TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/4957-S.7422
BAŞVURU NO : 2019/3872
KARAR TARİHİ : 01/07/2019
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : OSMANİYE İL ÖZEL İDARESİ
KARS İL ÖZEL İDARESİ
BAŞVURUNUN KONUSU : Mazeret nedeniyle tayin talebi.
BAŞVURU TARİHİ : 15/02/2019
I.BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Kurumumuza yapılan başvuruda, başvuran özetle: 2012 Yılında yapılan Engelli Kamu
Seçme Sınavı sonucuna göre Kars İl Özel İdaresi Genel Sekreterliğinde … olarak göreve başladığını, Osmaniye İl Özel İdaresine başvurarak, ülseratif kolit hastalığı tedavisi sebebiyle
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 72.maddesi gereğince engellilik durumu sebebiyle
tayin talebinde bulunduğunu, ancak talebinin ekte sunulan 10.12.2018 tarihli yazı cevabına göre uygun görülmediğini belirterek, tayin işleminin yapılması talebiyle ile başvurmuş ve daha sonra ek taleplerde de bulunmuştur.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Osmaniye İl Özel İdaresi 08.04.2019 tarih ve 89129118 sayılı yazısında özetle 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununun 53 üncü maddesi gereğince kurumlarında engelli kadrosunun istihdam edildiği, engelli istihdam kadrolarının dolu olduğunun, başvuranın söz konusu hastalığının takip ve tedavisinin illerinde yapıldığı, engelli istihdam kadroları dolu olduğundan naklen atama başvurusunun uygun görülmediği bildirilmiştir.
3) Kars İl Özel İdaresi 13.05.2019 tarih ve … sayılı yazısında özetle: Kurumları emrinde 657
sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi … olarak çalışan başvuranın iddia edilen hastalığının tedavisinin yapılıp yapılmadığına ilişkin Kars il merkezinde bulunan Harakani Devlet
Hastanesi ile Kafkas Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinden alınan yazıların ekte gönderildiği, adı geçenin ataması ile ilgili olarak talep gelmesi durumunda gerekli değerlendirmelerin yapılacağı bildirilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4) “18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi
edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”,
5) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci
maddesinin birinci fıkrasında “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
6) 01/07/2005 tarih ve 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun 4/A maddesinde “Doğrudan
veya dolaylı ayrımcılık olmak üzere engelliliğe dayalı her türlü ayrımcılık yasaktır. Eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak üzere engellilere yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli tedbirler alınır. Engellilerin hak ve özgürlüklerden tam ve eşit olarak yararlanmasını sağlamaya yönelik alınacak tedbirler ayrımcılık olarak değerlendirilemez.”,
6.1) 01/07/2005 tarih ve 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun 4/B Maddesinde:
“Engellilerin toplumdan tecrit edilmeleri ve ayrı tutulmaları önlenir. Engellilerin diğer bireylerle eşit koşullarda bağımsız olarak toplum içinde yaşamaları esas olup, özel bir yaşama düzenine zorlanamazlar …”,
6.2) 01/07/2005 tarih ve 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun “İstihdam” başlıklı 14 üncü
maddesinde, “Engellilerin iş gücü piyasası ve çalışma ortamında sürdürülebilir istihdamı için kendi işini kurmaya rehberlik ve mesleki danışmanlık hizmetlerinin geliştirilmesi de dâhil olmak üzere gerekli tedbirler alınır. İşe başvuru, alım, önerilen çalışma süreleri ve şartları ile istihdamın sürekliliği, kariyer gelişimi, sağlıklı ve güvenli çalışma koşulları dâhil olmak üzere istihdama ilişkin hiçbir hususta engelliliğe dayalı ayrımcı uygulamalarda bulunulamaz.
Çalışan engellilerin aleyhinde sonuç doğuracak şekilde, engelinden dolayı diğer kişilerden farklı muamelede bulunulamaz. Çalışan veya iş başvurusunda bulunan engellilerin karşılaşabileceği engel ve güçlükleri ortadan kaldırmaya yönelik istihdam süreçlerindeki önlemlerin alınması ve engellilerin çalıştığı iş yerlerinde makul düzenlemelerin, bu konuda görev, yetki ve sorumluluğu bulunan kurum ve kuruluşlar ile işverenler tarafından yapılması zorunludur.”
7) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun (DMK) ilgili maddeleri:
7.1) “Yer değiştirme suretiyle atanma” başlıklı 72 nci maddesinde “İlgili mevzuatı uyarınca
verilecek rapora göre kendisi, eşi veya birinci derece kan hısımlığı bulunan bakmakla yükümlü olduğu aile fertleri engelli olan memurların engellilik durumundan kaynaklanan yer değiştirme taleplerinin karşılanması için düzenlemeler yapılır…”, 7.2)“Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri” başlıklı 74 üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür …”
8) 25/6/1983 Tarih ve 18088 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Devlet Memurlarının Yer
Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin Ek 3 üncü maddesinde “ İlgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurlar ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan memurlar engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabilir. Bu kapsamdaki talepler bu Yönetmelikte yer alan kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın kurumların kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanır ve bu haktan bir defadan fazla yararlanılmaz. (Danıştay 16. Dairesinin 2/7/2015 tarih ve Esas No: 2015/10808 sayılı Kararı ile bu maddede yer alan “bir defadan fazla” ibaresinin yürürlüğü durdurulmuştur.)”söz konusu yürütmeyi durdurma kararının esastan görüşüldüğü Danıştay 2. Dairesinin 21/03/2018 tarih ve E: 2016/9697,K:2018/1891 sayılı kararında “bir defadan fazla” ibaresinin iptaline karar verilmiştir.)
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE
ÖNERİSİ:
9) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin
kabulü ve tavsiyede bulunulması yönündeki öneri, Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme:
10) Başvuran, Kars İl Özel İdaresinde 657 sayılı yasaya tabi … olarak çalışmaktadır. Başvuran,
Osmaniye İl Özel İdaresine başvurarak, ülseratif kolit hastalığı tedavisi sebebiyle 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununun 72 nci maddesi gereğince engellilik durumu sebebiyle tayin talebinde bulunduğunu, ancak talebinin uygun görülmediğini belirtmiştir. Kurumumuzun bilgi ve belge talebi üzerine, Osmaniye İl Özel İdaresi Kurumumuza verdiği cevapta engelli istihdam kadroları dolu olduğundan naklen atama başvurusunun uygun görülmediğini bildirmiştir. Yazı ekinde Adana Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 06.10.2015 tarihli başvurana ilişkin sağlık kurulu raporunun bulunduğu, raporda kişinin özür oranının yüzde elli olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
11) Kars İl Özel İdaresinden gelen yazı cevabının ekindeki Kafkas Üniversitesi Sağlık
Araştırma ve Uygulama Merkezinin yazılarında ilgili uzman doktorların görüşlerinin yer aldığı, hastanelerinde gastroenteroloji uzmanı olmadığından belirtilen hastalığın (ülseratif kolit)
tedavisinin hastanelerinde yapılamadığının belirtildiği, Kars Harakani Devlet Hastanesinin yazısında ise, hastalığın akut atak tedaisi için, hastanın gastroenteroloji uzman hekiminin bulunduğu hastaneye sevkinin yapıldığı bildirilmiştir.
12) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 72 nci maddesinde, engellilik durumundan
kaynaklanan yer değiştirme taleplerinin karşılanması için düzenlemeler yapılacağı hükme bağlanmıştır. Söz konusu hükme istinaden, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle
Atanmalarına İlişkin Yönetmeliği 30/06/2014 tarihinde Ek 3’üncü madde eklenmiş ve böylece, ilgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurların, engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabileceği ve bu kapsamdaki taleplerin aynı Yönetmelikte yer alan kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın, kurumların kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanacağı düzenlenmiştir. Söz konusu Ek 3’üncü maddede, “bu haktan bir defadan fazla yararlanılamaz” ibaresi de yer almakta iken, ilk önce Danıştay Onaltıncı Dairesinin 2/7/2015 tarihli ve E: 2015/10808 sayılı Kararı ile “bir defadan fazla” ibaresinin yürürlüğü
durdurulmuş daha sonra da Danıştay 2. Dairesinin 21/03/2018 tarihli ve E: 2016/9697, K:
2018/1891 sayılı kararıyla anılan ibare iptal edilmiştir.
13) Somut olayda idarenin, başvuranın engelli olduğu hususuna ilişkin bir itirazı bulunmadığı
gibi atanma talebinin reddedilmesinin kişinin engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayanmadığı anlaşılmaktadır.
14) Avrupa İstihdam Stratejisine uyum sağlama kapsamında hazırlanan 2014-2023 yıllarını
kapsayan Ulusal İstihdam Stratejisinde, özel politika gerektiren gruplar olarak tanımlanan dezavantajlı grupların istihdamının önündeki engellerin kaldırılması öncelikli hedef olarak belirlenmiştir.
15) Ayrıca engellilere yönelik pozitif ayrımcılığın devlet memurlarına ilişkin mevzuatla
korunmakta olduğu, belirtilen mevzuatın Engelliler Hakkında Kanun ile beraber yorumlanmasından ilgili mevzuatta “engelli çalışanlara koruyucu ve destekleyici tedbirlere yer verildiğinin anlaşıldığı, söz konusu düzenlemelerin “engellilerin istihdamı ve çalışma hayatı” hususlarında koruyucu tedbirler alınması, engellilerin toplumdan tecrit edilmelerinin önlenmesi ile engellilerin çalışma hayatında yaşadığı sorunları ortadan kaldırılması amacıyla yapıldığı, dolayısıyla engellilerin çalıştığı iş yerlerinde çalışmasını zorlaştıracak ve sosyal hayattan uzaklaşmasına neden olacak uygulamaların gerek Devlet Memurları Kanununun ilgili maddeleri gerekse Engelliler Hakkında Kanununa aykırılık teşkil edeceği hususları bütün dosya içeriğiyle beraber değerlendirildiğinde; başvuranın yapmış olduğu başvuru ve daha sonra gönderdiği ek taleplerin 657 sayılı Kanun 72 nci maddesi ve bu hükme dayanılarak çıkarılan
Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin Ek 3 üncü maddesi ile engellilik durumuna bağlı yer değişikliği hükmünden yararlanılabilmesi için öngörülen “aynı kurum içinde yer değişikliği” şartını sağlamadığı, ancak hakkaniyet ilkesi gereğince, başvuranın sunduğu mazereti, kadro imkânları ve teşkilat yapısı dikkate alınarak talebinin karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
16) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin; başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararların gerekçeli olması” ilkelerine uygun davrandığı, ancak işleme karşı başvuru yollarını belirtmemesi nedeniyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
17) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının
idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Osmaniye İl Özel İdaresinin işlemlerine karşı Gaziantep İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE,
Başvuranın mazereti, kadro imkânları ve teşkilat yapısı dikkate alınarak Osmaniye İline tayininin yapılması hususunda OSMANİYE İL ÖZEL İDARESİ ile KARS İL ÖZEL
İDARESİNE TAVSİYEDE bulunulmasına,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca;
OSMANİYE İL ÖZEL İDARESİ ile KARS İL ÖZEL İDARESİ tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın, Başvurana, Osmaniye İl Özel İdaresi ile Kars İl Özel İdaresine tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi