şeref GÖZÜBÜYÜK, “Yönetim
Hukuku”, Eylül/1991 s.204)
16. Nitekim Danıştay 11. Dairesinin 08/04/2003 tarihli ve E:200/8963, K:2003/1623 sayılı kararında; “…idareye takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetki mutlak ve sınırsız bir yetki olmayıp, anılan yetkinin objektif olarak eşit bir şekilde, aynı durumda olan personel arasında ayrım gözetilmeyecek şekilde kullanılması gerekmektedir.” hükmü verilerek takdir hakkının ayrımsız ve eşitlik ilkesine uygun kullanılması gerektiği hüküm altına alınmıştır. (Benzer yönde Anayasa
Mahkemesinin 13/11/2014 tarih ve E:2013/95, K:2014/176 sayılı kararı, Danıştay
İdari Dava Daireleri Kurulunun 17/04/2008 tarih ve E:2005/270, K:2008/1286 sayılı kararı)
17. Afyonkarahisar İdare Mahkemesinin 11.04.2013 tarih ve Esas No:2012/760 Karar
No:2013/306 sayılı kararında özetle; “… ili, …. ilçesinde … müdür yardımcısı olarak görev yapan davacının, …müdürü olarak atanmasına yönelik talebinin reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada; İdarenin, bir kadroya atama yapma konusunda sahip bulunduğu takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, bu yetkinin kamu yararı ve kamu hizmetinin gerekleri göz önünde tutularak kullanılması gerektiği idare hukukunun bilinen ilkelerinden olduğu, bununla birlikte, takdir yetkisine dayanılarak tesis edilen işlemler üzerindeki yargı denetiminin, hukuka uygunluk unsuru ile sınırlı olup, idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği ve yerindelik denetimi yapılamayacağı, 2577 sayılı İdari
Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 2. fıkrasında açıkça vurgulanmış bulunduğu, buna göre, idarenin münhal bulunan bir kadroya/kadrolara kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek en uygun kişiyi/kişileri atama konusunda, gerekli nitelikleri taşıyanlar arasında tercihte bulunma hak ve yetkisine sahip olduğundan, bu yetkisini belirli bir kişi lehine kullanmaya yargı kararı ile zorlanamayacağı gibi; bu husustaki yargısal denetimde, işlemin diğer unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sürece, anılan kadroya atanma koşullarını taşıyan kişiler arasında değerlendirme yapılarak seçim yapmaya zorlamak suretiyle idarenin takdir yetkisini kaldırarak belli bir kişinin atanması sonucunu doğurabilecek şekilde iptal kararı verilemeyeceği açık olduğundan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” denilmiştir.
18. Bu bağlamda yukarıda açıklandığı üzere, idarenin iş ve işlemlerinde kamu yararına ve hizmet gereklerine riayet etmesi, yasal ve makul gerekçeye dayanması, nesnel ve adil olması, eşitlik ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereği olup, idarenin yasalarla kendisine tanınan takdir yetkisini bu ilke ve ölçütleri göz önünde tutarak kullanması gerekir.
19. İdarenin yeniden atanma talebiyle ilgili olarak hizmet ihtiyacı, kadro durumu ve mevcudu ile atanacak kişilerin niteliği gibi hususları kamu yararı ve hizmet gerekleri ilkelerini gözeterek değerlendirme ve takdir yetkisine sahip olduğu hususu göz önüne alındığında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 92’nci maddesi uyarınca başvuranın yeniden atanma talebinin, başvuranın hizmetine ihtiyaç duyulmadığından bahisle uygun görülmediği, dolayısıyla söz konusu başvuru ile ilgili olarak yapılacak yeni bir işlem bulunmadığı gerekçesiyle İdarenin takdir hakkını kullanmak suretiyle başvurunun reddine dair tesis ettiği işlemde hukuka ve hakkaniyet ilkelerine aykırı bir yön bulunmadığı kanaat ve sonucuna ulaşılmıştır.
20. Asil memur olarak görev yapmakta iken istifa eden kişinin yeniden memur olarak atanıp atanmayacağına yönelik Devlet Personel Başkanlığının 02/03/2017 tarih ve
1758 sayılı yazısında; “İstifa sonrası memuriyete atama; genel şartlar,
belirlenmesi durumunda özel şartlar ve girilecek sınıfın niteliklerini taşımak kaydıyla atanma talebinde bulunulan kamu kurum ve kuruluşlarının takdirinde olan bir husustur. 657 sayılı Kanunun 92 nci maddesi ve ilgili mevzuat çerçevesinde atama yapılması ilgili kurumların takdirinde olup konuya ilişkin olarak Başkanlıklarınca yapılabilecek bir işlem bulunmadığı” şeklinde görüş bildirildiği görülmüştür.
21. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; İdarenin yeniden atanma talebine ilişkin olarak takdir hakkını kullanmak suretiyle tesis ettiği talebin reddine yönelik işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden Kurumumuza yapılan başvurunun reddi yönünde karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 22. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin, başvuru sahibine verdiği cevapta hangi sürede hangi merciye başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
23. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Diyarbakır İdare
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Ret Kararının, BAŞVURANA ve ADALET BAKANLIĞINA tebliğine
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi