TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/6817-S.10383
BAŞVURU NO : 2019/3321
KARAR TARİHİ : 05/08/2019
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Engele dayalı tayin talebi hk.
BAŞVURU TARİHİ : 12/02/2019
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuran, 10.12.2018 tarihinde … İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne engelli sürekli işçi olarak atamasının yapıldığını, tip-1 diyabet, diyabetik nöropati ve ambliyopi görme kaybı durumlarından dolayı %41 engelli olduğunu, görev yaptığı ilçede Uzm. Nöroloji ve Uzm.
Endokrin hekimlerinin bulunmaması sebebiyle, tedavisinin devamlı yapılabilmesi ve kendisine bu süreçte yardım edecek aile bireylerinden birilerinin bulunması amacıyla 5620 sayılı Kanuna eklenen Ek 2 nci maddede sürekli işçi kadrolarında görev yapan ve en az yüzde kırk engelli olan işçilerin engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değişikliği talebinde bulunabileceğini ve bu talebin kadro imkânları ve teşkilat yapısı dikkate alınarak karşılanacağının düzenlendiğinden de bahisle, ailesinin Kayseri ilinde ikamet etmesi nedeniyle
01.02.2019 tarihinde Kayseri İline tayin olabilmek için dilekçe verdiğini ancak ilanda belirtilen
özel koşul olarak 5 yıl il dışı tayin talebinde bulunulamayacağı ve İl dışına atanması halinde engelli işçi açığı oluşacağı şeklinde tarafına cevap verildiğini belirterek, mağduriyetinin giderilmesi ve ailesinin yanına Kayseri İl Milli Eğitim Müdürlüğüne atamasının yapılmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN AÇIKLAMALARI
2. 19/04/2019 tarihli ve … sayılı yazı ile gönderilen bilgi ve belge talebi yazısına Milli Eğitim
Bakanlığından gelen 26/04/2019 tarih ve … sayılı yazı ile Kurumumuza gönderilen cevabi yazıda özetle; 2.1. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesi kapsamında Yozgat İl Milli Eğitim Müdürlüğü emrine 10/12/2018 tarihinde engelli İşçi olarak atanan … …’un, sağlık özrüne bağlı olarak
Kayseri iline nakil talebinde bulunduğu, 2.2. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde; “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
Kanunu’nun 21 ‘inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır… ‘ hükmünün yer aldığı, 2.3. Adı geçenin işe alınmasına esas “Milli Eğitim Bakanlığı Merkez ve Taşra Teşkilatına
Engelli, Eski Hükümlü veya Terörle Mücadelede Malul Sayılmayacak Derecede Yaralanan İşçi
Alımı İlanı”nın “Başvuru Özel Şartlar” başlıklı 2’inci maddesinin 6’ncı fıkrasında; “Bu ilanla işe alınan işçiler beş yıl süre il dışı nakil talebinde bulunamazlar.” şartının bulunduğu ve işçilerin nakil haklarının bulunmadığı, bu konuda da emsal mahkeme kararlarının mevcut olduğu, 2.4. Engelli işçi olarak atandığı İl’e kendi tercihiyle, bilerek ve isteyerek o İlin yasal engelli kontenjanından işe girmeye hak kazanmıştır. Bakanlıkça re’sen bir atama söz konusu değildir.
2.5. Naklinin yapılması halinde işe girdiği İlde engelli işçi açığı, gidilen ilde engelli işçi fazlalığı oluşacağı, açık bulunan yere engelli işçi alınmadığı takdirde ağır para cezası uygulandığı, alındığı takdirde ise aynı işe mükerrer işçi alımı yapıldığından kamu kaynağının etkili, ekonomik ve verimli kullanılmadığı sonucunun ortaya çıktığı, ifade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10’uncu maddesi
“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir… Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.” 3.1. “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49’uncu maddesi “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.”
3.2 “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesi
“…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir…” 3.3. “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler 1. Genel ilkeler” başlıklı 128’inci maddesi “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” hükümlerini haizdir.
4. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesi “işverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek
Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.” 4.1. “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesi “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükümlerini ihtiva etmektedir.
5. 5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına
Veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması İle Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un Ek Madde 2’nci maddesi “(1)
Kamu kurum ve kuruluşlarında sürekli işçi kadrosunda görev yapan ve ilgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen işçiler ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan işçiler, engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak kurum içinde yer değiştirme talebinde bulunabilir. (2) Bu kapsamdaki talepler kamu kurum ve kuruluşlarının kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanır. (3) İşçinin kendisinin veya birlikte yaşadığı eşi ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının engellilik durumunun tedavisi sebebiyle kurum içinde yer değişikliği talep etmesi hâlinde, yer değiştirme suretiyle atama yapılacak yerin, işçinin ve bu fıkra kapsamındaki yakınlarının engellilik durumuna uygun olması esastır. (4) Engellilik durumu devam ettiği sürece kurum ve kuruluşlarca isteği dışında işçinin görev yeri değiştirilmez. Engellilik durumu ortadan kalkan işçiler hakkında genel hükümler çerçevesinde işlem yapılır.” hükmünü haizdir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SN. SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE
ÖNERİSİ
6. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan Tavsiye Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. Başvuran engelli olduğunu, … İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünde sürekli engelli işçi kadrosunda çalıştığını 5620 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerine istinaden tayin talebinde bulunduğunu, ancak talebinin reddedildiğini ifade ederek; mezkûr Kanun uyarınca tayin talebinin olumlu sonuçlandırılmasını talep etmiştir.
8. İlgili idarenin başvurana ve Kurumumuza vermiş olduğu cevabi yazılarda başvuranın talebinin olumsuz olarak sonuçlandırılmasına gerekçe olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 101’inci maddesinde yer alan idari para cezası hükmünü ve işe alım sözleşmesinde yer alan
“Bu ilanla işe alınan işçiler beş yıl süre il dışı nakil talebinde bulunamazlar.” şartını gösterdiği, ayrıca başvuranın tayin talebinin karşılanması durumunda 4857 sayılı Kanun’da engelli çalıştırma zorunluluğu olarak belirlenen %4 oranının altına düşeceğini bunun yanı sıra kişinin tayin edilmek istediği Kayseri ilinde boş kadro da bulunmadığını belirterek, talebin karşılanamayacağı ifade edilmiştir.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
9. İdareler uhdesindeki kamu hizmetini yürütmek amacıyla kadro ve teşkilat yapısını düzenleme yetki ve sorumluluğuna sahiptirler, dolayısıyla somut olayda Milli Eğitim Bakanlığı başvuranın tayin talebinin karşılanması ile birlikte oluşacak personel açığını kapatmak için yeni personel istihdamı yapabileceği gibi, başka bölgelerde çalışan ve talebi olan işçileri söz konusu müdürlüğün emrine tayin edebilme yetki ve kapasitesine de sahip olduğu bilinmektedir.
10. Ayrıca, 4857 sayılı İş Kanunu ile kamu ve özel sektör işverenlerine engelli çalıştırma zorunluluğu getirilmiş olmakla beraber, bu zorunluluğa uymayan işverenler için de idari para cezası öngörülmüştür. Anılan hüküm ile engellilerin istihdamını arttırmak amaç edinilmiş olup, uymayan işverenlerin idari para cezası ile yaptırıma uğratılmaları ile de maddenin etkinliğinin artırılması sağlanmaya çalışılmıştır. Ancak, başvuru konusu olayda idare bu hükmü engelli kamu işçisi olan başvuranın tayin talebinin reddedilmesinde kanuni dayanak göstererek maddenin gerekçesine ve ruhuna aykırı bir uygulamada bulunmaktadır.
11. Bu itibarla, İdarenin mali kaynakları ve yetkileri doğrultusunda personel dağılımını uygun hale getirme yetki ve sorumluluğunu yerine getirmediği, personelin tayin talebinin olası idari para cezasına muhatap olmama adına reddettiği, ret gerekçesinde ileri sürdüğü hususların idarece giderilebilmesi mümkün iken başvuranın talebinin reddedilmesi yönünde işlem yapıldığı görülmektedir.
12. Bunun yanı sıra; 5620 sayılı Kanun’un, yukarıdaki beşinci paragrafta yer alan ilgili hükmü, idareler tarafından engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yapılan kurum içi yer değiştirme taleplerinin “kuruluşlarının kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak” karşılanacağını hüküm altına almışken, idarenin İşçi Alımı İlanının “Başvuru
Özel Şartları” başlıklı 2’inci maddesinin 6’ncı fıkrasına; “Bu ilanla işe alınan işçiler beş yıl süre il dışı nakil talebinde bulunamazlar.” gibi kısıtlayıcı yeni bir şart eklediği ve bu şartın da dayanak gösterilerek kişinin talebinin reddedildiği görülmektedir.
13. Ancak, anılan Kanunun ilgili maddesinde yer alan şartlar göz önüne alındığında, başvuranın engellilik durumuna bağlı yer değişikliği talebinin İdare tarafından yerine getirilmesi için talep edilen yerde kurumun teşkilatının bulunması, söz konusu teşkilat bünyesinde bahsi geçen sürekli işçinin atanabileceği bir kadronun bulunması ve yer değişikliği talebinin engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olması gerektiği görülmektedir. Bu şartların oluşmuş olması durumunda idare tarafından yer değişikliği talebinin yerine getirilmesi gerekmekte olup, bu üç husus dışında ilana eklenen ve mevzuatta dayanağı bulunmayan gerekçelerle yer değişikliği talebinin reddedilemeyeceği, alım ilanlarında Kanunun ek ikinci maddesine aykırı hükümlerin yer alamayacağı değerlendirilmektedir.
14. Yukarıda aktarılan hususlar, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın engelliliğe dayalı nakil talebinin idarece reddedilmesinin hukuka aykırılık teşkil ettiği, başvuranın tayin talebinin olumlu olarak sonuçlandırılması için idarenin yetki ve sorumluluğunda olan personel politikasını engelli başvuranın talebinin yerine getirilmesini mümkün kılacak şekilde değiştirmesine ayrıca personel alım ilanına eklenen ve mevzuatta dayanağı olmayan kısıtlayıcı hükmün ilandan çıkarılarak engel tayinlerinde Kanunda yazan ilgili hükmün uygulanmasına yönelik İdareye tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 15. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup;
İdarenin Kurumumuzun bilgi ve belge talebine ilişkin cevabi yazıları incelendiğinde, “dürüstlük”, “nezaket”, “şeffaflık”, “bilgi edinme hakkı” ilkelerine uygun hareket ettiği görülmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
16. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Yozgat İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜNE;
Başvuranın 5620 sayılı Kanun kapsamındaki tayin talebinin gerçekleştirilmesi için gerekli idari işlemleri tesis etmesi yönünde MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
Bu kararın BAŞVURANA ve MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞINA tebliğine;
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca;
MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.