Devlet memurunun 3. dereceli kadroya atanma talebinin idarenin takdir yetkisini keyfi kullandığı iddiasıyla reddi hukuka uygun olur mu (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/6694-S.20.10628

BAŞVURU NO : 2019/19051

KARAR TARİHİ : 29/04/2020

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : AFET VE ACİL DURUM YÖNETİMİ BAŞKANLIĞI

657 sayılı kanunun 68/B maddesinin tarafına uygulanması

BAŞVURUNUN KONUSU :

talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 04/11/2019

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1) Başvuran, idarenin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68/B maddesine göre atama

takdir yetkisini bazı kişilere kullandığını bazı kişilere kullanmadığını, atama yapılırken bir kriter bulunmamasına rağmen yetkisini keyfi olarak kullanmasının düşünülemez bir durum olduğunu, idarenin iyi yönetim ilkelerine uygun olarak davranmadığını ifade ederek, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68/B maddesine göre 3’üncü dereceli kadroya atanmayı talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2) Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı’nın 23/12/2019 tarihli ve sayılı yazısı

ve eklerinde;

2.1) Başkanlıkta 3 üncü derecede 6’sı dolu 11’i boş olmak üzere toplam 17 Afet ve Acil

Durum Yönetimi Uzmanı kadrosu bulunduğu,

2.2) Üçüncü dereceli Afet ve Acil Durum Yönetimi Uzmanı kadrosuna atanma taleplerinin

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68/B ve 76 ncı maddeleri ile 3 nolu

Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 2 nci maddesinin 2 nci fıkrası kapsamında değerlendirilerek yapıldığı,

2.3) Başkanlıkta başvuran ile aynı şartlara haiz olanlar arasından bugüne kadar 3 üncü dereceli

kadroya 5902 sayılı Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri

Hakkında Kanunun 18 inci maddesi gereği 2017 yılı Şubat ayına kadar sadece 3 personelin ataması yapıldığını,

2.4) 4 nolu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile 15/07/2019 tarihinde Başkanlığın teşkilat

yapısı değiştirilerek İçişleri Bakanlığı’na bağlı bir kuruluş haline dönüştürüldüğü ve personel atama yetkisinin de 3 nolu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile İçişleri Bakanı’na verildiği, bu süreçten sonra anılan şekilde herhangi bir atama yapılmadığı,

2.5) Başvuranın söz konusu kadroya atanma şartlarını sağlayıp sağlamadığının tespiti için

Sosyal Güvenlik Kurumundan sigortalı hizmetlerinin dökümünün istendiği, değerlendirilmek üzerebaşvuran ile anılan kadrolara atanma şartlarını sağlayan 25 Afet ve Acil Durum Yönetimi Uzmanı bulunduğu ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3) Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının

3.1) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü

maddesinde;

“…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük

Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”

3.2) “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” bölümü altındaki “Genel İlkeler”

başlıklı 128 inci maddesinde;

“Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.

Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”,

4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci

maddesinin birinci fıkrasında;

“Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun

5.1) “Temel İlkeler” başlıklı 3 üncü maddesinde;

“Kariyer: Devlet memurlarına, yaptıkları hizmetler için lüzumlu bilgilere ve yetişme şartlarına uygun şekilde, sınıfları içinde en yüksek derecelere kadar ilerleme imkânını sağlamaktır.”

5.2) “Derece Yükselmesinin Usul ve Şartları” başlıklı 68’nci maddesinde;

“… B) Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık

Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir. Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin; a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl, b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl, c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl, hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir. Bu sürelerin hesabında; … muvazzaf askerlikte, okul devresi dâhil yedek astsubaylık ve yedek subaylıkta ve uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile yükseköğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin; … altı yılı geçmemek üzere dörtte üçü dikkate alınır.… C) Derece yükselmesi ile ilgili onay mercii atamaya yetkili amirdir.”, düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

6) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; idarenin işlemde

hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirildiğinden başvurunun reddi gerektiği yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

7) Başvuran, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68/B maddesi uyarınca 3 üncü

dereceli Afet ve Acil Durum Yönetimi Uzmanı kadrosuna atanmayı talep etmektedir.

8) 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi incelendiğinde, kanun koyucu tarafından atamaya

yetkili amire gerek kamuda geçirilen süreler gerekse özel sektörde geçirilen süreleri dikkate alarak bazı hizmet sınıflarının 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın atam konusunda takdir yetkisi tanındığı görülmektedir.

9) Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı

alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. İdari işlemler tesis edilirken, İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar. Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir. (Halil Kalabalık, İdare

Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi

Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 1, Sayı2, Aralık1997)

10) Öte yandan, Danıştay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre, idarelerin atama konusunda takdir

yetkisine sahip oldukları durumlarda, bu yetkilerini belirli bir kişi lehine kullanmaya yargı kararı ile dahi zorlanamamakta, takdir yetkisine dayanılarak tesis edilen işlemler üzerindeki yargı denetimi hukuka uygunluk unsuru ile sınırlı bulunmakta, idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilememekte ve yerindelik denetimi yapılamamakta, yargısal denetimde işlemin diğer unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sürece, idarenin işlemi haklı kılacak hukuken kabul edilebilir bir neden gösteremediği gerekçesine dayanılarak iptal kararı verilememektedir. (Bakınız, Danıştay

5 inci Dairesinin 27/02/2006 tarihli ve E:2004/5066, K:2006/751 sayılı kararı)

11) Somut olayımızda, idare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerden, idarece biri

01/12/2016 tarihinde ikisi ise 22/02/2017 tarihinde olmak üzere sadece 3 kişinin 3 üncü dereceli Afet ve Acil Durum Yönetimi Uzmanı kadrosuna atamasının yapıldığı, bu tarihten sonra herhangi bir atama yapılmadığı, halihazırda ise 17 adet kadro olmakla birlikte 25 adet uzmanın atama beklediği görülmektedir.

12) Konuyla ilgili olarak idare ile yapılan son görüşmelerde, yönetim değişiklikleri nedeniyle

uzun süredir 68/B maddesi kapsamında 1 inci ve 3 üncü derecelere atama yapılmadığı, bu sebeple atama bekleyen kişi sayısının mevcut kadro sayısını aştığı, bütün taleplerin karşılanabilmesini teminen ihtiyaç duyulan kadro adedinin belirlenmesi işlemlerinin tamamlandığı, kadro tahsis ve terkin işlemleri için başta olmak üzere gerekli idarelerle yazışmaların yapılmasının icap ettiği, bütün bunların akabinde atamaların yapılabileceği belirtilmiştir.

13) Sonuç olarak, Kurumumuzca yapılan inceleme neticesinde, 68/B kapsamında derece

yükselmelerindeki süre kaydı aranmaksızın yapılacak atamalar konusunda idarenin takdir yetkisine sahip olduğu anlaşıldığından, açıkça bir hukuka aykırılık söz konusu olmadığı sürece idarenin takdir yetkisini belirli yönde kullanmaya zorlanamayacağı açık olduğundan, ayrıca Kurumumuzca idarenin takdir yetkisini kamu yararı amacı dışında kullandığına ilişkin herhangi bir tespit yapılamadığından, başvurunun reddi gerektiği kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme

14) 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında

Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde iyi yönetim ilkelerine yer verilmiş olup; başvuranın 68/B maddesi kapsamında dikkate alınacak toplam hizmet süresinin hesaplanabilmesi için idare tarafından 21/10/2019 tarihli ve E.155129 sayılı yazıyla başvuranın bağlı bulunduğu sosyal güvenlik merkezinden sigortalı hizmetleri gösteren belgenin istenmiş ve Sıhhıye

Sosyal Güvenlik Merkezinin 11/11/2019 tarihli ve E.17434891 sayılı yazısıyla başvuranın özel sektörde geçen hizmet süreleri gönderilmiş olmasına rağmen, idarece artık başvuranın 657 sayılı Kanun’un 68/B maddesinde bahsedilen 8 yıllık hizmet süresini karşılayıp karşılamadığı ve buna göre başvuranın 3 üncü dereceye atanması konusundaki cevabını başvurana iletmesi gerekirken, Kurumumuzun 17/10/2019 tarihli ve S.15930 sayılı Gönderme Kararı sonrasında başvuranın 04/09/2019 tarihli ve sayılı dilekçesine verdiği cevabi yazıda, halen sosyal güvenlik merkezi ile yapılan yazışmaların devam ettiği izlenimini vermesi ve başvuranın talebi konusundaki kararını belirtmemesi nedeniyle, idarenin “şeffaflık”, “haklı beklentiye uygunluk”, “kararın gecikmeksizin bildirilmesi” ilkelerine aykırı hareket ettiği tespit edilmiş olup, idareden bundan böyle bu ilkelere uyması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

15) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birincisi fıkrası

uyarınca, bu kararın başvurana tebliğ edildiği tarihten itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare

Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre başvurunun REDDİNE, Ret kararının Başvurana ve AFET ve ACİL DURUM YÖNETİMİ BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi