Engelli aile üyeleri nedeniyle tayin talebinin 663 sayılı KHK’nın 45/A maddesi kapsamında reddi bireylerin temel haklarıyla çelişir mi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/7113-S.20.11290

BAŞVURU NO : 2019/19597

KARAR TARİHİ : 11/05/2020

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : SAĞLIK BAKANLIĞI

CUMHURBAŞKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın anne ve babasının engel durumu nedeniyle tayin talebi hk

BAŞVURU TARİHİ : 12/11/2019

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, başvurusunda özetle; İstanbul İl Sağlık Müdürlüğünde sözleşmeli personel olarak çalıştığını, annesinin %77 engelli babasının ise %100 engelli durumda olduklarını, İkisinin de bakıma muhtaç olmasının yanı sıra mahkeme tarafından babasının vasisi olarakta atandığını belirterek, ikametgah adresi olan anne ve babasının yanına tayin talebinde bulunmaktadır.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddia hakkında istenen bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Sağlık

Bakanlığı tarafından gönderilen cevabi yazı ve eklerinde özetle;

2.1. Başvuranın 663 sayılı KHK’nın 45/A maddesine tabi sözleşmeli sağlık teknikeri (tıbbi sekreter) olarak istihdam edildiği, hak ve yükümlükleri ile görev ve sorumluluklarının 663 sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 45/A maddesine ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 45/A Maddesine Tabi Sözleşmeli

Sağlık Personelinin Aile Birliği Mazeretine Bağlı Yer Değiştirmesine İlişkin Usul ve Esaslar ile düzenlendiği,

2.2. 663 sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 45/A maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; “Bu madde uyarınca atanan sözleşmeli sağlık personeli üç yıl süreyle başka bir yere atanamaz. Aile birliği mazeretine bağlı yer değiştirmelerde bu madde uyarınca istihdam edilen personelin eşi bu personele tabidir. Ancak sözleşmeli sağlık personelinin bulunduğu ilde bir yıl görev yapması ve vizeli pozisyon bulunması durumunda; eşlerin her ikisinin de Bakanlık ve bağlı kuruluşlarında sözleşmeli veya eşlerden birinin sözleşmeli, diğerinin Bakanlık ve bağlı kuruluşlarında veya diğer bir kamu kurum veya kuruluşunda kadrolu statüde istihdam ediliyor olması halinde hizmet ihtiyacının daha fazla olduğu yere atamaları yapılabilir. ” hükmüne istinaden sözleşmeli personelin; anılan fıkrada belirtilen haller dışında, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren en az üç yıl, sözleşme yaptığı Kurumun hizmet biriminde görev yapması gerekmekte olduğundan anılan fıkrada belirtilen haller dışında başka bir yere atanmasının mümkün olmadığı,

2.3. 663 sayılı KHK’nın 45/A maddesine tabi Sözleşmeli Sağlık Personelinin atanmasında sağlık mazereti veya engellilik mazereti nedeniyle atanma hakkında düzenleyici bir hüküm bulunmadığından sağlık mazereti veya engellik durumu nedeniyle başvuranın naklen tayin talebinin mümkün bulunmadığı,

ifade edilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13 üncü maddesinde; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük

“Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49 uncu maddesinde; “Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tebirleri alır.”

“Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler.”,

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin “Sözleşmeli sağlık personeli istihdamı” başlıklı 45/A maddesi; “(1) Bakanlık ve bağlı kuruluşları, merkez teşkilatları hariç olmak üzere ve öncelikle personel istihdamında güçlük çekilen yerlerde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası uyarınca ilgili mevzuatı gereği kura ile ataması öngörülenler dışında

190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerde Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı

Sağlık Hizmetleri Sınıfı kapsamında yer alan unvanlarla vize edilmiş pozisyonlarda bu maddede öngörülen şartlarla sözleşmeli personel istihdam edebilir.

(2) Bu kapsamdaki sözleşmeli sağlık personeli Kamu Personel Seçme Sınavı (KPSS) sonucuna göre Bakanlık ve bağlı kuruluşlarına Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM)

Başkanlığı tarafından yapılacak yerleştirme ile atanabileceği gibi pozisyon ve ihtiyaç durumuna göre KPSS puanı esas alınarak Bakanlık tarafından yapılacak sözlü sınavla da atama yapılabilir. Sözlü sınav ve yerleştirmeye ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça belirlenir.

(3) Bu madde uyarınca atanan sözleşmeli sağlık personeli üç yıl süreyle başka bir yere atanamaz. Aile birliği mazeretine bağlı yer değiştirmelerde bu madde uyarınca istihdam edilen personelin eşi bu personele tabidir. Ancak sözleşmeli sağlık personelinin bulunduğu ilde bir yıl görev yapması ve vizeli pozisyon bulunması durumunda; eşlerin her ikisinin de Bakanlık ve bağlı kuruluşlarında sözleşmeli veya eşlerden birinin sözleşmeli, diğerinin Bakanlık ve bağlı kuruluşlarında veya diğer bir kamu kurum veya kuruluşunda kadrolu statüde istihdam ediliyor olması halinde hizmet ihtiyacının daha fazla olduğu yere atamaları yapılabilir.”

düzenlemeleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SN. SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE

ÖNERİSİ

6. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan Tavsiye Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. Başvuran özetle, İstanbul İl Sağlık Müdürlüğünde sözleşmeli personel olarak çalıştığını, annesinin %77 engelli babasının ise %100 engelli durumda olduklarını belirterek, anne ve babasının yanına tayin talebinde bulunmaktadır.

8. İdare ise başvuranın talebini, 663 sayılı KHK’nın 45/A maddesine tabi Sözleşmeli Sağlık

Personelinin atanmasında sağlık mazereti veya engellilik mazereti nedeniyle atanma hakkında düzenleyici bir hükmü bulunmadığı gerekçesi ile uygun görmemiştir.

9. Sağlık hizmetleri niteliği itibarıyla belli bir düzen içinde sunulması gereken, kişilerin ve toplumun varlığı ve huzuru yönünden vazgeçilemez, ertelenemez ve ikame edilemez hizmetlerdendir. Sözleşmeli personel tarafından sunulacak sağlık hizmetleri devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerdendir. Bu görevleri yerine getiren sözleşmeli personel Anayasa’nın 128. maddesinde yer alan diğer kamu görevlisi kapsamındadır. Dolayısıyla sözleşmeli sağlık personelinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerine yönelik temel ilkelerin kanunla belirlenmesi gerekmektedir. (AYM Karar

No :2019/65)

10. Kamu kurumlarında istihdam edilen personelin statülerinin ve bu statülerin her biri kapsamında istihdam edilen kişilerin işe alınmasının, nakil, terfi, sosyal, idari, mali ve özlük hakları ile disiplin yönünden tabi olacakları hükümlerin düzenlenmesinin kanun koyucunun takdir alanında bulunduğu şüphesizdir. Hukuki durumları (statüleri) mevzuatla düzenlenmiş olan kamu görevlilerinin, bulundukları statüye ilişkin yasa ve yönetmelikte düzenlenmiş bulunan kurallara tabi olduklarının kabulü gerekmektedir.

11. Bu kapsamda; 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin “Sözleşmeli sağlık personeli istihdamı” başlıklı 45/A maddesinin üçüncü fıkrasında sözleşmeli sağlık personelinin üç yıl süreyle başka bir yere atanamayacağı bunun tek istisnasının da aile birliği mazeretine bağlı yer değiştirmeler olduğu hüküm altına alınmıştır. Bu hükümle sözleşmeli sağlık personelinin yer değiştirmeleri konusunda süre yönünden kısıtlamalar getirilmiştir.

12. Kanun koyucunun sözleşmeli personelin yer değişikliğini düzenleyen hükümlere kısıtlayıcı nitelikteki düzenlemelerin eklemesi, sağlık hizmetinin niteliği ve bu alanda görev yapan personel istihdamında güçlük çekilen yerlerde görev yapan personelin çok sık yer değişikliği yapmasının engellenmesi gibi kamu yararını içeren bir gerekçeye dayandığı değerlendirilmektedir. Anayasa’ya uygun olması koşuluyla yapılan bu düzenlemelerde sözleşmeli personelin 3 yıl yer değiştirmeden istihdam edilmesiyle kamu yararının gerçekleşip gerçekleşmediği değerlendirmesi ise subjektif bir husustur.

13. Bununla birlikte; Anayasanın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının çerçevesini çizen 13. maddesindeki önemli güvencelerinden olan ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Anayasa Mahkemesi kararlarında; elverişlilik, öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını; gereklilik, ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını, diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını; orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.

14. Başvuranın da içinde yer aldığı sözleşmeli personel statüsünde çalışan personel hak ve yetkileri daha önceden belirlenmiş hukuki statüye kendi istek ve iradeleriyle girmekte ve idare ile sözleşme aşamasında bütün bu hususlardan haberdar olarak sözleşme imzalamaktadırlar.

Ancak göz ardı edilmemesi gereken husus sözleşmenin taraflarından birinin insan olmasıdır.

15. Sosyal bir varlık olan birey, örgütsel ve toplumsal birçok role sahiptir. Kişilerin iş ve aile hayatlarında üstlendiği roller arasında talep ve ihtiyaçların aynı anda ortaya çıkmasından dolayı yaşanan uyumsuzluk genellikle çatışma yaşanmasına yol açmaktadır. Türkiye gibi ailenin öneminin oldukça fazla olduğu ülkelerde iş ve aile rollerini dengeleyememek kişilerin kurumsal bağlılıklarını ve de en son noktada işten ayrılma niyetleri üzerinde oldukça etkili olmaktadır.

16. Devletimizin nitelikleri arasında sayılan sosyal hukuk devleti; insan haklarına dayanan, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatını geliştirerek ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan, onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan, milli gelirin adil bir şekilde dağıtılması için gereken önlemleri alan, sosyal güvenlik hakkını yaşama geçirebilen, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir. Çağdaş devlet anlayışı, sosyal hukuk devletinin tüm kurum ve kurallarıyla Anayasa’nın özüne ve ruhuna uygun biçimde kurularak işletilmesini, bu yolla bireylerin refah, huzur ve mutluluğunun sağlanmasını gerekli kılmaktadır. (Danıştay 2. Dairesinin 29/04/2009 tarihli ve E:2009/1338, K:2009/1799 sayılı kararı)

17. Somut olayda, başvuran aynı anda hem engelli olan annesiyle/ engelli ve vasisi olduğu babasıyla ilgilenmek durumunda hem geçimlerini sağlamak durumunda hem de diğer taraftan bir işte çalışarak kendi hayatını da idame ettirmek durumundadır. Kişi kendisinin seçmediği ancak yüklenmek durumunda olduğu ailedeki rolünü yerine getirmekle iş hayatındaki rolünü yerine getirme durumunda çatışma yaşamakta ve rollerinden birisini ihmal etmek durumunda kalmaktadır. Bu iş- aile çatışması, bireyin fiziksel ve psikolojik sağlığını, aile ilişkilerini ve yaşam kalitesini olumsuz yönde etkileyeceği, kurumsal olarak da iş tatminsizliği, kurumsal bağlılığın azalması, işten ayrılma eğiliminin artması gibi sonuçları doğuracağı açıktır.

18. Devletin çalışanlarını sırf statülerinin sözleşmeli olmasından kaynaklı olarak ailesi ve işi arasında tercih yapmaya zorlaması Anayasa’nın 49. Maddesinde yer alan; çalışmanın herkesin hakkı ve ödevi olduğu, devletin çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağına dair yüklenmiş olduğu görevleriyle çelişmektedir.

19. Bu kapsamda yapılan genel düzenlemelerde somut olay adaletini sağlayabilmek adına başvuranın içinde bulunduğu durum özelinde yaşanılan iş ve ailesindeki çatışmanın nedeni olan anne ve babasının engel durumunun kendi seçimi olmaması göz önüne alınarak İdare tarafından karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir. Bilindiği üzere, idareler uhdelerindeki kamu hizmetini yürütmek amacıyla kadro ve teşkilat yapısını düzenleme yetki ve sorumluluğuna sahiptirler, dolayısıyla somut olayda Sağlık Bakanlığı başvuranın tayin talebinin karşılanması ile birlikte oluşacak personel açığını kapatmak için yeni personel istihdamı yapabileceği gibi, başka bölgelerde çalışan ve talebi olan personeller içinden söz konusu müdürlüğün emrine tayin edebilme yetki ve kapasitesine de sahip olduğu bilinmektedir.

20. Yukarıda anlatılan hususlar değerlendirildiğinde; her ne kadar idarece belirlenen amaç doğrultusunda sözleşmeli personele getirilen yer değişikliği kısıtlamaları Kanun koyucunun takdir hakkı kapsamında kalsa da kanun koyucunun, takdir hakkı kapsamında öngördüğü yaptırımın, adil, ölçülü ve hakkaniyete uygun olması gerekmektedir. Başvuranın elinde olmayan bir durumdan tayin talebinde bulunuyor oluşunun İdare tarafından göz önüne alınarak kişinin ailesinin yanına tayin edilmesi gerektiği ancak sözleşmeli sağlık personelinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerine yönelik temel ilkelerin kanunla belirlenmesi gerektiği de dikkate alındığında, 663 sayılı

Kanun Hükmünde Kararname’nin “Sözleşmeli sağlık personeli istihdamı” başlıklı 45/A maddesinin üçüncü fıkrasında engel ve sağlık durumu nedeniyle tayin talebinde bulunulabilmesine yönelik değişiklik yapılması ve başvuranın anne ve babasının engellilik durumuna bağlı yer değişikliği talebinin yerine getirilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 21. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği, ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

22. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul

İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE;

663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin “Sözleşmeli sağlık personeli istihdamı” başlıklı

45/A maddesinin üçüncü fıkrasında engel ve sağlık durumu nedeniyle tayin talebinde bulunulabilmesine yönelik değişiklik yapılması yönünde yeni bir düzenleme yapılması ve başvuranın engellilik durumu nedeniyle atamasının talebi yönünde yapılması hususunda

TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

Kararın BAŞVURANA, SAĞLIK BAKANLIĞINA, CUMHURBAŞKANLIĞINA

TEBLİĞİNE;

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca;

İdare tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi