Tesis müdürü atamasında maaş farklarının göreve başlama tarihine göre ödenmesinin hukuka uygunluğu nasıl değerlendirilir (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/6026-S.20.9592

BAŞVURU NO : 2019/19185

KARAR TARİHİ : 15/04/2020

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI

Maaş farkının ödenmesi talebi hk.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 05/11/2019

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, Milli Eğitim Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünde Şef olarak görev yapmakta iken 23/08/2019 tarihinde Ankara Milli Eğitim Müdürlüğüne Tesis Müdürü olarak atandığını, 26/08/2019 tarihinde yeni görevine başladığını, 23/08/2019-14/09/2019 tarihleri arasına ait maaş farklarının tarafına ödenmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddia hakkında bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Milli Eğitim

Bakanlığı tarafından gönderilen cevabi yazı ve eklerinde özetle; 2.1. 05.05.2006 tarihli ve 26159 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 17.04.2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Karan ile yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına Ödenecek

Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararın uygulanmasına yönelik açıklamaları içeren ve 11.05.2006 tarihli ve 26165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 160 Seri No’lu Devlet Memurları Kanunu

Genel Tebliğinin “Uygulama ile İlgili Ortak Açıklamalar” bölümünün 11 inci maddesinin (c)

bendinde; “Üst derece ile alt derecelere yapılan atamalarda ve görev değişikliğinde memur, atandığı göreve başladığı tarihi izleyen aybaşından itibaren atandığı derecenin aylığına hak kazandığından, yeni derece ve görevlerine ait zam ve tazminatlarının da buna göre ödenmesi, ancak 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendine göre atananların aylık ve diğer hakları atandıkları yeni kadro dereceleri üzerinden göreve başladıkları günden İtibaren ödendiğinden, bu kadro dereceleri için öngörülen zam ve tazminatların da anılan Kanunun 165’inci maddesinde olduğu gibi göreve başladıklarıgünden itibaren ödenmesi gerekmektedir.

” hükmünün yer aldığı,

2.2. Başvuranın tesis müdürlüğü görevine 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 76’ncı maddesine göre atandığı, dolayısıyla söz konusu göreve 657 sayılı Kanunun 68’inci maddesinin (B) bendine göre atanmamış olması nedeniyle kişinin göreve başladığı tarihi takip eden aybaşından (15.09.2019) itibaren tesis müdürü için öngörülen zam ve tazminatlardan yararlandırılması gerektiğinin değerIendirildiği,

ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. Anayasanın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler.”,

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun, 5.1. 68. Maddesinin b bendi; “B) Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve

Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.(2) (Değişik ikinci paragraf: 13/2/2011 – 6111/101 md.) Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin; a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi

5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl, c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl, hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır.

Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir. Bu sürelerin hesabında; 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi kapsamına dâhil kurumlarda fiilen çalışılan süreler ile Yasama Organı Üyeliğinde, belediye başkanlığında, belediye ve il genel meclisi üyeliğinde, kanunlarla kurulan fonlarda, muvazzaf askerlikte, okul devresi dâhil yedek astsubaylık ve yedek subaylıkta ve uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile yükseköğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin; Başbakanlık ve bakanlıkların bağlı ve ilgili kuruluşlarının müsteşar ve müsteşar yardımcıları ile en üst yönetici konumundaki genel müdür ve başkan kadrolarına atanacaklar için tamamı, diğer kadrolara atanacaklar için altı yılı geçmemek üzere dörtte üçü dikkate alınır.”

5.2. “Memurların kurumlarınca görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesi” başlıklı 76 ncı maddesinde “Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler.

Memurlar istekleri ile, kurumlarında kazanılmış hak derecelerinin en çok üç derece altında aynı veya başka yerlerdeki kadrolara atanabilirler. Aşağı dereceye atananların 68 inci maddede yazılı süre kaydı aranmaksızın eski derecelerine tekrar atanmaları mümkündür.

Kazanılmış hak derecelerinden aşağı derecelere atananların aylık derece ve kademeleri genel hükümlere göre tespit edilmekle beraber, atandıkları bu derecelerde geçirdikleri süreler (kesenek ve karşılık farklarının kendileri tarafından her ay T.C. Emekli Sandığına gönderilmesini kabul etmeleri şartıyla) emeklilik yönünden eski derecelerinde değerlendirilir.”,

5.3. “Derece değişikliğinde verilecek aylık” başlıklı 161 nci maddesinde “Derece yükselmesi veya daha aşağı bir dereceye atama halinde, A) Bulunduğu dereceden yukarı derecelere atanan memur; a) 68 nci maddenin (B) bendi hükümleri saklı kalmak kaydıyla, yeni girdiği derecenin ilk kademe göstergesine,(…) Tekabül eden aylığı alır…”,

5.4. “Açıktan atanmada aylığa hak kazanma” başlıklı 165 inci maddesinde “Bir göreve açıktan aday veya asıl memur olarak atananlar, göreve başladıkları günden itibaren aylığa hak kazanırlar.

Bu suretle göreve başlamada ilk aylık, gün hesabıyla ay sonunda ödenir.”,

5.5. “Kademe ilerlemesinde aylığa hak kazanma” başlıklı 166 ncı maddesinde “Kademe ilerlemesinde Devlet Memuru, bu ilerlemeye müstehak olduğu tarihi takip eden ay başından itibaren aynı derecenin bir ileri kademesine ait aylığa hak kazanır.”,

5.6. “Derece değişikliğinde aylığa hak kazanma” başlıklı 167 nci maddesinde “Derece yükselmesinde veya daha aşağı derecelere atamada memur, yükseldiği veya atandığı derecenin görevine başladığı tarihi takip eden aybaşından itibaren bu derecenin 161 inci maddeye göre kazandığı kademe aylığını alır. Ancak, yürütülmekte olan görevin niteliğinde bir değişme olmaması halinde derece yükselmesine ilişkin onayın geçerlilik tarihini takip eden ay başından itibaren bu derecenin 161 inci maddeye göre kazandığı kademe aylığını alır.”,

5.7. “Görev yeri değiştirilen memurların aylıkları” başlıklı 169 uncu maddesinde

“Bulundukları yerden başka yerlerdeki görevlere nakledilen ve 62 nci maddede belirtilen süre içinde yeni görevlerinde işe başlayan memurlarla, yer değiştirme suretiyle başka kurumlara atanan memurların aylıkları, işe başladıkları tarihi takip eden aybaşından itibaren yeni görev yerinde ödenir. Eski görev yerinde alınan aylıklar için kurumlar arasında herhangi bir hesaplaşma yapılmaz.”,

6. 11.05.2006 tarihli ve 26165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 160 Seri No’lu Devlet

Memurları Kanunu Genel Tebliğinin “Uygulama ile İlgili Ortak Açıklamalar” bölümünün 11 inci maddesinin (c) bendinde; “Üst derece ile alt derecelere yapılan atamalarda ve görev değişikliğinde memur, atandığı göreve başladığı tarihi izleyen aybaşından itibaren atandığı derecenin aylığına hak kazandığından, yeni derece ve görevlerine ait zam ve tazminatlarının da buna göre ödenmesi, ancak 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B)

bendine göre atananların aylık ve diğer hakları atandıkları yeni kadro dereceleri üzerinden göreve başladıkları günden itibaren ödendiğinden, bu kadro dereceleri için öngörülen zam ve tazminatların da anılan Kanunun 165’inci maddesinde olduğu gibi göreve başladıkları günden itibaren ödenmesi gerekmektedir. ”

düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SN. SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE

ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan Ret Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran özetle, Milli Eğitim Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünde Şef olarak görev yapmakta iken 23/08/2019 tarihinde Ankara Milli Eğitim Müdürlüğüne Tesis Müdürü olarak atandığını, 26/08/2019 tarihinde yeni görevine başladığını, 23/08/2019-14/09/2019 tarihleri arasına ait maaş farklarının tarafına ödenmesini talep etmektedir.

9. İdare ise başvuranının talebini 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 76’ncı maddesine göre atanmış olması nedeniyle göreve başladığı tarihi takip eden aybaşından (15.09.2019)

itibaren tesis müdürü için öngörülen zam ve tazminatlardan yararlandırılabileceği gerekçesiyle reddetmiştir.

10. 160 Seri No’lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin “Uygulama ile İlgili Ortak

Açıklamalar” bölümünün 11 inci maddesinin (c) bendinde belirtilen üst derece ile alt derecelere yapılan atamalarda ve görev değişikliğinde memurun atandığı göreve başladığı tarihi izleyen aybaşından itibaren atandığı derecenin aylığına hak kazandığı hususun iki istisnası belirlenmiştir. Bunlar, memurun 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendine göre atanması ya da anılan Kanunun 165’inci maddesinde yer alan açıktan atananlar ile göreve yeni başlayanlardır. Ancak bu istisnalar göreve başladıkları günden itibaren maaş ödemesine hak kazanmaktadırlar.

11. Bu kapsamda, başvuranın atamasının hangi mevzuat hükmü çerçevesinde yapıldığının belirlenmesi esastır. Başvuruya konu iddia hakkında istenen bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Milli Eğitim Bakanlığı tarafından gönderilen cevabi yazı ve eklerinden; başvuranın

Bakanlıkta görevli şef iken, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 76. maddesine göre Tesis

Müdürü olarak atandığı ve 23/08/2019 tarihinde görevine başladığı, yeni maaşının da 15/9/2019 tarihinde kişiye ödendiği belirtilmektedir.

12. İdarenin nasıl işlem tesis edeceğinin sınırları önceden bir hukuk kuralıyla kesin olarak belirlenmişse, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetki söz konusudur.

İdarenin bağlı yetki içinde tesis ettiği işlemlerde, sebep ve konu unsuru açısından takdir yetkisi söz konusu değildir. İdare, bağlı yetki durumunda, kanunun öngördüğü sebebi tespit ettiğinde yine kanunun öngördüğü işlemi yapmak zorundadır.

13. Memurların görev değişikliğinde yeni görevine ilişkin aylığa hangi tarihten itibaren hak kazanacağına ilişkin 657 sayılı Kanunda gerekli düzenlemeler yapılmış olup, 76 ncı maddede memurların kurumlarınca görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesinin düzenlendiği, “Görev yeri değiştirilen memurların aylıkları” başlıklı 169 uncu maddesinde düzenlemesiyle, görev yeri değiştirilen memurların aylıklarının işe başladıkları tarihi takip eden aybaşından itibaren yeni görev yerinde ödeneceği ve eski görev yerinde alınan aylıklar için kurumlar arasında herhangi bir hesaplaşma yapılmayacağı hükme bağlanmıştır.

14. “Derece değişikliğinde aylığa hak kazanma” başlıklı 167 nci maddesinde de “Derece yükselmesinde veya daha aşağı derecelere atamada memur, yükseldiği veya atandığı derecenin görevine başladığı tarihi takip eden aybaşından itibaren bu derecenin 161 inci maddeye göre kazandığı kademe aylığını alır. Ancak, yürütülmekte olan görevin niteliğinde bir değişme olmaması halinde derece yükselmesine ilişkin onayın geçerlilik tarihini takip eden aybaşından itibaren bu derecenin 161 inci maddeye göre kazandığı kademe aylığını alır.” hükmüne yer verilmiştir.

15. Bahsi geçen 167 nci maddenin incelenmesinden görüleceği üzere; birinci fıkrada, memurların niteliği farklı bir göreve atanmaları durumunda atandıkları göreve fiilen başladıkları tarihi takip eden aybaşından itibaren yeni görevlerinin aylıklarını almaya hak kazanacakları belirtilmektedir.

16. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; bağlı yetki içinde olan İdare, kanunun öngördüğü sebebi tespit ettiğinde yine kanunun öngördüğü işlemi yapmak zorundadır.

Başvuranın tesis müdürlüğü görevine 657 sayılı Kanunun 68’inci maddesinin (B) bendine göre atanmadığı gibi görevine açıktan ya da ilk kez de atanmadığı açıktır. Bununla birlikte Türkiye

Cumhuriyeti Anayasamızın Genel İlkeler başlıklı 128 inci maddesindeki “(…) Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” kuralı birlikte düşünüldüğünde başvuran hakkında yapılmış olan işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilememiştir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 17. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup;

Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, İdarenin başvuranla ilgili işlemlerinde ‘kanunlara uygunluk’, ‘makul sürede karar verme’, ‘hesap verilebilirlik’, ‘şeffaflık’, ‘kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi’ ilkelerine uygun davrandığı tespit edilmiştir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

18. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;

Bu kararın BAŞVURANA ve MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞINA tebliğine;

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi